文献速递 | 托马斯·魏根特 自治作为对生命权的刑事保护边界

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【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

自治作为对生命权的

刑事保护边界

托马斯·魏根特 科隆大学教授

石家慧（译）科隆大学博士研究生

本文堇献于受贺者，代表了本人与受贺者之间长久的友谊，也藉此向其令人印象深刻的学术成果致以我最高的敬意。受贺者曾在其教授资格论文中以哲学理论为基础，详细论述了如何将抽象和具体危险犯合法化。在该论文中，其将抽象危险行为构成要件理解为“禁止妨碍对于保障自在无忧处置利益而必要的（他治）安全环境”。根据Kindhäuser教授的观点，因为个人在这个社会中有权利“自在无忧”，因此，应由国家来保障这种“安全环境”的存在。个人放弃了对自己（假设）权利的强制执行，那么其就有权要求国家不仅要保护自己不受直接的暴力侵犯，还要保证不必惧怕可能存在的不安全因素。对此，Kindhäuser教授举的典型例子是环境法和食品法领域。

立法者一直以来不停扩大抽象危险犯的数量，该问题也受到了学界强烈的关注。抽象危险犯的构成要件致力于预防对生命造成的（各种）危险，在过去几年中，这也是核心的政治议题。除了《德国刑法典》中抽象危险犯的代表，受邀请杀人（第216条）之外，2015年立法者还制定了商业支持自杀罪（第217条）；而另一方面，人们也对大范围禁止堕胎信息和宣传这一规定的合法性理由提出了质疑。

每一次就犯罪构成要件进行讨论的核心问题都是保护生命和个人自决权之间的冲突。国家为个人提供的“安全环境”在这个问题上呈现出与受贺者之前的研究不同的一种形式。其不再是那么关于国家必须保护个人（感觉到）不受第三人的威胁，而是要尽量避免权利拥有者不是基于自决而付出生命的情况的出现。

一、生命权作为基本法益 

毫无疑问，国家基于宪法（《德国基本法》第2条第2款第1句话）有义务保护公民生命安全，保护方式包括通过制定和执行《刑法典》的形式。国家通过为故意或过失违法杀人制定高刑罚的方式履行该义务。时至今日，公众同样认可的一种观点就是，个人生命不“属于”集体，而是每个公民——根据主流观点也包括胎儿——的个人利益。由此可以推断出，应该允许成年且精神健康的人自己决定，是否希望继续活下去以及活多久。

有争议的是生命保护与其他高位阶利益发生冲突要如何处理。其他高阶利益可以是其他人的利益也可以是所涉个人自己的利益。如果生命权和（例如）他人的健康和自由之间发生冲突，那么原则上是保护生命权优先。仅在极为有限的范围内存在例外情况，例如Gäfgen案的一种变式，A的人格尊严和B的生命权发生冲突，或是其他人就低于生命价值的法益实施了攻击，在该攻击不可避免的情况下被攻击者进行了致命的正当防卫。此外，在无其他方法解决冲突的情况下，为了挽救自己重要的法益而牺牲他人性命的做法不合法，但是可能是免责的（《德国刑法典》第35条）。一种特别情况是堕胎：杀死胎儿，但是法律保障孕妇的健康权（对该权利的解读极为广泛）优先于胎儿的生命利益（《德国刑法典》第218a条第2款和第3款）。即使孕妇（在咨询之后）仅仅是因为个人意愿而终结妊娠，侵犯了胎儿的生命法益，此时堕胎行为虽然是非法的，但是根据《德国刑法典》第218a条第1款，该行为也不满足《德国刑法典》第218条规定的构成要件，因此不受刑事处罚。

更加难以回答的问题是如何解决内部利益冲突。首先涉及的是个人自愿结束生命上具有的自治权和保护生命之间的冲突。因为对于自我生命的决定权在于个人，那么在此种情况下，有自由决定能力的个人的自治在原则上优先于维持生命这一法益。因此，个人拥有自我了断的自由，病人也可以拒绝延续自己生命的治疗。讨论还涉及个人自治的这种优先性与《德国民法典》第1901a条和1901b条规定的病人授权之间的关系。

二、对于个人生命自治这一自由的限制

刑法条款，如第216条和第217条，将抽象的致命危险行为入罪，这种做法对上述自治权和保护生命之间清晰的位阶关系提出了挑战。

1. 应邀杀人的可罚性（《德国刑法典》第216条）

即使杀人行为是被杀之人的愿望，《德国刑法典》第216条禁止故意主动地杀害他人。而不支持此时个人自治优先的理由却并不具有说服力。第216条传达出的背后的立法意图是个人生命应该受到“完全”保护，即使权利人的处置权也应该被剥夺。但是这并不意味着，这个意图是合法合理的。此外，默克尔首相已经在几年前正确地表示，在生命的初始和尾声，对其保护的这种“绝对性”已经和一般现实不相符了。

社会心理学者夸大其词，认为对应邀杀人免除刑罚就如“大坝溃堤”，“杀人禁忌”将不复存在，社会对生命法益的尊重将会因此受损。这种说法是夸大了个别刑法条款对于整个社会对既存的医学和伦理问题理解上的影响。此外，因为自杀和积极参与自杀行为免罚并允许终止对生者的治疗等规定的存在，大坝必定早已经“溃堤”了。

如果《德国刑法典》第216条继续涵盖自愿死亡的情况，那么该条就是强硬的“家长式”的刑法条款：其禁止自愿死亡者获得帮助，强迫该人要么自己动手自杀要么继续苟延残喘。也就是说，只有那些有自杀意愿并且有能力自己动手的人才能享有自杀的优先性，而那些希望（在不具有身体行动能力的情况下：必须）借助他人之手才能实现死亡的人则不享有这种优先性。这在规范上是说不通的。Kindhäuser教授——与其他一些作者一样——给出的理由是要避免仓促下做出的决定：当自杀的决定是由自杀人自己执行的时候，该决定首先应该被视为具有约束力。而如果不是这种情况，那么就应该推定自杀意愿缺乏成熟的执行条件——即缺乏对死亡的终局决定。该推定是否具有心理学基础暂且不论；更进一步的例子则是，一些想要死亡的人没有足够的自信可以成功地自我了断而完成死亡愿望，因此更倾向于让第三人，特别是医学专业领域的人，来杀死自己。法律秩序应该对于不明朗的情况保持谨慎克制。在对被杀者死亡意愿的自愿性没有疑问情况下，也应该认定杀人者不具有可罚性。最为人道的解决办法则是荷兰模式，在设立监管和程序预防（例如监督人原则）的前提下，允许医疗人员为死亡提供帮助。根据荷兰迄今为止的经验以及比利时的情况，在放弃处罚应邀杀人之后，都没有出现所担心的“大坝溃堤”的情况。

2. 商业支持自杀（《德国刑法典》第217条）（略）

3. 堕胎宣传（《德国刑法典》第219a条）

与《德国刑法典》第217条不同，当前关于“历史悠久”（自1933年业已存在）的堕胎宣传的犯罪构成要件（《德国刑法典》第219a条）的讨论方向是去犯罪化。该条款规定的也是抽象危险犯罪：推广关于堕胎的信息就已经算是犯罪既遂，而不需要实际进行堕胎。这种将堕胎信息视为禁忌与当时——制定《德国刑法典》第219a条的时候——将堕胎行为几无例外地按照重罪处理的做法是一致的。自从1995年引入更为缓和的期限和流产适应症的解决方案以来，大范围地将堕胎入罪已经不合时宜了。《德国刑法典》第219a条禁止堕胎信息和宣传的规定也受到波及并同时丧失了其合理性。

现行规定提出的一个问题是，为什么在堕胎行为本身——满足《德国刑法典》第218a条的前提条件下——不受处罚的情况下，要禁止提供堕胎信息的行为。在文献中，该规定的目的被解读为“防止社会将堕胎视为寻常”，以及防治堕胎“变得无害”。这种解释是存在疑点的。这是因为关于堕胎可能性和方法的客观信息在何种程度上会将堕胎“无害化”是不明朗的。此外，鉴于当前大量堕胎案例，从数据上讲，堕胎已经变得“寻常”是毋庸置疑的了。然而，“寻常”与“常态化”是不同的概念，后者则“损害了对未出生生命的价值以及妨碍了对堕胎非法性的认识”。这就又回到了与保护未出生生命这一目标相关的思想上面来了。

该规定的第二个理由是意图防止堕胎“商业化”。这也在犯罪构成要件中有所体现，即（在宣传堕胎没有“严重有伤风化”的情况下）行为人必须“因为自身财产利益”宣传堕胎。但是该立法缺乏一个合理的理由：为什么医生就只能在不收取报酬的情况下建议堕胎才是合法的。因为社会医疗保险的广泛存在，一些学者所担心的医生通过堕胎“榨取”孕妇钱财的事情本来就是不存在的。

对于保留《德国刑法典》第219a条的最后一个论据则是：该条对于“宪法保持整体平衡”是必要的，该平衡来源于政治上的妥协；如果删除第219a条，那么不仅会削弱《德国刑法典》第218a条和第219条规定的咨询义务，而且还会动摇好不容易构建起来的关于堕胎的法律体系。这一观点产生的背景是《德国刑法典》第218a条对于合法性、免受处罚性和“不满足犯罪构成要件”三者的规定缺乏教义学上的明确性且充满了妥协意味。而立法者却曾试图通过该条款将1993年联邦宪法法院做出的原则性判例以立法形式确定下来。

在该判例中，联邦宪法法院要重新审查1975年做出的第一份关于堕胎的判决。1975年的判决表示“宪法之下的法律秩序必须明确地反映出宪法所要求的法律上对堕胎行为的否定”。因此，宪法禁止立法者将无故堕胎合法化或是否认其犯罪该当性。而另一方面，联邦宪法法院同样明确表示，充分咨询之后进行的堕胎是可以被排除出可罚性范围的。该判决提议了一种“犯罪构成要件之排除”的做法，即立法者在《德国刑法典》第218a条第1款中表述的那样。从结果而言，经过咨询的堕胎对于刑法而言是一个中性行为，如在其他法律领域（如民法和社会法）一样。在之后的一个由三人合议庭审判（“Kammer-Entscheidung”）的案件中，第三人声称一名医生合法进行的堕胎是“违法”的，联邦宪法法院甚至明确表示该声明是“不真实”的。

禁止堕胎信息和宣传对于“宪法架构”的必要性上是一种自相矛盾的法律状态，从中我们可以得出什么结论呢？从联邦宪法法院判例本身无法解读出该刑法条款的不可或缺性。另一方面我们也要承认，关于堕胎的刑法规定——与《德国刑法典》第216条和第217条不同——并不是一种“家长式”的规定来保护孕妇免受就自己利益做出的错误决定的损害，而是意图保护他人（胎儿）生命。如果立法者一方面强制孕妇进行“生命友好型”咨询（比较《德国刑法典》第219条第1款），而另一方面对强势的堕胎宣传毫不限制，联邦宪法法院也会认定这是自相矛盾的。按照联邦宪法法院的要求，立法者通过《德国刑法典》第219条的规定来确保孕妇能够获得关于保留胎儿可能性的大量正面信息。而堕胎则是一种简单粗暴解决“问题”的方法。孕妇获得的正面信息不应该受到大面积的堕胎宣传的冲击。堕胎宣传会在公众讨论中营造或是促进一种对于胎儿充满恶意的氛围。

这一考量并不反对中性的堕胎信息。不仅是具有堕胎资质的妇科医生可以（通过互联网）建议堕胎并且教授相关方法，而且第三人也可以将相关信息以客观的方式告知他人。如果现行《德国刑法典》第219a条规定提供信息、咨询信息以及第三人宣传相应信息是违反刑法的，那么该条就背离了合法目的。

另一方面，上述讨论反对将《德国刑法典》第219a条彻底删除。就算仅从一般原则而言，对违反第218a条的堕胎行为进行宣传也是必须被禁止的。仅仅是“呼吁”免除违反《德国刑法典》第218a条的堕胎行为的刑事处罚都有可能被认为侵犯了胎儿的生命权，并且可能以某种方式激发德国社会中潜在异见者关于允许堕胎的伦理讨论，这甚至会引发暴力冲突。对于不满足《德国刑法典》第218a条第2款犯罪构成要件的堕胎行为的宣扬同样会造成如此状况——人们只需要想象一个宣传（根据《德国刑法典》第218a条第2款合法）对畸形胎儿进行流产的海报，就能够理解，没有限制的宣传自由是与保护人类尊严和宪法要求的保护生命相冲突。

原则上讲，是可以将宣传不受刑事处罚的堕胎仅仅作为违反治安管理案件处理的。但是考虑到所涉生命法益的重要性以及侵略性地宣传堕胎可能造成的对社会安定的破坏，动用刑法进行规制是说得通的。对宣传行为入罪并非毫无先例可循；例如《德国刑法典》第284条第4款以及《反不正当竞争法》（UWG）第16条。并不是每一种堕胎宣传形式的违法程度都足以达到受刑事制裁的标准。只有在宣传堕胎的表述方式，图片或是文字，可能伤害大众感情，或是表述中明确贬损了胎儿的生命价值才有可能涉及刑事制裁。现行《德国刑法典》第219a条第1款使用的表述“以严重损害风化的方式”也体现了这种思想。当然，更好的做法是按照上述建议，对有害风化的具体判断标准进行立法规定。

三、总结    

对生命的刑法保护是刑事政策重要的一环，但是也不是毫无边界；一个重要的对立价值就是所涉个人的自治。应该允许个人能够自己决定是否继续活下去。只要能够确保关于结束自己生命的决定是自愿做出的，那么引入适当程序检验自愿性要比在推定缺乏自治的基础上笼统禁止应邀杀人要好。对于未出生的生命，鉴于胎儿的生命和孕妇对于自己生活的自决之间的价值冲突，教义学做出无法令人满意的妥协是无法避免的。如果母亲的自治优先性被认为是政治正确并且合法，那么这一决定就不应该在实际执行中被破坏或是遇到阻碍。因此，将堕胎信息禁忌化是不明智的；然而，基于社会稳定的考量，在这个具有社会争议的领域禁止有损风化的堕胎宣传似乎仍具有意义。

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