实证研究 | 施鹏鹏 陈薇因 非法证据排除规则的适用状况研究 ——基于典型个案的考察

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      【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑，2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

非法证据排除规则的适用状况研究

——基于典型个案的考察

施鹏鹏

中国政法大学

证据科学研究院教授

陈薇因

中国政法大学

证据科学研究院研究生

摘要

       非法证据排除规则自立法确认至今已经十余年，系列规范性法律文件的出台、实务界的摸索和理论界如火如荼的讨论使其不断发展完善。然而因向域外学习和我国自身法律实践摸索道路的冲突，使我国非法证据排除规则的意蕴内涵存在不可避免的矛盾，因此导致诸多争议和问题的存在。本文在对立法和学理发展进行梳理的基础上，通过典型个案的考察，对各省、直辖市上报给最高法刑三厅的35个最典型最具代表性的非法证据排除案例进行整理，客观展现非法证据排除规则的适用状况，以验证立法界近年来立法完善方向的正确性和理论界批评的合理性，并在此基础上，对我国非法证据规则的完善和发展从排除的规范技术、排除模式、和具体技术规则的完善三个层面提出建议。

关键词：非法证据排除；程序性制裁和实体性制裁；典型个案；判例制度

引  言

       非法证据排除，历来是刑事司法实践中的焦点问题，是学术界倾注了大量心血予以检讨的问题，也是庭审实质化改革成功与否的重要检验标准。

       在我国非法证据排除规则的研究中，理论界对非法证据排除在人权保障和限制公权力肆意等方面的作用已达成共识。普遍认为非法证据排除作为刑事诉讼法中的具体制度，具体地彰显刑事诉讼对人权保障的基本价值追求，认为非法证据排除是限制公权力肆意的具有可行性的手段之一。然而，不可否认的是，有关非法证据排除规则的具体规定的重点旨在“防止错案”。对人权的保障和对公权力的限制仅仅只是完成“防止错案”任务附带的可能存在的效果之一，仅仅是立法中所体现的间接目的。立法界和理论界对非法证据排除重要制度价值选择的不同，是非法证据排除规则适用过程中出现的争议的源头。

       在此基础上，理论界和实务界呈现较明显的冷热不均的现象，立法界和实务界亦呈现类似的趋势。近十年间，尽管有关非法证据排除规则的学界讨论愈加热烈，但实务中的适用依然十分谨慎且保守。这种冷热不均的现象不仅仅存在在理论界和实务界之间，也存在在立法界和实务界之间。直至现时，尽管各种指导性法律文件接连出台，实务界关于非法证据排除规则的在每个案件的具体适用仍然各有考量，适用极少。实务人员办案时举棋不定、畏手畏脚，仍旧认为非法证据排除规则的规定不够明晰，希望得到更细致的办案指引。这种冷热反差体现出非法证据排除规则在适用中所面临的巨大困境。这种困境并非是新出现的问题，是在“学术界讨论的热度和实践中制度适用的冷清”的矛盾的基础上演变而来的另一个矛盾。即随着2017年《严格排除非法证据规定》、2018年《非法证据排除规程》和2019年《人民检察院刑事诉讼规则》的相继出台，问题的侧重点由“适用与否”向“具体如何适用”转移。

       为客观展现非法证据排除规则的适用情况，目前学术界偏向运用“实证分析”的方法对非法证据排除规则的适用进行研究，其中以对公开的法律文书进行大数据整理最为普遍。实证分析的方法系社会科学的常用的研究方法之一，近年来我国法学界逐渐掀起一种把实证分析放置到法学的学科背景下的风潮。在“大数据”浪潮的影响下，更多的人把实证分析，特别是其中的定量分析方法直接理解成单纯的运用大数据的整理进行分析。在这类研究中，往往着眼于案例的大量、广泛，对被挑选的案例是否具有代表性、是否对其他案件产生借鉴通常不在被考虑的范围内。这些研究多借助公开的裁判文书信息、问卷调查等等方式，在忽略社会科学“定量”、“定性”规范的情况下，进行简单的数据罗列和对比，并在此基础上以非常理想化的方式和数据模拟制度的适用，分析所谓的制度适用状况。这些研究虽然大部分名为“实证分析”或“实证研究”，但从方法论上来说，存在着不可忽视的致命的弱点。

       考虑到“排非”程序的特殊性，上述研究方法并不适合用来研究非法证据排除规则的适用情况。例如，如果证据在庭审阶段前就已经被排除，公开的裁判文书网极有可能不对“排非”的具体情况进行收录，单从公开的判决书来说，很难洞悉“排非”程序的具体情况。因此，为了客观展现非法证据排除规则的适用情况，规避“大数据”热潮下对一味追求大数据的狂热和对社会科学研究方法不加变通的推崇，本文试图通过回归法学分析方法，通过对具体个案的分析，展现非法证据排除规则使用情况。采用基于典型个案的具体分析的方法，通过对各省、直辖市上报给最高法刑三厅的典型案件中挑选的2014年1月1日至2016年12月31日期间统计的最典型的、最具代表性的35个非法证据排除案件进行分析，据此论证非法证据排除规则立法确立18年来的立法内容与理论界批判的成立与否。

       本文将通过对我国非法证据排除规则的发展从学理上和立法上进行梳理，总结我国非法证据排除规则的内涵和发展，总结非法证据排除规则的发展规律，梳理非法证据排除规则的制度框架。并在此基础上，通过典型个案对非法证据排除规则的具体适用情况进行客观的分析，论证在具体规定上立法界和理论界观点的冲突，以及非法证据排除规则在实务适用中存在的问题。并从排除规范技术、排除的模式和具体技术规范三个层面对非法证据排除规则提出完善建议。

一、 我国非法证据排除规则的发展

（一）中国语境下非法证据排除的内涵

1.两种“非法证据排除”模式

       英美法系的“非法证据排除规则”与大陆法系国家通常所确立“程序行为无效”或者“取证行为的证据禁止”在功能上类似，但在理论逻辑上却有较明显的区别。比较典型的区别如，英美法意义上的“非法证据排除规则”是审判阶段的证据规则，而大陆法的“程序行为无效”或“证据禁止”则贯穿于刑事诉讼全过程。英美法意义上的“非法证据排除规则”面向证据本身，而大陆法的“程序行为无效”或“证据禁止”则面向侦查行为。

（1）以庭审为中心的非法证据排除规则

       英美法意义上的“非法证据排除规则”与陪审制紧密联系，一般是指不具有可采性的证据不得在庭审过程中当作证据使用。针对有可能存在不公正偏见、混淆争点、误导陪审团、不当拖延、浪费时间和不必要的累积证据等《联邦证据规则》第403条所规定的危险，如果这些危险性实际上超过证明力时，应当对这些证据加以排除。对证据是否具有可采性的判断的权力集中于法官之手，即由法官判断该项证据的危险性是否实质上超过证明力。为了防止陪审团受非法证据的影响而影响判断，使得该证据的危险性实际上超过其证明力，这种审查和排除并不是在庭审上公开进行的，而是法官在刻意避开陪审团的情况下单独听取并作出决定的。换言之，因不具有可采性而被排除的非法证据，并不能在法庭上出示。然而，这并不意味着已在法庭上出示的证据的可采性就不能被质疑。律师仍然可以向法庭提出异议，进而影响陪审团对该项证据证明力衡量和判断。

（2）贯穿诉讼全过程的诉讼行为制裁

       贯穿诉讼全过程的诉讼行为制裁具有两种模式，一种是以法国、意大利为代表的程序制裁模式，另一种是以德国为代表的实体制裁模式。

       程序制裁模式的核心特点便是在程序法层面对可能侵扰基本权利的侦查行为进行干预，审查主体主要为刑事法官或者预审法官。宪法法官的介入机制主要为抽象性的违宪审查，极少介入具体刑事案件的评价。刑事法官或预审法官的核心审查内容是侦查行为是否违反了程序无效条款，通常并不会直接援引宪法所规定的基本权利条款，侦查行为所侵害之基本权利的内容及程度并非判决依据。

       实体制裁模式，即基本权干预模式的代表性国家——德国。检警机关的侦查行为由传统的“刑事强制处分措施”“刑事强制处分措施”（strafprozessuale Zwangsmaßnahme）变更为“基本权干预”（strafprozessualer Grundrechtseingriff）这一概念，衍生重大理论发展，从最早采用的程序制裁模式向实体制裁模式发展：一方面，诉讼行为固然具有双重性。从传统刑事诉讼的角度看，侦查措施属于次第进行之刑事程序的重要一环，程序面的诉讼行为与实体面的权利干预属于“一体两面”，相互之间并无根本的互斥性。但“刑事强制处分措施”的定位主要针对被告人的意志而论，即“违反被告人的意志自主性”而采取之强制行为，无法囊括诸如电信监控、欺骗引诱等与被告人意志无涉的侦查行为；另一方面，也是最为重要的，以实体面向的基本权干预概念可以避免宪法中的基本权利在刑事诉讼领域内被旁落，具有学理及实践的优势，能够概括所有侦查措施的一致特征，并指向同一的法律后果，适用法律保留、过度禁止以及《基本法》第19条第4款的权利救济保障。

2.非法证据排除的中国模式及其意蕴内涵的特殊性

       中国语境下的非法证据排除与主流发达国家的非法证据排除的特殊之处体现在：中国“非法证据排除规则”的话语体系主要源自于英美法，当下已体现在立法及相关司法解释中，成为中国理论界及实务界约定俗成的主流理论话语。但其现时涵盖的内涵与大陆法系的规定更为贴近。

       在针对主流发达国家法律体系的学习过程中，早期大部分学者多着眼于英美法系对非法证据排除规则的应用和发展，对非法证据排除规则的学习存在一些误解和偏差。例如，认为陪审团只对事实认定部分进行审理，对“可采性”和“合法性”概念的混淆，将非法证据排除规则和证据排除规则等同等等。这些误解和偏差依然存在，并在立法和相关司法解释中存在，影响主流理论话语的表述。

       然而，在庭审化改革的背景下，我国非法证据排除模式的意蕴内涵更偏向于大陆法系的规定。首先，我国非法证据排除规定贯穿于刑事诉讼的各个阶段，虽然强调以庭审为中心，但并不局限于庭审阶段。非法证据的排除并不是只能在庭审过程中提出，相反，侦查和审查起诉阶段亦是非法证据排除的重要阶段。我国侦查、起诉、审判三方的关系决定了如果将非法证据排除的职权集中于法院一方的话，那么法院针对公安和检察提出的证据，以非法证据为由进行排除的难度是非常大的。因此，将启动“排非”程序的时间节点划到每个阶段，是基于我国目前刑事诉讼制度和实际困境的考虑，也侧面强调了三机关相互制约的关系。其次，我国“排非”的内涵是被排除的非法证据不得作为定案证据。“排非”程序是在刑事诉讼程序中启动，即被排除的非法证据已经进入刑事诉讼的程序之中。我国对非法证据排除规则适用的讨论只是去讨论该证据是不是还有资格作为定案证据，而不是直接就阻止其进入侦查人员、检察人员和法官的视野中。因此，从上述两个方面来看，我国非法证据排除的意蕴内涵更偏向于大陆法系的两种模式。

       在大陆法系的两种模式中，中国刑诉学界当下又更青睐程序制裁模式。对实体制裁模式有分量的学术研究并不多，散见于一些比较法的介绍之中。主流通说希望在中国的刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制，以有效制约公权力的滥用。即以侦查取证行为违反程序法的规定为依据排除非法证据。然而，虽然中国语境下的非法证据排除更偏向程序制裁，但是部分规定也涉及实体性制裁。例如中国《刑事诉讼法》第52条第2句规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。但第120条第2句又规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。那么犯罪嫌疑人在面临侦查人员的提问时，究竟是否有权保持沉默，还是应如实供述，这几乎无法从刑诉法本身的立法文本中找出合理的解释，也无法立足程序制裁理论，因此只有寻求上位法的支撑，并尝试挖掘新的更具解释力的理论，以寻求“侦查权”与“公民基本权利”之间的一般界限。这就涉及实体制裁模式的范围。

       对主流发达国家法律体系学习的偏差和证据法理论界对英美法系的偏爱，造成中国语境下非法证据排除规则“大杂烩”的现状。非法证据排除规则的立法活动正是在这种理论背景下进行，虽然一直对非法证据排除规则进行补全和完善，但也不可避免的出现很多缺陷。

（二）我国非法证据排除规则的制度进程

1. 1979年《刑事诉讼法》对非法证据的触及

       1979年《刑事诉讼法》第32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……”只是对非法取证行为作禁止性规定，但并未对所取得的非法证据规定排除后果，并未形成“非法证据排除”的观念。1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……”。基本遵循了1979年《刑事诉讼法》的立法体例。也只是对刑讯逼供等非法取证方法予以原则性禁止，并未明确侦查人员、检察人员采用以上非法取证方法所获得证据的证据能力以及审判人员能否将此类证据作为定案的根据。尽管在法律修改过程中，许多学者希望采用“原则排除+特殊例外”的方式在立法上确立非法证据排除规则，但此类建议并未被立法机关采纳。

2. 1998年最高法《刑诉法解释》对非法言词证据排除规则的确立

       针对实践中的乱象，最高人民法院以出台司法解释的方式予以规范。1998年最高院《刑诉法解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”由此，对于刑讯逼供等非法取证方法，不仅有了立法上的禁止性规定，还有了排除后果的规定。不过需要说明的是，司法解释的这一规定只是确立了对证人证言、被害人陈述、被告人供述等非法言词证据的排除，而对于以非法方法获取的物证、书证等实物证据的证据能力问题，司法解释并未涉及。应当说，最高人民法院对非法言词证据排除的这一尝试，是我国非法证据排除规则发展上的一大进步，是我国在促进程序公正、保障人权道路上迈出的一小步。然而，实践中对此并未给予应有的回应，非法证据排除的效果并不能令人满意。正像有的学者谈到的，司法解释在立法技术上不够完善，对非法证据排除的标准规定为“查证属实”，这一标准显然过高，难以达到，从而使得非法证据排除规则在司法实践中基本上没能得到真正实施。

3、2010年“两个证据规定”对非法证据排除规则框架的确立

       在接下来的十多年时间内，司法实践中暴露出来的一系列冤假错案，在社会上产生了极大的负面影响。而在这些冤假错案中，刑讯逼供等非法取证方法均扮演了极不光彩的角色。针对这种情况，最高法等部门加快了非法证据排除规则的出台。2010年月13日，最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。学界对此予以了高度评价。陈光中先生谈到，“这是我国司法制度改革中的一件大事，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。”樊崇义教授认为，“两个规定倡导程序正义，凸显程序价值，坚持程序裁判，为实现公平正义指出了最终途径和方法。”

       《非法证据排除规定》搭建了我国非法证据排除规则的基本框架，并影响了后来证据制度的立法。首先，《非法证据排除规定》不仅确立了非法言词证据的排除规则，尤其是肯定了非法实物证据的排除规则。这无疑是对1996年《刑事诉讼法》及1998年最高法《刑诉法解释》的重大突破。对于采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，经依法确认为非法言词证据，即应当一律予以排除，不得作为定案的根据。而对于非法取得的物证、书证之类的实物证据，则赋予了审判人员以裁量权。具体而言，书证、物证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。其次，《非法证据排除规定》建立了在审判阶段排除非法证据的程序。再次，《非法证据排除规定》还规定了检察机关对被告人供述的合法性承担举证责任。

       《办理死刑案件证据规定》则更加详细，对不同种类证据的审查判断分别作出了要求，进一步丰富和完善了非法证据排除规则，尤其是规定了“瑕疵证据补正规则”。诉讼中确实存在着一些程序性违法的证据，但还没有达到“非法证据”的严重程度，这些证据即属于“瑕疵证据”。对于瑕疵证据，不能一概排除，否则不利于诉讼的顺利进行；但也不能全部认可，否则也不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。正是基于此，“瑕疵证据补正规则”应运而生。

       两个证据规定不仅重视非法证据排除规则中的实体性规则，而且对程序性规则也作出了规定。在实体构成方面，将非法证据区分为“非法言词证据”“非法实物证据”，区分“强制性排除规则”“自由裁量的排除规则”和“瑕疵证据补正规则”，但并未对由非法证据派生而来的“毒树之果”作任何规定。在程序性规则方面，两个证据规定确立了非法证据排除规则基于职权和基于诉权的启动方式，确立“程序审查优先”原则，明确证明责任的分配，规定二审法院可以根据被告方提出的申请继续对一审法院拒绝审查的侦查程序的合法性问题启动新的程序性裁判程序。

4、2012年《刑事诉讼法》及其解释对非法证据排除规则的立法确认

       在非法证据排除规则发展的进程中，“两个证据规定”只是特定时期应对实践需要的权宜之计。要实现对刑讯逼供等非法取证方法的制约，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，从立法层次上讲，应当以国家基本法律的形式确立非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》在吸收“两个证据规定”基本内容的基础上，正式确立了较为完整的非法证据排除规则。其一，在非法证据的界定上，沿袭了“两个证据规定”的做法，分为非法言词证据和非法实物证据，并实行不同的排除规则。其二，非法证据排除程序分为初步审查和正式审查两个环节。其三，非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，也适用于侦查和审查起诉阶段。其四，明确了非法证据的排除标准，即确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

       为了厘清对非法证据排除规则理解上的差异，也为了使非法证据排除规则更具操作性，2012年最高法《刑诉法解释》专门用“非法证据排除”（第四章第八节）一节作了更加详细的规定。尤其要指出的是，“法院针对非法言词证据可以适用强制性排除规则，针对非法实物证据可以适用裁量性排除规则，而针对瑕疵证据则适用可补正的排除规则。由此，我国非法证据排除规则的三元结构最终得到了司法解释的全面接受。”

5、2017年《严格排除非法证据规定》对“新非法证据排除规则”的确认

       十八届三中、四中全会均提到了要严格实行非法证据排除规则，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。这也从侧面说明刑事诉讼法确立的非法证据排除规则在实践中并未得到有效地落实。2017年6月20日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合公布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）。该规定从侦查、起诉、辩护、审判等刑事诉讼各阶段上确定了非法证据的认定标准和排除程序，从实体和程序两个方面对非法证据排除作了严格规范，是我国刑事证据制度的重大进步。学者对此也给予了高度评价。“这一新的非法证据排除规则一旦实施，对于推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善针对侦查行为合法性的司法审查制度，都将发挥积极的作用，并产生深远的影响。” 当然，对此也有不同的声音，认为此项规定存在诸多败笔。

       《严格排除非法证据规定》对非法证据排除对象的范围进行扩展；赋予庭前会议初步审查的职能，将正式调查置于法庭审理过程中，完善了适用程序的规定；重申先行调查原则，确立当庭裁判原则，赋予非法证据排除在程序上的优先性；完善正式调查的程序，设定公诉方承担对证据合法性的证明责任的主要方式；还对二审程序中非法证据排除程序确立了一些新规则。

       尤其需要指出的是，《严格排除非法证据规定》厘清了长期困扰学界和实务界的一些难题。例如，其将“威肋”、“非法拘禁”纳入了非法证据排除规则的调整范围。长期以来，刑事诉讼法采用的“宽禁止、严排除”的立法模式为人所诟病。此次终于将以威胁方法取得的证据列为了非法证据排除的对象。更加值得肯定的是，《严格排除非法证据规定》初步建立起了重复性供述的排除规则。

6、2018年《非法证据排除规程》对非法证据排除规则适用中各机关之间的配合的强调

       为实现依法惩治犯罪与切实保障人权的并重，中央在全面依法治国的大背景下为司法改革绘制了蓝图。十八届三中全会指出，“完善人权司法保障制度。……严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”；十八届四中全会进一步提出，“加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。这必将对刑事证据制度及改革产生深远的影响。最高人民法院为贯彻落实《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和《严格排除非法证据规定》，规范非法证据排除程序，为防止冤假错案、完善非法证据排除规则、促进庭审实质化改革、推进司法理念的创新，制定了《非法证据排除规程》，为人民法院排除非法证据提供指引。

       《非法证据排除规程》共36条，主要包括两大方面的内容：一是有关实体性规则的规定，即对非法证据的界定及法律后果的明确；二是有关程序性规则的规定，即对于非法证据排除的启动、审查、撤回及二审程序中的审查作了规定。

       虽然《严格排除非法证据规定》和《非法证据排除规程》对非法证据的范围及证明标准作了规定，但仍然存在很大的缺憾。例如，《非法证据排除规程》终于将采取“威胁”的方法收集的言词证据纳入了非法证据排除规则的适用对象，但对于《刑事诉讼法》第52条同样明令禁止的采取“引诱”、“欺骗”方法所得证据的证据能力问题则语焉不详，刻意回避。另外，在出庭侦查人员的身份问题，谁有权向出庭的侦查人员发问的问题上，《非法证据排除规程》虽然向前迈出了一小步，为被告人及其辩护人向侦查人员发问开启了一扇门。但过往的经验告诉我们，相关难题绝不会伴随着司法解释的这一规定而“迎刃而解”。如果将希望全部寄托在司法解释的这一规定上，将是非常幼稚的。

       但是，无可置疑的是，《非法证据排除规程》的实施助推非法证据排除规则的进一步落实。首先，《非法证据排除规程》充分发挥党领导下的协调配合优势，规程的真正落实有赖于得到公安机关、检察机关及司法行政机关的有力配合。其次，充分发挥非法证据排除规则的倒逼效能。人民法院在审判中严格贯彻证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则，不再将非法证据作为裁判的根据，必将倒逼检察机关对有非法证据之嫌的存疑案件不批捕、不起诉，进而倒逼侦查机关摒弃那些非法取证方法，转而逐渐严格依照法定程序收集证据，从而从源头上遏制非法取证及冤假错案的发生。再次，充分尊重和保障被告人的辩护权。《非法证据排除规程》第8条第2款规定：“被告人申请排除非法证据，但没有辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”非法证据排除规则的落实，应当充分尊重和保障的被告人的辩护权，尤其是保障辩护律师的法定权利，通过增强辩方的实力，减弱与控方力量对比的悬殊程度，力求达到实质上的控、辩平等。最后，《非法证据排除规程》切实履行“排非”申请权的释明和告知义务。《非法证据排除规程》第8条第1款明确了法院的告知义务，规定“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权在开庭审理前申请排除非法证据，对提出申请的，应当告知其提供相关线索或者材料。”

7、2019年《人民检察院刑事诉讼规则》对人权保障的进一步强调

       2019年《人民检察院刑事诉讼规则》对非法证据排除规则的相关规定进一步细化，明确了非法证据的范围，完善了重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，强调检察机关在侦查阶段对侦察人员的监督作用。

       最重要的是增加值班律师、诉讼代理人在非法证据排除启动程序中的能动地位，进一步在具体制度中落实非法证据排除对人权保障的基本价值追求。即第72条规定的，当事人及其辩护人或值班律师、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采取非法证据收集证据，且有相应材料和线索的，人民检察院应当受理并进行审查。

（三）我国非法证据排除的发展规律

       从无到有、从粗糙到精细是我国非法证据排除规则制度规定的总体的发展规律。从1979年至今，我国非法证据排除规则历经从无到有，由粗糙不断精细化的过程。（1）立法进程从虚到实、从概括性规定到具体性规定。从架空的口号式的法律条文，到指导性法律文件的制度落实，再到具体概念的规定和细化。（2）排除范围从小到大、从宽松到严格。从非法言词证据的排除，到扩展到实物证据的排除，再到非法证据证据种类的体系化。（3）证明问题从简到繁、从自由裁量到统一标准。从毫无涉及，到由刑事诉讼法中对非法取证行为所作的简单的禁止性规定，再到指导性法律文件对证明责任的分配和证明标准的统一。（4）观念变化从无到有。从对非法证据的忽视，到承认非法证据的重要性，再到“非法证据排除”观念的形成。在这个过程中，不可否认的是，不同时期的司法实践中暴露出来的一系列冤假错案是非法证据排除规则发展的最大推力。特别是非法取证方式在冤假错案中的纠错，推动非法证据排除制度规定的细化和完善。

       2010年至今的十年间，以“两个证据规定”为起始的五个法律文件赋予非法证据排除规则的新近发展以更加鲜明的发展规律。具体而言：

1.立法形式多样、立法主体多元

       2010年至今，对非法证据排除规则产生重要影响的几部法律文件形式多样且立法主体多元，包含五部委联合发布的“两个证据规定”，经人大讨论通过的2012年《刑事诉讼法》及最高法颁布的2012年《刑事诉讼法解释》，五部委联合公布的2017年《严格排除非法证据规定》，最高法出台的2018年《非法证据排除规程》和最高检颁布的2019年《人民检察刑事诉讼规则》。与2010年以前刑事诉讼法及其解释的单一形式相比，2010年后刑事诉讼法、司法解释、规定、规则甚至“规程”的出现，都体现出各部门对非法证据排除规则的重视和壮士扼腕的决心。然而，这也使得非法证据排除几个重要法律文件的规定间产生冲突，非法证据排除规则在“完善”和“倒退”中来回踱步。例如2012年最高检《刑事诉讼规则》和2012年《刑诉法解释》第77条和第82条、2017年《严格排除非法证据规定》第7条关于“补正”规定的来回拉锯。

2.兼顾适用对象和适用程序

       2010年“两个证据规定”将非法证据排除规则的适用对象从非法言词证据的排除规则拓展到非法实物证据的排除规则，并区分“强制性排除规则”“自由裁量排除规则”和“瑕疵证据补正规则”。至此，我国非法证据排除规则的三元结构初具规模。自2010年以后，非法证据排除规则的立法重点从适用对象向兼顾适用对象和适用程序，兼顾实体规定和程序规定变化。非法证据排除初步审查和正式审查的区分，具体适用的诉讼阶段、庭前会议等等的具体规定，更加丰满了我国非法证据排除规则的内涵。

3.进一步厘清理解差异

       2010年“两个证据规定”以后，非法证据排除规则的制度规定偏向于对不同种类证据的审查判断具体做出要求，进一步细化规定，减少实践中理解上的偏差。一方面，在几次制度完善中对“刑讯逼供”“暴力”“威胁”等概念进行具体的定义和具体阐释；另一方面，从“两个证据规定”对书证、物证一类的实物证据的模糊化规定，赋予审判人员裁判权，到2017年《严格排除非法证据规定》对实物证据非法证据排除规则的统一适用。应实践人员的要求，不断出台指引性法律文件细化概念，意图减少实践中具体案件适用时的认识分歧。

4.强调各机关间的配合

       对非法证据排除规则适用程序的重视，也强调了各个机关在非法证据排除的各个阶段的具体职能的履行和相互间的配合。近十年来，由于立法性文件形式的多样和立法主体的多元，在划分诉讼各个阶段各机关相应职能的同时，也更加强调机关间的相互配合。以2017年《严格排除非法证据规定》为例，从侦查、起诉、辩护、审判等阶段确定非法证据的认定标准和排除程序，强调各机关之间的配合和衔接。2018年《非法证据排除规程》更是直接体现法院非法证据排除的真正落实，有赖于公安机关、检察机关及司法行政机关的有利配合。

5.尊重和保障人权

       人权的保障和尊重是非法证据排除规则近十年来发展完善的重中之重。对被告人辩护全的充分尊重和保护，要求办案人员切实履行“排非”申请权的释明和告知义务，值班律师诉讼代理人可以替当事人报案、控股、举报侦查人员采用非法方法收集证据等等都是对人权，特别是犯罪嫌疑人、被告人人权的进一步保障和尊重。

二、 非法证据排除规则的制度框架

       经过十多年来的立法完善，我国非法证据排除规则逐渐形成体系化。在制度框架的构建过程中，应当认同的是，很多问题得到了解决和完善。然而，依然存在各种缺陷。本章意图通过梳理制度框架的变化、学界的争议、实践中发现的问题等等，厘清非法证据排除规则目前已解决的问题和尚未解决的问题，为非法证据排除规则未来发展的持续完善提供方向指引。

（一）非法证据排除的范围

1、非法言词证据排除规则

（1）非法口供的排除规则

       从辩护自由及正当程序的角度看，口供的核心应是自由、自愿。即侦查人员应在尊重犯罪嫌疑人、被告人意志自由的情况下获得认罪供述，犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答侦查人员的提问，且不受不利评价。口供的取得应当基于自愿。遵循相同的逻辑，大陆法系确立起口供的“自由、自愿”原则，英美法系确立起“自白任意性”和“不得强迫自证其罪”（即“沉默权”）原则，并以此作为非法口供的核心判断标准。大陆法系（如德国和法国）并未严格区分“沉默权”与“自由、自愿”原则，但两者在功能上基本一致：保障犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的权利。可以认为，沉默权与口供的自由、自愿原则共同构成对被告人无罪推定权以及自由辩护权的保护。

       而我国目前所确立的非法口供排除标准与国外存在极大差异。我国目前确立的非法口供排除规则法律规定及历史发展如下：

       ①以“刑讯逼供”收集的被告人供述，应当予以排除。自1998年最高院《刑诉解释》明确了禁止性规定和排除性后果以后，《刑事诉讼法》关于采用“刑讯逼供等”非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除的规定才真正生效。然而，“何为刑讯逼供”的问题即使在2010年“两个证据规定”在立法技术上采用概括式的规定之后，学界依旧存在着很多争议。有的学者提出从我国加入的《联合国禁止酷刑公约》对“酷刑”的定义进行借鉴，这也被2012年最高法《解释》和2012年最高检《规则》所接纳。将“刑讯逼供”解释为使用肉刑或变相肉刑，或采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述。如此规定虽然扩大了“刑讯逼供”的范围，但是由于解释的方法比较抽象，实践中难以把握，依旧亟需更加细致的指导性细则。对此，2017年《严格排除非法证据规定》进一步将“肉刑”解释为“殴打、违法使用戒具等暴力方法”。《非法证据排除规程》第1条第1项与2019年《人民检察院刑事诉讼规则》规定一致。

       ②以“威胁”方法收集的被告人供述，应当予以排除。《刑事诉讼法》将“刑讯逼供获得的供述”和“采用暴力、威胁获得的证人证言、被害人陈述”并列，并不排除以“威胁”方法收集的被告人供述。2017年《严格排除非法证据规定》将“威胁”纳入非法证据排除规则的适用范围，较之于《刑事诉讼法》及最高法《刑诉法解释》的规定，无疑是一种突破。2017年《严格排除非法证据规定》第3条和2018年《非法证据排除规程》第1条第2款明确规定，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，应当予以排除。最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》也将以“威胁”方法收集的被告人供述纳入非法证据排除范围，规定排除以“威胁”为方法收集的所有言词证据。但是，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》在第66条还是沿用与《刑事诉讼法》一致的说法，将以“威胁”方法取得的供述排除在非法证据的范围外。

       ③以“非法拘禁”等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述，应当予以排除。2017年《严格排除非法证据规定》第4条将“非法拘禁”纳入非法证据排除规则的适用范围，是一种突破和进步。这主要是用以解决司法实践中办案单位违反法定程序非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人的问题。采取“非法拘禁”的手段收集的被告人供述，应当直接予以强制性排除，不需要达到“使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的要求。

       ④在“法定场所”之外讯问获得的被告人供述和未依法录音录像且不能排除非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定除紧急情况必须现场询问以外，在规定的办案场所以外取得的供述，未依法全程录音录像的取得的供述，应当排除。2017年最高法对未录音录像取得的供述再次作了更细致的规定。除此之外，询问笔录未经确认核对、讯问特殊对象不符合法定要求等程序错误而获得的供述亦可以因违反法定程序，不能排除以非法方法收集证据的情形而被排除。

       从上述规定可以看出，我国非法口供排除采用多维标准——区别于国外所确立的“自白任意性”排除标准的“痛苦标准”和区别于国外普遍确立的“沉默权”的“不得强迫自证其罪”原则。第一，法律规定使用非法方法使得被告人在肉体上或精神上遭受难以忍受的痛苦，迫使被告人违背意愿供述的非法口供，应当被排除。被排除的非法口供必须具有达到两个要求：其一，该口供系被告人违背意愿做出的；其二，是运用了使人遭受痛苦的非法方法而获得的。上述四种我国目前在法律文件中规定的非法口供的划分，侧重于依据收集口供时所使用的非法方法划分，强调四种方法下各自可能产生非法证据的客观条件。第二，“不得强迫自证其罪”原则仅强调不能以非法方法收集证据，而不是对“沉默权”的保护。这种多维标准遭到了学界的质疑。

       首先，“痛苦规则”不强调供述的“自愿性”。世界主流法治国家均强调自白的“自愿性”的原因是：一方面，它更加契合人权保障与正当程序的诉讼价值理念；另一方面，它因固守人的“意志内核”，更能反映现代刑事司法制度中非法口供的本质和核心，因而比较能够适应排除不同性质、不同形式非法口供的需要。“痛苦规则”以“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”为核心判断要件，以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为标准进行评判，强调形成痛苦源的非法方法的应用，即“外部的标准”。而 、“自白任意性规则”则是当事人的意志自由为基础，以自白的自愿性为标准进行评判，强调“内心自由”的“内在标准”。尽管在操作层面，“痛苦规则”的可操作性较强，因为外在标准比较容易辨识，而内在标准，即自由意志的妨碍较难判断。但是，“痛苦规则”提高了非法排除的门槛，缩小了非法口供排除的范围，不利于约束侦查机关的非法取证行为。

       其次，“不得强迫自证其罪”不同于“沉默权制度”。早在1966年，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款就规定，“任何刑事被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。当下，沉默权制度已然成为国际通例。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，均在不同程度上建构了较严格和完善的沉默权保障体系。相比之下，我国《刑事诉讼法》第52条虽然也确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但第120条第1款同时又规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”两个互相矛盾的条款可以看出，我国并不鼓励支持犯罪嫌疑人和被告人保持沉默，而是期望其能如实陈述案情。从这个意义上讲，我国并没有确认沉默权制度。

（2）非法证人证言、被害人陈述的排除规则。

       首先，根据《刑事诉讼法》第56条第1款、《严格排除非法证据规定》第6条、《非法证据排除规程》第2条等条款的规定，如果证人证言、被害人陈述属于采用以暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的，则应当予以排除。其次，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条、第14条，2012《刑诉法解释》第76条、第77条的规定取证程序违法可能使得证人证言不能作为定案根据。最后，如果证人证言真实性无法确认，该证据亦不得作为定案根据。

2.非法实物证据排除规则

       2010年《非法证据排除规定》对言词证据和实物证据区别对待，对非法取得的物证、书证适用裁量性排除规则。此后，一应规定都沿用此为非法实物证据的排除规则。实物证据的排除应符合两大条件：程序违法性和违法的严重性。收集程序不合法，严重影响司法公正的实物证据应当排除，该证据是否构成对公正司法的威胁由法官裁量判断：如果法官认为构成严重影响司法公正，则应当予以排除；若法官并不能确定其对司法公正的影响程度，则通过瑕疵证据的补正规则，给予控方补救的机会。

       另外，根据《刑诉法解释》第94条和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第28条，对不符合审查要求的视听资料和电子数据采用强制性排除规则。

3.不能“补正”的瑕疵证据

       不能补正或不能作合理解释的瑕疵证据，应当予以排除。然而，对于非法证据排除规则立法过程中几次对“补正”所增加的规定，学界多有观点持批评态度，认为“补正”是非法证据排除规则的“缺憾”。

       首先，有关证人证言和询问笔录瑕疵的补正上，我国非法证据排除规则对“瑕疵”的涵义区分“实质性瑕疵”和“非实质性瑕疵”。2012年最高检《刑事诉讼规则》是个例外，获得了相对较高的评价。2012年最高检《刑事诉讼规则》对“补正”的规定是对“非实质性瑕疵”进行补救。这个规定一则突破了“补正”的日常语义，要求检察院在审查逮捕和审查起诉阶段及时对非实质性瑕疵进行补救，纠正错误；二则纠正了2010年“两个证据规定”和2012年《刑诉法解释》关于允许对证人证言和询问笔录进行“补正”的错误规定。2012年《刑诉法解释》第77条和第82条关于证人证言瑕疵和询问笔录的瑕疵的补正规定的几种情况实则都是实质性瑕疵，不能予以排除。然而，在接下来的制度完善过程中，2017年《严格排除非法证据规定》、2018年《非法证据排除规程》和2019年《人民检察院刑事诉讼规则》又重申2012年《刑诉法解释》关于“补正”的规定。针对证人证言和询问笔录瑕疵的“补正”给了侦查人员弥补瑕疵的机会，但同时因为证人证言和询问笔录的内容容易受到影响而发生变化，加上对“瑕疵”定义的反复，使得“补正”了也很难完全排除非法取证的可能性。

       《刑诉法解释》第89条，两高三部《死刑案件证据规定》第30条第2款亦对勘验、检查笔录和辨认笔录确立了可补正排除规则。然而2012年《刑诉法解释》第90条仅吸收了《死刑案件证据规定》第30条第1款的规定。据此，有学者提出，我国针对辨认笔录确立了统一的强制性排除规则，遇有法定的侦查人员违法组织辨认的情形，法院都可作出无条件地排除辨认笔录的决定。但笔者认为，两个司法解释之间并不必然存在冲突：适用强制性排除规则的辨认笔录属于重大程序违法情形；适用可补正排除规则的辨认笔录则属于轻微的程序违法，主要是辨认笔录制作的形式瑕疵。

       其次，在2018年《刑事诉讼法》中，瑕疵证据补正规则与非法实物证据排除规则规定在同一条款中，适用于物证、书证，且以收集物证、书证不符合法定程序为前提。“瑕疵证据”的认定取决于法官的判断。可以通过“对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救”或“对取证程序的瑕疵作符合常理及逻辑的解释”对被认定为“瑕疵证据”的物证、书证进行狭义和广义上的补救。由此可见，针对物证书证的瑕疵证据补正规则是非法实物证据排除规则的补充，允许违法程度不算严重的瑕疵证据进入诉讼，避免过于严格的准入标准影响实质真实的判断。我国瑕疵证据的补正规则标准过于宽松，在司法实践中容易变相架空非法实物证据排除规则，给侦查机关以更多补正的机会。

（二）非法证据排除的效力

1、直接效力

       非法证据排除，重在其后果的确定，即非法证据排除的直接效力。2012年《刑事诉讼法》及最高法《刑诉法解释》只是笼统地规定非法证据不得作为定案的根据。而《非法证据排除规程》在沿袭以上规定的基础上，进一步指出，“经依法予以排除的证据，不得出示、宣读，不得作为判决的依据”。这样规定，一来有助于防止非法证据的出示影响审判人员的心证，二来也能减少非法证据有可能引发的负面影响。

2、延伸效力

       非法证据排除具有延伸效力，一般认为是以非法证据为线索所收集的其他证据（又称“毒树之果”）和重复自白。然而，在我国非法证据排除规则中仅对“重复自白”的排除有所规定，对“毒树之果”并未提及。

（1）重复自白

       对于“重复自白”是否应当予以排除，学术界的观点并不一致。有观点认为，“重复自白”与“毒树之果”具有相似性，即两者均由非法证据衍生而来，但衍生的方式不尽相同。一般意义上的“毒树之果”是指以非法证据为线索而获取的派生证据，是对非法证据的直接利用。而“重复自白”是指犯罪嫌疑人、被告人基于对第一次刑讯逼供等非法方法的记忆和恐惧，此后即便侦查机关不再使用非法方法，也还是作出相同的有罪供述，不敢轻易翻供。因此，非法取证产生波及效应，后续同类自白皆不能接纳，应将“重复自白”纳入非法证据排除的范围。也有观点认为应区别对待，即视违法情节严重性以及阻断因果关系的可能性而定。例如，有学者主张排除重复自白的标准设置为非法行为与重复自白的联系密切程度，应当运用“五步排除法”予以权衡：讯问人员的更换、程序阶段的推进、间隔时间的长短、非法程度、稀释程度。笔者亦主张区别对待，交由法官进行评价。这是因为口供具有“可分性”（principe de divisibilité de l’aveu），违法取证行为未必均会对犯罪嫌疑人、被告人产生持续影响，法官完全有能力作出判断。法官可以在总体上评价口供的证明力，也可以仅对他认为有证明力的部分进行评价，一切取决于犯罪发生时的主观情境及客观情境。

       《严格排除非法证据规定》初步建立起了重复性供述的排除规则，随后《非法证据排除规程》第1条第2款规定：“采用刑讯逼供方法使被告人做出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”但是，重复自白也存在两个例外规定，一是侦查人员发生变化，即当侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，并由其他侦查人员重新再次讯问并告知诉讼权利和认罪的法律后果后，被告人自愿供述；二是讯问的期间发生变化，即检察人员、审判人员在一个新的诉讼阶段同时告知诉讼权利和认罪的法律后果后，被告人自愿供述的。可见，现行法对“重复自白”采取较为宽松的态度，原则上承认“重复自白”的效力。这也引发了较严厉的批评，因为这不利于遏制非法的讯问行为。

（2）“毒树之果”

       “毒树之果”，是指以非法证据为线索所收集的其他证据。立足非法口供的“毒树之果”是否可作为合法证据，“毒树之果”概念在学界的讨论十分热烈。由于该问题在各国的归档存在一定的差异，针对“毒树之果”问题的比较法方面的研究在学界十分盛行。然而，即使经过十年的发展时间，我国非法证据排除规则的适用依然十分有限。虽然学界不断提倡借鉴学习各国关于“毒树之果”的规定，我国非法证据排除的制度框架中还是没有相关规定。仅有《刑诉法解释》第106条被学界认为在一定程度上承认了“毒树之果”应当被排除，但由于并无具体的指导性文件对具体如何排除的配套规定，在实践中难以直接适用。

三、 非法证据排除实施状况的典型个案分析

       非法证据排除规则自立法确认至今已18年有余，非法证据排除规则也在实践中不断完善，基于此，对非法排除规则运用暴露的问题进行总结和归纳的经验研究极为重要，相关的实证分析文献更是不计其数。

       然而有关非法证据排除规则的“定量”实证研究的文献中有很大一部分属于传统法解释学的案例分析的“变形”。主要分为以下几类。第一类主要借助大数据和公开的裁判文书数据库，从单一案例分析逐渐走向多个或大量案例分析的变化。围绕“非法证据排除”或更具体的类别，如“疲劳审讯”、“重复性供述”等等，将大量案例进行类型化整理和分类。将不同年份、不同审级、不同地区、“排非”后的不同结果等等进行数据统计，然后比较相应案件数量占总调研案件数量的百分比，进而得出对非法证据排除规则实施状况的大致判断。然而，严格来说，这种类型的分析研究实则并不能称之为实证研究，而属于规范研究。因为将通过数据库检索而得到的大量案例的排列组合比较之后得到的对非法证据排除规则适用条件的把握只是对“非法证据排除”适用的规范性论证，而不是对大量案例进行处理或模型分析，侧重于分析共性而忽视对具体案件的个性分析。第二类一般通过对某地区某法院办案法官进行对“非法证据排除”具体规定理解和认同度的问卷调查，从问卷结论把握该地区“非法证据排除”的适用情况。这种研究方法从办案法官的认知出发，通过问卷得到办案法官对法律条文的理解，具有特别强的主观性。但是，这种只针对法律条文提出的法律解释学的理解仅仅只是借用了社会科学的研究方式问卷调查，缺少对实践案例的具体分析。这种方式仍属于法律解释学的范畴，只不过重视办案法官作为独立的裁判者在“非法证据排除”中的地位，但仍然需要从法律文本走向实践。第三类一般通过比较“排非”案件和经“排非”后是否影响定罪的比例，推断实践中非法证据排除对案件审理难以产生实质影响的研究方法有一定可行性，但是过于重视大数据呈现的百分比，或多或少都忽视了“排非”程序在具体案件适用的具体表现。仅通过一个硬性数值来判断一个法院适用“排非”程序的积极程度，不仅不能客观反映非法证据排除规则的适用状况，甚至可能走向极端，刻意追求“排非”而枉法纵犯罪。

       为了还原非法证据排除规则的适用情况，对诉讼阶段的各个容易产生非法证据的时间节点进行罗列，对“非法证据排除”的核心要件进行类型化梳理，本文将通过对各省、直辖市上报给最高法刑三厅的典型案件中挑选的2014年1月1日至2016年12月31日期间统计的最典型的、最具代表性的35个非法证据排除案件进行分析，做“非法证据排除”的典型性个案研究，以论证非法证据排除规则立法确立18年来的立法内容与学界批判的成立与否。

       典型性案例的选择主要依据以下几点：第一，案卷材料齐全。排除各省、直辖市齐备的案卷材料上报给最高法的典型案例中案卷材料单薄、案卷基本信息不全或较为简单，从案卷材料中无法对细节进行进一步分析的案件。例如被挑选的案件判决书非法证据排除部分论述细致或具有庭审记录、审理报告等等法律文件。第二，案件非法证据排除过程证据具体、论证清晰。被挑选的案件对辩方申请“排非”、控方承担的证明责任所运用的证据做具体列举，并对上述证据进行论证。第三，案件具有特殊性，反映实践中面临的困境。被挑选的案件多为上报案件中被定性为重大、疑难的案件，其“疑难”主要表现在，由于立法规定的不明确或不确定性，基于办案人员理解的偏差，容易产生分歧。例如，对威胁、引诱、欺骗、疲劳审讯的认定等等。

（一）证据合法性审查的依据

       非法证据排除程序的启动需要犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人提供一定的证据或线索。相对而言，公诉方应承担对非法证据系合法取得的证明责任，且必须达到可以排除合理怀疑的证明标准。证明问题的解决有赖于非法证据排除程序中产生的证据、材料和线索。在实践中，犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供，提出非法排除申请的依据和公诉方证明证据具有合法性的依据，具体可以分为以下几类：程序性文件；入所体检表；录音录像；情况说明；有可以引起合理怀疑的其他证据。

1.程序性文件

       第一类证据是可以指认存在程序性错误的文件、登记册信息等等。如涉案人员进出登记表、拘留所值班记录表、讯问笔录上与实际不符的地点等等。雷俊伟、雷裕、韦日团故意杀人案就是通过《涉案人员进出登记表》和询问笔录登记的时间划定被告人张某可能被带离派出所并被刑讯逼供的时间段。该案中证据显示，民警2013年9月28日早上接班时清点人数发现被告人张某不在，于是在《涉案人员进出登记表》上填写“2013年9月28日6时许已领走”。然而，案卷材料中，公安机关对张某的问话时间是“2013.9.27 23:35-23:55”；接下来一次问话时间是从2013年9月28日7时开始。如此一来，被告人张某从9月28日0：00至7：00的所处地点不明。根据被告人的“排非”申请，在该时段她被带到派出所以外的地方吊打并按照刑讯人员所说作了有罪供述。被告人张某被送至看守所羁押后立刻翻供，且入所体检表显示身上有伤（多处淤血斑，两踝关节环状疤痕）。最后合议庭以不能排除以非法方式收集证据的情形准许检察院撤回对被告人张某的起诉。吴让万贩卖毒品案也是通过拘留所值班记录显示的被告人在拘留所被行政拘留期间（2014年9月27日至2014年9月30日）曾数次被带出所，且曾至医院检查身体，难以排除其遭受刑讯逼供的可能的。

2.入所体检表

       第二类依据是所有案件都具备的要素，即犯罪嫌疑人被拘留后押送至看守所羁押前的入所体检表。所有被看守所羁押的犯罪嫌疑人都必须先进行体检，这既是派出所和看守所的责任分割，也是检验是否对犯罪嫌疑人刑讯逼供是否执法规范的“安检门”。雷俊伟、雷裕、韦日团故意杀人案和符家周故意杀人案得以排除非法证据，也主要依赖了入所体检表。

       但是，不可否认的是，不少犯罪嫌疑人及其辩护人将非法证据排除当成最后的救命稻草，抱着侥幸心理申请启动“排非”程序，甚至不惜捏造事实。例如黄军成受贿案中，犯罪嫌疑人声称自己受到刑讯逼供，在进入看守所时身上带伤，但事实上入所体检表上并无此情况。蒋柏森强制猥亵妇女案中，犯罪嫌疑人申诉在派出所时，讯问人员在有全程录音录像情况下对他进行殴打、体罚、辱骂。但是由于入所体检表标明无明显伤痕，最终不予排除有罪供述。张家善抢劫死刑上诉案中，上诉人所谓被逼供。其第一次、第三次次供述皆有全程录音录像证明未有刑讯逼供，且入所体检表亦也旁证其在看守所第一次供述时未受刑讯。而上诉人在第五次供述时辩解称其杀人是因为自卫，翻供否认杀人。作该次辩解时，其在看守所已近三月有余，且有前科，对于如何辩解脱罪自然有所了解，该次辩解欲以自卫脱罪，后来又以被害人下落不明狡辩，其供述本身已无可信度可言。

       入所体检表在非法证据排除规则中的效用极其重要。为防止滥用，通过整理典型个案，总结出实践中针对入所体检表的合法性审查的考量中应当注意的要点：

       第一， 重视入所体检表“新增伤”的标明和解释。对于具体“新增伤”的标明也极其重要。赵后德抢劫案中，犯罪嫌疑人向法庭提供了其双手手指肿胀青紫、左手下臂受伤及臀部於血青紫系受到侦查人员的殴打所致的线索申请启动“排非”程序。侦查人员辩称该伤情系其抗拒抓捕时造成。被告人赵后德的入所健康检查表、入所检查照片记载的被告人的伤情，仅证实其左手下臂伤情系被送侦查机关前产生，但其双手手指肿胀青紫、臀部於血青紫系其被抓获送交公安机关后的“新增伤”。由于公诉机关对被告人赵后德新增加的伤情如何产生未作出合理解释，基于“新增伤”，法院排除了被告人第二次和第三次供述。

       第二， 犯罪嫌疑人进行申诉所依据的伤情是否与入所体检表相对应。伤情与入所体检表相符合，系从客观上验证了刑讯逼供的存在。符家周故意杀人案中，证据排除得益于犯罪嫌疑人所述伤情和入所体检表相吻合。刘宏盗窃案三个犯罪嫌疑人均供述其曾受到刑讯逼供，三人均陈述被刑讯逼供的具体情况，其三人所受的伤情部位、种类较为特殊，与三人的入所检查表及相关病历记录的伤情基本吻合。据此，法院排除相应的供述。

       第三， 慎防以入所体检表无异常而不考虑证据是否非法取得。周吉成抢夺案中，犯罪嫌疑人声称在派出所遭受刑讯逼供，而且在确认笔录时遭到催促，在刚拿到笔录还未看时，办案人员以有事为借口让其签字。公诉机关以入所健康检查表以排除刑讯。然而在本案中，犯罪嫌疑人仅在这次供述中自认自己以语言相威胁进行抢劫，而且笔录所记载的讯问地点与实际不符。法院判定该自认有瑕疵，由抢劫罪改为抢夺罪。陈泽雄运输毒品案的一审中，法院因为犯罪嫌疑人入所体检表显示并无外伤，驳回被告人的“排非”申请。但是，二审启动“排非”程序后发现，被告人的第一次、第二次供述存在无录音录像、录音录像中断等情形，两份有罪供述最终被排除。因证据不足，罪名不成立，最终宣告无罪。

       医院病历本等可以证明特定时间点犯罪嫌疑人身体状况的具有一定权威的材料都可以对是否刑讯逼供进行佐证。犯罪嫌疑人被刑讯逼供过程中突发急症时紧急送医，医院医生出具的病历本等材料可以对犯罪嫌疑人身体状况有一个清晰的认识，也可以成为辩方提起非法证据排除程序的一个依据。戴继红容留卖淫案中，公安机关办案人员于2012年6月4日晚11时许送犯罪嫌疑人去医院检查，身上有多处软组织挫伤、抽搐，且打了镇静剂。公安机关未能提交其保管的原病历本及同步录音录像，以证明取证合法性。加上在侦查过程中存在笔录制作时间与就医时间重合、违法连续传唤、立案前传唤、超期羁押的情形，不能排除侦查机关存在非法取证、刑讯逼供的情况。

3、录音录像

       第三类依据是录音录像。录音录像对证明侦查机关是否非法搜集证据具有客观性和直观性。应全程录音录像而未全程录音录像，多次供述仅出示单一或部分几次的录音录像，录音录像突然中断等等都可以是辩方申请排除非法证据的依据。根据法律条文的规定，虽然不是所有的案件类型都应当提交全程录音录像，但是一旦发生是否属于非法证据的争议，录音录像往往扮演着非常关键的作用。侦查机关提供的录音录像可以反映出很多问题，例如讯问人员一人自审自记讯问笔录，录音录像显示的讯问时间、内容和笔录上不一致等等。

       不具备录音录像的情况下，应查明实际情况，不能一概而论。

       不强制要求录音录像的案件中，录音录像所扮演的角色的作用系补充证明。高超盗窃案中，犯罪嫌疑人在第一次、第二次讯问中遭遇刑讯逼供而作出有罪供述，入所体检表可以证明其胸部和手腕有伤。一审法院认为讯问过程并无刑讯逼供，而且本案并不强制要求应该具有录音录像，没有录音录像只是增加了第一次、第二次讯问系非法取得的可能性而已，被告人庭上翻供没有证据或线索证实，不能予以排除。公安机关出庭情况说明，认为犯罪嫌疑人身上的伤系抗拒抓捕时造成的，讯问过程并无刑讯。但犯罪嫌疑人的朋友作证称其听到过犯罪嫌疑人在公安局呼叫救命。在这个案件中，虽然没有犯罪嫌疑人第一次、第二次讯问的录音录像，但也对刑讯逼供的存在增加了一定的可能性。结合案件的其他情况——犯罪嫌疑人一到看守所就推翻在派出所作的有罪供述；无论何时产生的，犯罪嫌疑人身体伤痕都是被侦查机关控制后形成的；侦查机关出具的说明不具说明力——无疑增加了侦查机关在第一次、第二次讯问时刑讯逼供的可能性，并达到难以排除的程度。

       强制要求必须具有录音录像的案件中，录音录像的缺失在更多情况下往往指向供述系非法方式取得的。然而，也不尽然。情况说明可以很大程度上对瑕疵录音录像进行“补正”。张家善抢劫死刑上诉案中，上诉人所谓被逼供。其第一次、第三次供述皆有全程录音录像证明未有刑讯逼供，且入所体检表亦也旁证其在看守所第一次供述时未受刑讯。而上诉人在第五次供述时辩解称其杀人是因为自卫，翻供否认杀人。作该次辩解时，其在看守所已近三月有余，且有前科，对于如何辩解脱罪自然有所了解，该次辩解欲以自卫脱罪，后来又以被害人下落不明狡辩，其供述本身已无可信度可言。犯罪嫌疑人又称其在看守所羁押以前所做的供述系刑讯逼供所致，具体方式为侦查人员将其带到厕所用皮带和电棍殴打。侦查人员出庭说明情况，表示其在讯问中并无刑讯逼供行为，且天河公安分局未配备电棍作为警械。因此，对该有罪供述不予排除。

       同样，录音录像的存在与否可以反映很多问题或提供很多可能性。实务中实务人员非常依赖录音录像，一旦出现争议，会在第一时间寻求录音录像的辅助。因此，是否具有录音录像成为判断是否存在非法取证首要考虑的方面。例如，在何苟根运输毒品案中，侦查机关做有罪供述的笔录的时间是2013年8月28日16时40分至17时13分，而事实上侦查人员带何苟根到吉安戒毒所时间当天15时许，法院认为侦查人员对8月28日15时至16时40分时间段的情况无法给出合理解释，且无全程录音录像，该份笔录应当被排除。

4.情况说明

       情况说明是非常特殊的一类证据，由于其系政府工作文件的一种衍生，原生于实践中司法机构间的工作惯例，在我国司法实践中具有独特的地位。在非法证据排除程序中，主要表现为，侦查人员对其侦查行为所作出的解释说明。情况说明在实践中有两种表现形式，一是书面出具的情况说明，二是侦查人员出庭作证。

       书面出具的情况说明其实就是一份针对某个案件具体侦破过程出现的程序争议性问题进行说明的政府工作文件。严格来说，这种类型的书面情况说明很难成为一个证据，即使成为一个证据也很难具有一定的证明力。虽然其形式为规范的政府工作文件，且有侦查机关公章加以认定。但书面情况说明并不当然成为排除犯罪嫌疑人遭受了非法取证的决定性证据。大部分情况下仅是对某个案件的某个阶段中某些侦查人员的侦查行为的合法性与否的定性，很少涉及具体的侦破过程、程序错误的细节说明和合理的理由。实践中，大部分情况说明由于不能提出足够合理、可以使人信服的解释，而对侦查人员合法取证行为难以达到证明标准。在吴光文非法拘禁案中，办案人员出具情况说明证明在对被告人讯问时未有刑讯逼供、指供诱供行为，而且由于因时间较长，2015年8月1日对被告人赖有泉的的同步录音录像已由系统自动覆盖。办案人员关于无刑讯逼供、指供诱供的情况说明在无其它证据佐证的情况下，不能作出合理的解释。

       但是，一些情况下，书面情况说明也可以提供明确的指向。（1）例如情况说明提出了使人信服的理由。张家善抢劫死刑上诉案中，办案人员出具的书面情况说明证明该分局警械配备上并不存在上述人所称的被刑讯的工具“电棍”，排除了刑讯逼供的可能性。在秦西敏等五人故意伤害案中，对犯罪嫌疑人秦某的讯问录音录像并不完整，对此公诉机关只提供涉案侦查人员的情况说明，并书面说明称此次讯问时使用的录像设备损坏，导致对秦西敏的此次讯问录像丢失。法院因此判定排除该次讯问得到的有罪供述。蔡健平非法持有毒品案中，公安机关出具情况说明，行动系夜间特别行动，合理解释了扣押清单、辨认笔录、勘验笔录无见证人签名情况的出现。保证了扣押清单、辨认笔录、勘验笔录的合法性。（2）例如有其他证据可以佐证情况说明。在黄军成受贿案中，侦查人员出具情况说明，办案过程中对黄军成的个人物品逐一登记，并由其妻子根据所附清单逐一核对后将全部物品领走，而且，办案人员没有给家属退还过其个人内裤类物品个人物品清单等证据可以佐证情况说明，该情况说明具有说服力。（3）例如相互矛盾的情况说明增加了犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供的可能性，从而导致非法证据的排除。刘宏盗窃案中，侦查机关所作的到案经过证实刘小义等人被抓获过程并无反抗或逃跑行为。然而，在后来出具的情况说明中，又称由于刘小义等人拒绝上车，侦查人员采取了相应的控制措施，强行制服三人并带上车。该两份文书相互矛盾，且无其他证据证明的情况下，无法排除侦查人员对犯罪嫌疑人等人非法采用暴力的可能性，对犯罪嫌疑人等身上的伤痕无法做出合理解释。

       侦查人员出庭作证情况下，相较于书面出具情况说明来说，实际上并不具有更具优势的地方。首先而言，侦查人员出庭在我国司法实践中仅占十分稀少的一部分。侦查人员出庭作证的案件大部分都属于社会影响恶劣、争议较大等的案件。而且，对案件的重视程度往往不是体现在论述的层次性和解释的合理性上，而是体现在浮于表面的出庭的侦查人员的人数上。陈泽雄运输毒品案中，参与庭审的三名侦查人员都无法就篡改询问笔录作合理解释。其次，侦查人员出庭后，大多机械地陈述所出具的书面情况说明的内容。更像是代表侦查机关或控方进行结论式的认定，而非进行说服。仅在极少数情况的案件中，出庭的侦查人员提出了提出解释的理由。符家周故意杀人案中，侦查人员出庭仅口头宣称程序合法，也没有对为全程录音录像、入所体检表上的伤作合理的解释。

5、其他证据

       第五类依据所称的“其他证据”包括对于短时间内易隐去的伤痕，犯罪嫌疑人同监仓的作证；犯罪嫌疑人家属手拿的据说是犯罪嫌疑人染血的衣物等等。

（二）非法证据分类及其合法性审查的侧重点

1、非法言词证据及实践中的合法性审查

（1）刑讯逼供

       刑讯逼供即以“殴打、违法使用戒具等暴力方法”获得口供。犯罪嫌疑人在被羁押至看守所前、在看守所羁押期间都有可能遭受刑讯。综合典型性案例，实践中刑讯逼供的合法性审查主要以时间节点进行划分，刑讯逼供的时间在诉讼阶段中越靠前，对后续证据的影响越强。不仅体现在刑讯逼供对后续有罪供述上的影响，而且体现在办案人员先入为主的观念之上。先入为主、“有罪推定”的观念在一定程度上会影响办案人员对后续取得的证据的信赖程度，从而产生偏颇，进一步侵犯被告人权利。

       到案的第一次讯问意义非同寻常，是案件侦破的突破口，且第一次供述在很大程度上决定了后续供述的内容。因此，犯罪嫌疑人在被羁押至看守所被拘留之前这段时间是遭遇刑讯逼供的重灾区，尤其是首次询问。雷俊伟、雷裕、韦日团故意杀人案中，因不能排除被告人张某在送押至看守所前被带离派出所遭受刑讯逼供的可能，而排除其有罪供述。王新霞涉嫌非法持有毒品案中，犯罪嫌疑人也是在第一次讯问中遭遇刑讯逼供，造成腰椎骨折。虽然公安机关庭审时提供了讯问录像，但该录像没有相应的讯问笔录佐证，且不是同步录音录像，无法确定讯问人员的身份等情况，被告人始终处于被动应答状态，不能据此排除刑讯逼供的可能。王新霞案的特殊性在于这个案件具有一定的极端性。虽然排除了该份有罪供述，但通过其他证据依然可以作出对被告人的有罪判决。而且，根据公开的裁判文书可以发现，2018年时王新霞再度涉嫌贩卖毒品罪，并最终被判处有期徒刑。可见，王新霞的有罪供述并不存在真实性的瑕疵，遭到排除的原因是该有罪供述不具有合法性。这也间接体现出办案人员对案件侦破的心切和对涉嫌犯罪人员的愤怒增加了刑讯逼供的概率，也增加了非法证据排除的概率。另外，在讯问过程中、指认现场时、辨认作案工具等时仍有可能遭受刑讯逼供。符家周故意杀人案中，犯罪嫌疑人以证人身份被传唤至警队约一天时间，侦查机关没有对其办理法律手续却限制其人身自由，违反法定程序羁押。犯罪嫌疑人申诉其在警队时遭到吊打，在讯问、指认现场、指认作案工具时均遭刑讯逼供。而且，涉嫌故意杀人案件讯问时应当全程录音录像，但侦查机关提供的讯问录像不全。犯罪嫌疑人入所体检表头部受到损伤，辩护人会见时亦见其手上有伤（系被吊起来所致）。法院以侦查机关提取被告人有罪供述、指认现场笔录、指认作案工具笔录不排除存在以刑讯逼供等非法方式取得的情形为由，排除相关证据。

（2）威胁

       威胁、引诱和欺骗极易与讯问技巧混为一谈，以威胁、引诱和欺骗启动“排非”程序也存在很多问题。比如对辱骂、恐吓、诱供的界定问题。

       根据2017年《严格排除非法证据规定》“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，应当予以排除。由此可知，威胁分为三种：以暴力相威胁；以严重损害本人合法权益的方式相威胁；以严重损害近亲属合法权益的方式相威胁。

       具体而言，首先，“以暴力相威胁”是比较容易判断的，仅指肢体上的暴力，将语言暴力排除在外。唐延国受贿案中，侦查人员在讯问过程中使用大量不文明语言与侦查人员平时言行不注意等密切相关，属于言语不当。侦查人员在讯问过程中使用大量辱骂性语言有损国家机关及国家工作人员的形象，对被告人产生了一定的精神羞辱，属言行严重错误。但是上述行为尚不应认定为以威胁手段收集证据。不文明办案并非一定是采用非法方式收集证据。

       其次，严重损害本人合法权益的方式相威胁主要是指以不交待相关问题可能会承担更严重的不利后果相威胁，如以频繁更换羁押地点相威胁，以再次提到拘留所或强制戒毒为威胁。频繁更换羁押地点，以及再次提到拘留所或强制戒毒是侦查机关经常采用的一种方式，由于这种方式在现实情况中对在押人员可能造成心理、生理的各种困难，很多时候能取得在押人的供述，但这种方式相当于变相的威胁、逼供，应不允许。原因主要是，对羁押地点的强调，难以排除曾经在或将要在拘留所对在押人员实施暴力的暗示。被告人因为害怕而供述，虽没有实际进行羁押地点的变换，但无疑还是一种威胁。例如何苟根运输毒品案中，当犯罪嫌疑人在戒毒所做笔录前，侦查人员对其逼供、诱供，说“问题不交待清楚强制戒毒二年”“别让我们跑来跑去，就是一泡屎，你今天也得吞下去，我们确实已查明案子与你没有关系，你应该猜得到丁辉叫你去做什么。”在这样的威胁下，侦查人员把事先准好的笔录，在录音录像下做个样子，让其签字。

       然而，以不如实交待则加大侦查力度相威胁或以发动其他人检举揭发相威胁，即利用犯罪嫌疑人因为担心其更多的犯罪事实被发现而主动供述犯罪事实，只要查证属实，应当予以采信，不属于以威胁手段收集证据的非法情形。

       再次，严重损害近亲属合法权益的方式包括但不限于：如不如实交待检察机关会对其近亲属的工作产生不利影响相威胁。在吴让万贩卖毒品案中，甚至出现以妻女人身安全威胁的极端情况。这种威胁损害家庭伦理，违背社会公德，应当予以禁止。

与刑讯逼供不同的是，犯罪嫌疑人除了在被羁押至看守所前、在看守所羁押期间可能受到威胁，在庭审前甚至都有可能遭受威胁。在向发芝行贿案中，由于缺少录音录像，庭前供述已被排除。但是，向发芝出庭作证和行贿罪开庭前，侦查人员均提审了向发芝，鉴于谈话内容不得而知，不排除向发芝受到办案人员的威胁。介于公诉机关未就谈话内容进一步举证，法院对其两次在法庭上的供述不予采信。

（3）诱供

       诱供的定义较为模糊，存在通过口头许诺一些对犯罪嫌疑人有利的条件诱惑犯罪嫌疑人认罪的含义，也存在通过各种语言技巧引导犯罪嫌疑人作出讯问人员想让其说出的供述。即“审讯人员用不正当的提问、不能兑现的许诺或暗示等方法，诱使刑事被告人按照审讯者所希望的回答和进行陈述”。《刑事诉讼法》第52条规定的“引诱、欺骗”即“诱供”。典型案例中有多个案例的判决书和审理报告中使用“诱供”这一表述，实际上最后启动“排非”程序的原因并不仅仅是诱供，而是与之相伴的刑讯逼供或“笔录未如实记载讯问内容”。仅根据诱供而排出非法证据的案件实践中数量非常少，可以大致分为三类：

       （1）引诱。在何苟根运输毒品案中，在戒毒所做笔录前，侦查人员以如不把问题交待清楚就强制戒毒两年欺骗何苟根，并说“别让我们跑来跑去，就是一泡屎，你今天也得吞下去，我们确实已查明案子与你没有关系，你应该猜得到丁辉叫你去做什么。”然后侦查人员把事先准好的笔录，在录像下做个样子，让他签字。

       （2）欺骗。在王圣、刘博文、戴启鹏、董宇奇聚众斗殴案中，戴启鹏对侦查人员讯问后念的笔录内容不同意提出异议，但侦查人员表示：“没事了，只是走个形式，不影响你今后的事。”于是戴启鹏放弃对自己不利供述的修改。

       （3）推定情形。在陈卓涉嫌合同诈骗案中，犯罪嫌疑人以讯问人员“诱供”启动“排非”程序。公诉机关补充证据中出示的录音录像为空白光盘，且并未作出任何补充。因此，法院推定讯问过程中对被告人进行诱供，对犯罪嫌疑人的有罪供述直接进行排除。推定是涉及“诱供”的案件中最常使用的方法。可见，“引诱、欺骗”行为的界限模糊，实践中也对这个问题多有回避。

       不可否认的是，“引诱、欺骗”在非法证据排除规则的法规范性法律文件条文中语义不明，实践中缺乏具体适用规范。仅有《刑诉法解释》第106条基本沿袭“死刑案件证据规定”第34条使用“诱供”这一说法，规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”权威解释认为该条的表述的意思是诱供获得的被告人供述本身系非法证据，不存在被补强的价值。但是，这讨论的其实是属于隐蔽性证据规则的范畴，而不是非法证据排除规则。隐蔽性证据规则重视的是供述的真实性，而非法证据排除规则则侧重于认定供述的合法性。因此，有学者积极倡导将“诱供”明示在非法证据排除的规范文件之中，因为诱供属于引诱、欺骗，这不仅破坏了证据的真实性，而且没有证明力。有学者进一步主张，应通过立法对一般的引诱和欺骗，归入侦查谋略的范畴，肯定其合法性；但对于那些以极端反人性的方法实施的引诱和欺骗，并且给犯罪嫌疑人、被告人基本人权造成重大损害的，则否定其行为的合法性，并排除其所获供述。从违法的严重程度、侵犯权利的严重程度、犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性三方面进行考量。

（4）疲劳审讯

       最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，采用疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。对疲劳审讯的判断其实是一个非常棘手的问题，侦查机关迫于办案压力，在一天中的任何时间对犯罪嫌疑人讯问较为普遍，偶尔几次的夜间讯问但保证了被询问人应当的睡眠和饮食，也在被允许的范围之内。在疲劳审讯的界定问题上，理论界讨论激烈。有学者认为存在两个衡量的维度，即特殊时段和时长，并呼吁建立有关疲劳审讯的亮线规则，主张将夜间和持续16小时这两个变量作为疲劳审讯的亮线规则。也有学者通过借鉴域外经验，认为“原则加例外”的形式规范疲劳审讯更适应我国的司法实践状况，并提出连续讯问超过24小时而获得的供述应排除，并考虑“必要的休息时间”和两次讯问间隔时长的关系以及是否剥夺饮食和夜间讯问。

       判断是否疲劳审讯就需要公诉机关提供充足的证据，实践中分别从各个方面进行判断：同监仓人员的证言、提讯证上所记载的讯问时间、录音录像、犯罪嫌疑人供述是否稳定等等。

       首先，同监仓人员的证言的收集应注意查实各证人证言在看守所中与犯罪嫌疑人同监仓的时段与犯罪嫌疑人被疲劳审讯的时间是否一致。程康明敲诈勒索、诈骗案中，公安机关补充7位与犯罪嫌疑人金某同监仓的证人的证言，证明金某血压有点高，一直都在吃药，但金某的精神状态正常，也不存在不让金某睡觉的情况。但是，7位证人中仅有3位与金某共同关押时间是涵盖了金某被连续夜审的期间。其中两人均称金某曾被频繁提审，虽然在提审回来后金某的休息是保证的，但是无法排除公安机关存在连续夜间提审的情况。

       其次，提讯证或询问笔录上记载的讯问时间也是体现是否疲劳审讯非常直接的证明。连续夜间审讯、夜间审讯以后间隔极短时间继续在白天审讯都是典型的疲劳审讯。连续的深夜审讯，违背了昼作夜息的自然规律，不仅客观上造成被告人的疲劳，无法排除其所称遭受精神上的痛苦，也无法排除侦查人员使用此方式以迫使被告人违背意愿供述的可能。除此之外，还应考虑根据看守所的《在押人员作息时间表》，即在押人员6时30分起床，中午12时至14时午休，其他时间均不得休息。将讯问时间和看守所规定相结合，有利于准确判断询问时犯罪嫌疑人的精神状态。程康明敲诈勒索、诈骗案中，金某于2014年9月12日—14日、9月21日—25日、11月5日—6日的三个时间段，共21份供述笔录（其中2014年9月12日至14日期间6份、9月21日至25日期间11份、11月5日至6日期间4份），时间都集中在犯罪嫌疑人夜间休息时间和或包含了中午的休息时间，明显存在疲劳审讯。冯善顺故意伤害案中，看守所羁押期间公安机关不让其有充足的睡眠，每天只让其睡觉两个小时。在睡眠严重不足情况下作的供述，被予以排除。邱元芳受贿案中，犯罪嫌疑人连续6次深夜审讯、次日继续有4次审讯的情况，公诉机关亦未提供以该方法搜集被告人供述的正当理由。

 表 １ 邱远方讯问时间及场所

       再次，录音录像也可以即时反映是否受到刑讯逼供。录音录像中可以清晰地看出犯罪嫌疑人精神状态是否正常。程康明敲诈勒索、诈骗案中金某在讯问时表示“他已两天没有睡觉了，头比较痛，能不能让他回去休息，明天或后天再来提审他”。除如此明显的语言表现外，通过录音录像观察犯罪嫌疑人的反映等方式，从细节中判断犯罪嫌疑人的精神状态是否稳定，神智是否清晰。

       最后，犯罪嫌疑人的供述的稳定性也可以佐证是否疲劳审讯。犯罪嫌疑人的供述一直处于不认罪——连续审讯认罪——不认罪——连续审讯认罪——不认罪——连续审讯认罪——不认罪的过程。这种规律性虽然不能直接证明存在疲劳审讯，但是也可以推断出讯问方式不合理。在判断是否疲劳审讯时可以以此加以佐证。

       除此之外，在未成年人犯罪案件中，疲劳审讯也并不是不可能发生。艾力凯木强奸、盗窃案中，供述所有犯罪事实的第二次讯问时间距第一次讯问时间仅相隔4小时，讯问时长为凌晨两点至六点，明显违背正常作息规律，属于疲劳审讯。

2、重复性供述及其例外在实践中的认定

       实践中，为了固定被告人的供述，往往在侦查阶段进行多次讯问，获得多份重复性供述。一般情况下，侦查人员通常是在被告人拒不认罪时才会采取刑讯逼供方法取证，迫使被告人违背意愿作出供述，这样的方法势必对被告人造成严重的心理影响。据法律条文的规定，这种影响仅仅限定在采用刑讯逼供的方法获得的供述上。强调对肉体施加的强制对后续供述的自愿性有较大的影响。与刑讯逼供相比，其他非法方法对供述自愿性产生的影响较小。不排除其他所有非法方法产生的影响，其实质是意图寻求程序正义和实质真实的平衡。

       实践中，在重复供述的问题上，主要的问题是两个例外的适用，即讯问人员发生变化或诉讼阶段发生变化时，是否足够排除非法讯问产生的心理影响对后续供述的影响。

       对于这个问题，有学者认为，划定排除的范围首先应当考虑取证行为的严重性。并把取证行为的严重性分为两类：触犯排除规则的非法取证、技术性违法。取证行为属于非法取证的，对后续讯问必然造成严重的影响，应当排除；取证行为属于技术性违法的，只是存在瑕疵，重复自白可以继续使用。其次考虑取证主体的改变情况，考虑取证主体的角色性质。再次考虑是否有特定的讯问要求，如中立的司法机关对自身中立性的说明、对讯问人权利和责任的介绍、允许被告人有罪供述或无罪辩解。

       但是实践中遇到的问题更能会更加复杂。经总结，具体可以从以下几方面进行判断：

       第一，供述的详略程度和细节。单从详略程度而言，可以判断后续供述是否源于首次供述。对细节的描述可以反映出犯罪嫌疑人对事实是否亲历。如李玉龙强奸案中，侦查机关首次讯问时殴打犯罪嫌疑人，而且首次供述内容具体，后面三次供述内容都比较简单，对案发事实没有具体的描述。因为犯罪嫌疑人当时尚为未成年，四次供述全部被法院排除。依据细节可以推断出后续供述受前序供述的影响程度。例如，陈灼昊故意杀人案中，犯罪嫌疑人两份雷同供述中近千字的杀害经过部分高度雷同、笔误相同，不排除受到指使问供而形成的可能性，应当予以排除。相反，同样可以依据细节判断犯罪嫌疑人供述是否具有自愿性。吴让万贩卖毒品案中，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的有罪供述与言语表达方式、所述细节与在侦查机关的供述都不一致，不存在检察机关讯问笔录都按公安机关笔录制作的情况，不排除审查起诉阶段的有罪供述。

       第二，是否具有可以判断取证行为系刑讯逼供的依据。重复性供述排除规则仅针对前序供述系刑讯逼供获得的情况。除了入所体检表以外，应有全程录音录像而未有，录音录像不完整、不连贯，录音录像时间与笔录时间不一致、内容不一致等等都可以证明前序供述时存在非法取证。然而是否遭受刑讯逼供还应当综合所有依据，依前文所述进行判断。

       第三，运用推理和适当的情理分析，也是划定排除的供述范围的重要方面之一。逻辑推理，如应毫不犹豫的排除与刑讯逼供获得的供述时的同一讯问人员后续制作的笔录。律师介入后，犯罪嫌疑人仍然作的有罪供述，可以不被排除。叶朝忠贪污案中，犯罪嫌疑人在辩护人介入以后，仍作的两次有罪供述，被法院认定不予排除。

       还应运用适当的情理进行分析，如陈泽雄运输毒品案中，犯罪嫌疑人在刑警大队的第一次讯问无录音录像，且供述中对毒品细节描述的可信度不高；在刑警大队的第二次讯问录音录像不完整、不连贯，有责骂情节，录音录像时间与笔录时间不一致，讯问内容和笔录有出入。在看守所羁押后，犯罪嫌疑人就翻供并一直坚持自己无罪。陈泽雄运输毒品案的特殊情况在于判定陈泽雄有罪或无罪的关键因素是陈泽雄是否具有运输毒品的主观条件，进一步说即是否对自己运输的系毒品知情。由于第二次供述明显系非法取证，第一次供述同样有类似第二次供述的瑕疵——“心里有担心和怀疑这个人可能是来买毒品冰毒的”，且无相关录音录像，询问笔录可信度不高，也应予以排除。该案在无其他证据可以对此证明的情况下，陈泽雄的有罪供述是唯一一份指向有罪的证据。即使第一次供述被采纳，也仅仅证实了其心理可能有所怀疑，并不能证明其“明知”。

       综上，仅仅因为阶段变更并不能直接归入重复性供述的例外情形，还应当通过各种依据综合进行判断。刘宏盗窃案中，被告人刘某供述其第一次、第二次供述时被刑讯逼供，且认出民警谭某是殴打他的人之一，而民警谭某参与对刘某的第二次、第三次、第四次、第五次、第六次供述的审讯，其中第二次、第三次在派出所、第五次在东莞市监管支队红川院区均作有罪供述。法院多数意见认为虽然变更了对被告人讯问的地点，但民警谭某的出现极有可能导致被告人因害怕被殴打而违背意愿作有罪供述，应当排除第五次有罪供述。覃金富、覃文强盗窃案中，虽然犯罪嫌疑人在被押送至看守所之前遭到刑讯逼供，但是介于其在看守所讯问室同步录音录像下亦作有罪供述，可以保留该份供述为定案依据。同样，仅仅进行主体变更也不能完全切断前序刑讯逼供与重复性供述的因果关系，如果侦查人员刑讯逼供时威胁嫌疑人不得在检察官面前翻供，否则不仅事后要报复他，还要找他家人的麻烦，那么此后检察官再度讯问时虽然并未使用非法方法，但先前刑讯逼供与重复性供述的关联并没有被割裂。

3、被害人陈述、证人证言的合法性审查

      实践中，被害人陈述、证人证言的排除情况较少，对被害人、证人非法取证性质是非常恶劣的。

       对被害人的非法取证一般表现得比较隐蔽，较不易被察觉。常见于未成年人被害人陈述中，侦查人员为认定犯罪嫌疑人实施暴行，可能引导未成年被害人做相同、相似陈述。如王空军威胁儿童案中，对两名被害人所作的两份询问笔录内容高度相似，主要内容仅将两个被害人的姓名进行了替换，甚至连遗漏的字、句、词都一致，系复制粘贴，内容不客观，不能排除非法取证的可能性，应当予以排除。

       证人的作证必须基于自愿。扎西多吉故意伤害案中，侦查机关在案发后第一时间对证人索朗旺姆进行的询问没有形成笔录，侦查人员以其未说实话为由，直接将其羁押，直至十几个小时后的第二日下午18时30分才形成第一次笔录。期间其没有得到任何饮食。难以排除遭到刑讯逼供的可能，该证据应当予以排除。

       威胁是证人证言被排除的大部分原因。樊海舟贩毒案中，证人系吸毒人员，证人被强制隔离至戒毒所，受到办案人员的恐吓，否认前三次证人证言。侦查人员出庭陈述，但不能排除合理怀疑。

       除此之外，还有少数情况是由于涉及证据性质转换而导致证人证言应当被排除。如黄令合同诈骗、赌博案中，侦查人员在收集证人证言时，适用的是行政执法程序，未按照《刑事诉讼法》第52条第2款关于证人证言取证程序的规定进行转化，不符合刑事诉讼证据的合法性要求。

（二）其他争议非法证据的种类及其合法性审查的重要节点

1.物证、书证

       书证、物证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应予以补正或作合理解释。因此，实践中对承办人而言关于书证、物证的非法证据排除的最大难点在于对“补正”是否达到确信的裁量。在整理经典案例的过程中，可以从以下几方面对这个问题有个大致的概念：

       首先，无证搜查得到的证据系“毒树之果”，侵犯了公民的不受任意搜查和扣押的权利，不具有合法性，应予以排除。倒签搜查证是实践中常见的一种做法，事后补办搜查证虽然表面看起来瑕疵被纠正，但实际上亡羊补牢且具有很大的隐患。陈灼昊故意杀人案中，侦查人员搜查当时无搜查证，参与搜查的两名侦查人员均无法给出合理解释。而且搜查证上陈灼昊署名的日期与实际搜查日期相差7个月20天，侦查人员在没有出现可以无证搜查的紧急情形下，无证对其住处进行搜查，该搜查行为严重违反法定程序，违法行为与物证获取存在着紧密的因果联系、无其他外界阻断因素（即例外因素），侵犯了公民住宅不受侵犯等基本宪法权利、不受任意搜查和扣押的刑事诉讼权利，应当予以排除。

       但是，也应当注意无证搜查并不当然构成非法搜查，应查明是否存在《公安机关办理刑事案件程序规定》第218条规定的五种紧急情形或是否存在特殊情况。如蔡健平非法持有毒品案中，公安机关采取夜间特别行动，且行动地点地处偏僻。扣押清单、勘验笔录的程序违法，无见证人、办案人签名。庭审时公安机关出具的抓获经过证实，在抓捕和搜查过程中，未发现有除被告人蔡健平和蔡俊龙之外的其他闲杂人员进出蔡健平住宅和靠近住宅四周，未发现他人丢抛物品进入蔡健平住处围墙内和围墙四周，至行动结束一直都有警察戒备。并出具特别行动的证明进行“补正”，该物证不予排除。

       其次，物证书证的搜集还涉及其他多种形式，具体规定在办案规则等法律文件中。违反取证相关法律法规得到的证据不具有合法性。例如，梁建峰危险驾驶案中，血样提取时间为2014年8月26日2时许，送检时间为同年9月5日，酒精浓度检测的检验违反相关规定，检测报告为无效证据。并且，公诉机关没有提交对梁建峰血样提取过程的监控，不能证实证据收集的合法、有效性。梁建峰危险驾驶案中，公诉机关补充提交一份落款为河北津实司法鉴定中心，盖章印模为天津市津实司法鉴定中心出具的《关于梁建峰血样标本酒精浓度检测情况的说明》。该情况说明解释如果对血样放置得当，即使推迟血样的的检测时间，检测结果也不会有太大偏差。但是，鉴定中心将自己单位名称冠首的“天津市”表述为“河北”，该错误不属于正常人正常思维能接受的笔误范围，并且现有证据不能证实梁建峰的血样标本是在4℃条件下保存，故该证据不具有合法性且无法补正，应被排除。轩安稳、叶永健贩卖毒品案中，由于天黑且还要对其他嫌疑人抓捕，技术员和民警对该车勘验不细，第二天又从被扣押的车辆中搜出一包毒品，存在严重瑕疵，该物证应当被排除。

       再次，取证过程中程序性文件出现诸多瑕疵的物证应当被排除。轩安稳、叶永健贩卖毒品案中，现场勘验笔录上见证人签名处的“李振华”并不是其本人所写，李振华声称并未配合公安机关办案。而且，见证人在扣押清单和称量记录上签字，却没有在勘验笔录上签字。属于严重违法行为，该物证应当被排除。

2.电子数据

       电子数据在实践中面临最大的问题就是对内容的保全问题。电子数据不同于视听资料的地方在于，电子数据据有瑕疵补正规则，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，是否进行了补正或解释是否合理由法官自由裁量。

       为防止被恶意篡改电子数据，电子数据在扣押时应当备份。如未备份，但有足够的证据进行补正时，可以不用被排除。古加力开设赌场案中，侦查人员扣押涉案服务器时没有进行备份，电子数据可能被修改，系侦查人员非法所得。但是公诉机关提出三份证据，“完美”地对该证据进行补正。首先，开启服务器和数据库需密码，该密码仅犯罪嫌疑人一人掌握，侦查机关和见证人不可能修改到服务器的电子数据，故滨江机房涉案的服务器，不存在扣押后人为修改的可能。其次，关于服务器数据有无修改问题，证人吴志华的谈话笔录中多次证实从服务器取出到当晚八点左右，其一直陪同侦查人员，没有离开过服务器。服务器从托管单位取出即予以查封，后送交鉴定，经过鉴定，电子数据的最终更新时间在18时45分左右。从机房取出服务器时间是18时52分，进出机房时间共4分钟左右，从时间和技术条件上看，侦查机关在取出服务器过程中无修改数据的可能。再次，侦查人员出具经过说明，侦查机关在五舞公司服务器维护人员吴志华的协助下，到杭州电信公司滨江机房取涉案服务器，吴志华填写五舞公司申请单，以维护为由取服务器时未带身份证，当时情况紧急，侦查人员为防电子数据意外灭失致案件无法查处，遂以侦查人员的身份证填写申请单后，将服务器从托管方取出，随后封存送交鉴定。三项证据环环相扣，对涉案电子证据进行了充分的补正，可以消解因非法收集对司法公正产生的影响。

四、对非法证据排除规则完善的建议

       根据对非法证据排除规则进行概念界定、学理梳理和对实践中的典型个案进行个案分析，可以直观地呈现近十年间我国非法证据排除规则的发展过程，实践中面临现实困境，以及通过实践总结的对非法证据排除争议问题的基本解决思路。在此基础上，本文意图从排除的规范技术、排除模式、和具体技术规则的完善三个层面对我国非法证据排除规则发展提出一些完善建议。

（一）排除的规范技术——确立判例制度

       “法律的生命不在于逻辑，而在于经验”（The life of law doesn’t lie in logic， but in experience)。虽然逻辑极具重要性，但是经验（实践）在法律发展中更具重大价值。即使是在以制定法为主要法律渊源的大陆法系国家，虽然具有看似具备完备、体系且前瞻性的法典，但依然还是面临法律规定滞后于实践需求的难题。大陆法系国家虽并未确立如英美法系国家一般的“遵循先例”原则，但先前判例事实上在司法实践中发挥着巨大的效用。

       一方面，大陆法系国家普遍未有统一的证据法典，也不像英美法系国家有构建系统、成文证据规则的传统。因此，在司法实践中，大陆法系国家的法官往往通过判例确立具体的证据规则。判例虽不具有法源效力，但对下级法院有事实上的约束力。另一方面，证据的合法性问题涉及面颇广，很难通过成文法进行严谨周密的界定。而判例则更具时效性、灵活性和可参照性。例如在德国，自由证明的适用范围以及大多数“非独立的证据使用禁止”均来自于判例。在法国，最高法院或上诉法院频繁在一些较典型的案件中以明示或默示方式阐明证据合法性的制度法理，根本上确立了法国非法证据排除的类型和标准。

       司法实践中的违法取证行为很难在立法及司法解释中穷尽，这便导致了许多非法证据堂而皇之地进入法庭。翻供现象时常发生，“补正或者作出合理解释”的要求太低，侦查人员出庭作证制度尚未普及，证据准入门槛尚未达到法治发达国家的水平。通过“判例”制度将司法实践中的违法取证行为明细化，对杜绝非法证据进入法庭，污染法官的心证有重要作用。

       有学者根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，将我国的法院案例指导制度界定为，为统一法律适用，由最髙人民法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。有学者进一步指出，判例制度中的司法判例是指包含着法律适用规则或法律解释理由的法院判决。随着案例指导制度的发展，“指导案例”的内涵进一步扩展到最高人民法院及其他最高司法机关和行政机关公布的典型性案例。然而，这种案例指导制度并不能满足实践中对判例指导的需要，相比于实务界，我国目前的案例指导制度似乎更受理论界的关注。近年来，司法机关和学者在案件编纂中作出大量努力和尝试，出现《中国审判指导丛书》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》等系列丛书，《人民司法》《最高人民法院公报》《刑事审判参考》等机关刊也每月筛选公布典型案例。但是，这些案件编纂并不都属于最高法院指导性案例的范畴，对今后的裁判并不具有“应当参照”的效力。

       虽然，我国在案例指导制度上已经进行了大量摸索，但是中国并未有欧洲大陆式的“判例”制度，在非法证据排除规则方面事实上具有约束力。最高法发布的指导性案例可以被认为具有部分“判例”的属性。但是，深入思考的话会发现，单就非法证据排除规则而言，目前我国的案例指导制度在四方面区别于欧洲大陆式的“判例”制度：

       （1）最高法发布的指导性案例数量极其有限，远不能满足实践的需要。不论是法国还是德国，判例制度的基础都是大量的典型判例的累积。在所有案例编纂中，根据《案例指导规定》的规定，仅有最高人民法院发布的指导性案例具有“指导性案例”的资格。最高法每年发布的指导性案例数量有限，涉及各个部门法，其中涉及非法证据排除规则的案例更是少之又少。根本无法满足通过判例涵盖实体法所不能及时列举的所有非法取得证据的情形的理想。

       （2）与欧陆“判例”制度不同，指导性案例虽然由最高法选取编发，但并不都是经过最高法自己审理的案件。首先，下级法院产生的案例指导上级法院的审判行为并不符合判例制度中“判例”产生的基本逻辑。其次，大部分的指导性案例由基层法院审结，案情和裁判方向可能符合最高法的原意和初衷，但是具体说理部分实则是基层法院法官自己产生的逻辑体系和说理方式。更有甚者，判决书中的说理部分由于过于简略，而显得说理不是那么充分。虽然最高法的批示大都对案例的指导性和典型性进行大量补充，但是这种补充不仅仅局限在指导案例的案件事实本身，而且在假设增加或减少事实条件的基础上进一步进行规定。这种补充和改编虽然被质疑并非“原汁原味”的判决，但是这无疑是现行指导性案例制度下为了弥补指导性案例数量不足，无法满足实践情形变幻莫测的需要，退而求其次的方法。

       （3）最高法指导性案例重实体性事实认定、轻程序性事实认定。最高法发布的每一个“指导性案例”都有一明确的指向，具体体现在指导性案例正文所列举的“关键词”“裁判要点”之中。多涉及成文法规定的不明晰的问题，特别是实体法上的事实认定问题。“关键词”“裁判要点”往往是指导性案例最值得关注的地方，最高法对指导案例的选取意图和对后续判例“应当参照”的要求也蕴藏其中。表现形式呈现出条文化倾向，将重点放在“裁判要点”上，使得指导性案例和司法解释效用类似，并不能突出判例的优势。由于指向过于明确，也更加突出了实体性事实和程序性事实的分立，使得即使探讨实体性事实认定的指导性案例涉及程序性事实认定，对程序性事实认定来说也毫无参考价值。例如“排非”程序即使出现在指导性案例中，也只是对程序出现的一笔带过，并不对“排非”程序的实践困境有任何指导意义。

       （4）指导性案例的法律效力尚处于开放状态，我国实践中法官适用仍旧迟疑不定。指导性案例制度意图明确判例在事实上的拘束力，然而实务界对指导性案例的适用的合法性依然存疑。即使在案件讨论过程中强烈依赖，但在判决文书的中的使用极为慎重，甚至在说理部分故意避开对指导性案例的引用。

       在非法证据排除方面，目前我国的指导性案例制度并不能对非法证据排除规则进行有效补充，并不能达到补充规定非法排除证据规则的目的。然而，判例制度对我国法律体系的补全作用和对具体制度适用程度的进一步深入的作用是不容忽视的。根据上文对35个典型个案的整理，笔者从以下几方面进一步阐述判例制度如何从技术规范方面作用于非法证据排除规则发展和完善：

       首先，规范那些对是否属于证据有争议的依据材料在“排非”程序中的运用。录音录像、情况说明等材料能不能在刑事诉讼中作为证据使用在理论界和实务界存在很大的争议，在本文中笔者暂且搁置有关这些争议的讨论，转而探讨这些具有争议的依据材料在“排非”程序中的运用问题。根据上文典型个案分析，录音录像等依据材料在“排非”程序中扮演着必不可少的重要角色，法官可以通过这些依据直接判断或者推定相关证据是否系非法取得。典型个案中法官对录音录像等依据材料的运用方法、基于这些依据材料产生的推理逻辑等都可以为后续案件提供借鉴。具体而言，可以从运用依据材料进行的推理和推定两方面进行。前者例如，录音录像中被讯问人表现出不正常的举动，而办案人员无法给出合理说明时，法官进而通过其他细节推理出存在非法取证的可能。后者例如，如果判例体现出在无录音录像的情况下，控方仅提出空洞的形式化的无法给出合理解释的情况说明或无情况说明，而推定存在非法取证的可能的倾向。在与上述类似的情况下，判例可以对增强法官的自由心证，减少其排除该项证据疑虑，对法官产生事实上的拘束力。

       其次，完善非法证据排除规则中含糊不清的规定。根据上文对非法证据排除规则的梳理，我国非法证据排除规则在很多方面的规定是较为模棱两可的，实务中的运用存在极大的困难。例如，对“引诱、欺骗”非法取证行为的认定等。这些困难的解决单靠司法解释和规范性法律文件的逐步出台是远远不够的。判例制度可以对这类含糊不清的规定进一步细化，与条文式的解释相比，可以为办案提供更加细致且直观的指引。

       最后，补足非法证据排除规则未加以限定的非法取证方式。非法取证方式随着科技的进步和发展不断更新换代，随时可能出现法律文件中未曾的衍生或变相。法律文件的更新具有滞后性，并不能对新兴事物及时做出调整。与此相比，指导性案例可以有效填补这方面的空缺。

（二）确立程序制裁和实体制裁并举的排除模式

      尽管理论体系与制度原理并不相同，但在功能上，程序制裁模式与实体制裁模式均能实现对刑事诉讼中公权力行为（主要为侦查行为）的制约。程序制裁模式立足于程序法定原则，根本的思想渊源便是希望在刑事诉讼尤其是侦查及预审中设立刚性的程序规则，杜绝各种损及公共秩序及基本人权的违法侦查、预审乃至裁判行为。而实体制裁模式则以被告人的基本权利为基础，对损及基本权利的诉讼行为进行合宪性审查，对于不具有正当性的干预行为进行制裁（证据禁止）。

       当然，这一区分并非绝对的，适用程序制裁模式的国家也愈发强调基本权利在刑事诉讼法中的转化，而德国现行的《刑事诉讼法典》也设有若干具有程序制裁性质的条款。根据基本权干预理论，对于基本权利进行正当干预主要需满足法律保留原则和比例原则的要求，在特殊情况下还需要满足法官保留原则的要求。据此，刑事诉讼法对于各类干预基本权利的取证行为规定了相应的授权条款以及具体的适用条件。因此，刑事诉讼法对于违法取证行为进行程序性制裁的背后依据仍然是源于基本权利保护的实体性制裁。

       我国目前的非法证据排除规则体系和理论界，偏向于程序制裁模式，这也使得实践中存在上文典型个案分析中所分析的许多问题。相比而言，实体制裁模式在解决实践中面对的一些问题上具有些不可比拟的优势：例如，鉴于宪法作为国家基本法的地位，刑事司法不同部门的利益之争仅得在宪法的框架下达成共识，《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接及协调机制最终也应遵循宪法的框架。甚至可以认为，中国刑事司法当下面临的最核心难题均只能在宪法层面予以根本解决，在这一方面，刑事诉讼法无力独自应对。因此，笔者认为，实体制裁模式是中国未来非法证据排除规则的重要发展方向。

       在此基础上，笔者认为，确立程序制裁和实体制裁并举的排除模式有助于解决非法证据排除规则中一些备受争议的问题。例如关于“引诱、欺骗”行为合法性的边界问题等等。将实体性制裁引入“排非”程序，在宪法的框架下体系性的进行讨论，才能让这个问题得到根本性的解决。

（三）具体技术规则在既有规范上的完善

1.诱供

       通过引诱和欺骗的手段取证是实务中争议最大的非法取证手段，实践中法官基本不排除此类口供。有观点认为应当将引诱和欺骗视为讯问技巧、侦查谋略的一种，而另有观点认为引诱和欺骗就是非法取证方法。这个问题并不是我国独有，其他国家也同样面临着这个问题。但不同国家、地区侦查人员所使用的引诱、欺骗的方法其实是具有共性的。引诱、欺骗而获得的口供是否应当排除主要取决于这两种手段对口供任意性和真实性影响的大小。

       根据上文典型个案分析，我国实务界对这个问题大多避而不谈，转而通过案件中所运用的其他非法取证方式排除证据，仅仅在判决书中将“诱供”一词与其他非法取证方式并列，一笔带过，并不愿意多费笔墨。为解决对引诱、欺骗在非法证据排除规则方面规定过于模糊的问题，应将两种手段分开来进行讨论。

       （1）引诱，实践中多表现为向犯罪嫌疑人许诺一定利益而换取口供。典型的有：许诺如实供述后可以回家；允诺给予缓刑、减刑或者免除刑罚；许诺不起诉；许诺变更为非羁押强制措施；许诺给予舒适的监所待遇等等。引诱所得口供的排除与否，首先取决于许诺的利益是否超出了法律允许的范围。以法律允许范围内的利益加以引诱取得的口供，能够作为定案的根据。其次取决于引诱导致犯罪嫌疑人做出不真实口供的可能性的大小。如果允诺的利益极易造成不实口供，就有必要排除口供。因此，面对引诱所得之口供，法官不能一概否定，也不能不加区分地一律加以采纳。

       （2）欺骗，或者是隐瞒真相，或者是提供虚假信息。实务中常见的欺骗有：其他共犯已经如实供述；在犯罪现场已采集到指纹等实物证据；有证人出现指控犯罪。因此而获得的口供，只要是真实的，法官不应将其排除。因为这样的欺骗，很难导致犯罪嫌疑人违背真实意愿。而且，这种欺骗也并非对犯罪嫌疑人基本权利的侵犯。

       当然，对欺骗的适度认可并不意味着任何欺骗所得的口供都可以作为定案的根据。欺骗应当是有底线的。底线的划定既要顾及正当程序，也要考虑社会道德的可容忍度。有学者认为对于引诱、欺骗性取供是否排除，应当重点权衡三项因素：一是侦查机关违法的严重程度；二是侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的严重程度；三是是否足以使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。也有学者认为，可将可靠性标准作为非法获取的口供排除的基本标准，并以必要性标准作为补充性标准。例如，警察假扮医生趁给嫌疑人治疗期间所得的口供；警察假扮律师提供法律服务期间所得的口供；谎称犯罪嫌疑人的母亲出车祸，允诺允许其见母亲最后一面而获得的口供；以欣赏其书法为由，欺骗犯罪嫌疑人写下“实事求是”，交由其亲属通过误导而获得的证人证言都应当排除。

      现阶段要平息争议和分歧，有两种方式可资参考：其一，通过指导性案例制度对引诱和欺骗中的典型情形予以明确；其二，司法机关在后续出台的规范性法律文书里进一步予以明确。

2.侦查人员出庭

      首先，应当明确的是，为证明证据收集的合法性，侦查人员就是“证人”。《刑事诉讼法》之所以未明确出庭侦查人员的“证人”身份，主要是基于对侦查人员职业尊严的尊重，以及对侦查人员可能产生的心理抵触情绪的顾虑。但回归到侦查人员“出庭说明情况”的本质，那就是为了解决证据收集的合法性争议，因此，在诉讼地位上，侦查人员与其他证人，除了身份的差异外，并没有质的不同。恰如学者所言，“那些被传召出庭的侦查人员，都具有证人的身份，并向法庭提供口头证言，这却是毫无争议的”。

       其次，被告人有权向侦查人员发问。基于“身份”的差异，在“排非”程序中很多侦查人员拒绝接受辩护方，尤其是来自被告人的发问。这也使得被告人的对质权无法实现。既然国家已然确立以审判为中心的诉讼制度是司法体制改革的主要目标，那么侦查机关、检察机关也应当树立“庭审中心”的观念，尊重法院的权威。虽然侦查人员可能一时难以适应这种角色的变化，但我们应当清醒地认识到，改革就是要打破既有的藩篱，侦查机关也应当顺应这一趋势。

       再次，对不出庭的侦查人员，不宜强制出庭。应当注意到，侦查人员毕竟不同于一般的证人，一是其身份的差异，这也是实践中为何法院一般都是通过“商请”的口吻通知侦查人员出庭的；二是其出庭仅是为了证明证据收集的合法性，而不是为了查明案件事实。因此，不宜强制侦查人员出庭。当然，需要强调的是，虽然不能强制侦查人员出庭，但侦查机关也不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。实践中，为了确保侦查人员顺利出庭，应当加强法院、检察院、公安机关之间的沟通和协调。

       再其次，如果侦查人员不出庭，一定要有程序性制裁。《非法证据排除规程》第23条第2款规定：“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这种程序上的不利后果告诉侦查机关，如果侦查人员不出庭就证据收集的合法性作出说明，其侦查工作就可能遭到法院的否定性评价。这对于侦查机关、检察机关来说，是能够产生倒逼效果的。但是，纸面规定上的这一突破能否转化为现实，仍需要实践的验证。当然，对这一规定应当有准确的理解。并不是说只要侦查人员不出庭，就一定意味着证据收集是非法的，如果检察机关能够运用其他证据证明证据收集的合法性，有关证据当然可以采纳。

       最后，对侦查人员出庭作证的效果，应有足够的耐心。作为常识，很难期待出庭的侦查人员主动承认自己实施了刑讯逼供、威胁等非法取证行为，或者承认自己实施了严重影响司法公正的程序违法行为。正像有的试点法院所反映的，“侦查人员出庭基本不起作用”。但是否由此就能否定侦查人员出庭这一举措的成果呢？答案当然是否定的。作为一项确立不久的重大举措，它不可能在短时间内就产生预期的效果。应当相信，“谎言”总是会被拆穿的。相信随着辩护方交叉询问能力的不断提升，侦查人员出庭作证的效果定会不断显现，庭审的对抗性也将不断增强。

3.“毒树之果”的排除

       在我国司法实践中，如何对待因非法口供这颗毒树而生的毒果——主要是指根据非法口供所得之实物证据——并未形成比较统一的认识。客观而言，一概地承认或者一概地否定“毒树之果”都是有失偏颇的。国外立法例或判例也说明采取“一刀切”的做法并不合乎实际。究竟如何取舍？

       从权宜出发，短期之内可以认可“毒树之果”的证据能力。第一，最重要者，中肯地讲，无论我国刑事诉讼制度的改革多么接近于英美对抗式的诉讼机制，但我国刑事诉讼司法运行机制的骨子里早已渗透了“职权主义”的血液，追求“实质真实”仍然是刑事诉讼的核心目标。很难想象，仅因侦查人员违法获取口供，因而获得的证明价值很高的甚至无可替代的犯罪工具、赃物，甚至被害人尸体等物证将失去证据资格，进而使得追诉犯罪、惩罚犯罪难以实现。而这些实物证据本身是没有错的。因此，多有法官认为，“至于非法手段获得的口供证据能不能排除、能不能使用，那是证据排除的问题，是对有关人员追究责任的问题，但是案件本身是没有错的，作为法官这是一个底线。” 第二，从权利和利益均衡而言，否定“毒树之果”无疑是对犯罪嫌疑人、被告人有利的，这将使得其被定罪的可能性大大降低；但是谁来顾及犯罪被害人的权利呢？法律制度和规则的设计应遵循“公正”原则，立法和司法不应忘却犯罪被害人的存在。第三，“证据是司法公正的基石，排除了证据，你就排除了司法公正。”边沁的理论在现代证据法学上的地位虽然减弱了，但不可否认的是其主张在今天的中国依然能够产生某种共鸣。以上观点定会遭致很多批评。但应当注意的是，“毒树之果”仍可食用的国情基础在于转型期中国的社会矛盾仍然突出，犯罪仍呈高发态势，侦查水平相对落后，侦查人员、检察人员及法官的素质依然令人担忧。而且，发端于国外的“毒树之果”原则也正经历着变化。

       但从长远考虑，台湾学者林钰雄的分析可资参考，主张通过更为细致的操作标准来解决“毒树之果”。“毒果可不可以吃，应先区分该果中什么毒及中毒多深而定，如果在安全剂量以下，食用无妨，否则避免因噎废食。”

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