域外法治 | 汤姆·布鲁克斯 论犯罪之“危害”

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编者按：原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

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论犯罪之“危害”

[英]汤姆·布鲁克斯 著

黄云波 译

汤姆·布鲁克斯（Thom Brooks），英国杜伦大学法学院院长，法学与政府学教授。

黄云波 常州大学中国法治与德治战略问题研究院研究员，法学博士。

摘要：对于什么是犯罪，通常的回答是，犯罪是一种危害。一种观点认为，道德形成了犯罪与危害之间的联系：犯罪不是一般的危害，而是一种特殊的不道德行为。这一立场和自然法理论和报应主义的基本主张相符合，也得到了乔尔·范伯格、安东尼·道夫等一些学者所主张的“刑罚表达主义理论”的青睐。主张犯罪是对道德的危害是一种传统做法，但是正越来越受到质疑。大多数从事法律工作的人都不赞同自然法理论，而是支持不同类型的法律实证主义分离理论。然而，奇怪的是，报应主义理论，包括表达主义，一直处于优势地位，越来越多的法哲学家对“犯罪是对道德的危害”这种观点进行辩护，因而与大多数从事法律实践工作和实践研究的人走上了完全相反的道路。这种通常的立场是存在深刻问题的，应当予以否定。犯罪之“危害”需要更好地理解，犯罪可能是一种危害，但却并不是报应主义者、更不是表达主义者所认同的危害。

关键词：犯罪；危害；报应主义；刑罚表达主义；法律实证主义

引  言

什么是犯罪？通常的回答是，犯罪是一种危害。有一种特别的观点认为，道德形成了犯罪与危害之间的联系。犯罪不是一般的危害，而是一种特殊的不道德行为。这一立场与自然法理论是一致的，即法律和道德之间存在着不可分割的联系。这也符合报应主义的基本主张，即当刑罚与犯罪人应当受到处罚的程度相当时，该刑罚就具有正当性。报应主义的该当是相对于那些对于产生或者企图产生邪恶结果，负有一定程度道德责任的人而言的。例如，谋杀应当受到严厉的刑罚是因为行为人对他人的死亡负有道德上的责任，这种行为足够邪恶，应当受到严厉的刑罚惩罚。

主张犯罪是对道德的危害——相应的，不道德性决定了犯罪性与刑罚的严厉程度——的观点，也得到了乔尔·范伯格、安东尼·道夫等一些学者所主张的所谓“刑罚表达主义理论”的青睐。“刑罚表达主义理论”认为，刑罚具有表达主义的功能，可以让公众向实施了道德错误行为的犯罪人传达否定意见，因而刑罚应当与行为的不道德性相适应。

主张犯罪是对道德的危害是一种传统的做法，但是这一观点正越来越受到质疑。大多数从事法律工作的人（甚至越来越多的执业律师）都不赞同自然法理论，而是支持不同类型的法律实证主义的分离理论。他们认为，法律与道德是可以相互分离的，二者之间并不存在内在的、必然的联系。然而，奇怪的是，报应主义理论，包括表达主义，一直处于优势地位，越来越多的法哲学家对“犯罪是对道德的危害”这种观点进行辩护。因此，他们与大多数从事法律实践工作和实践研究的人走上了完全相反的道路。

笔者认为，这种通常的立场是存在深刻问题的，应当予以否定。本文特别关注作为报应主义在当今学术界日益流行的一种变体：表达主义理论，这是本文所特别关注的重点。不论是作为一种刑法观点，还是作为一种刑罚理论，表达主义都是不具有说服力的。犯罪之“危害”需要更好地理解。笔者认为，犯罪可能是一种危害，但却并不是报应主义者、更不是表达主义者所认同的危害。

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一、报应型表达主义的沟通功能

维多利亚时代的法官詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬对报应型表达主义进行了早期的阐述：

刑罚与公众对于犯罪的道德情感的关系，就像热蜡之于封印一样。它把短暂的道德情感转换成了不变的最终判决……通过法律施加的刑罚为犯罪行为所激起的憎恨提供了明确的表达和庄严的判决。

刑罚是公众向犯罪人传达憎恨的一种表达方式。公众的道德情感唤起了公众的愤怒：正是他们对犯罪行为的道德厌恶，为行为的犯罪化与刑罚提供了正当理由。犯罪是道德危害，需要受到刑罚的惩罚，其中一个重要的作用就在于向犯罪人传达公众的愤怒。

这一思路结合了三种不同的理念。第一种理念是沟通。犯罪和刑罚是公众与犯罪人之间需要沟通的公共正义问题。第二种理念是报应。关于报应，存在许多不同的理论。关于报应的通说理论上文已经论及，如果刑罚是犯罪人该当的，该刑罚就具有正当性，因为犯罪人要对其所实施的邪恶的作为或者不作为承担道义责任。刑罚应当与犯罪人的道义责任以及其所产生的恶害相称。犯罪化的正当性来自于作为或者不作为的不道德性；为刑罚提供正当性的，是作为或者不作为中所包含的不道德程度。谋杀犯和盗窃犯应当受到惩罚，因为他们各自实施了邪恶的行为，但是，前者应当受到的惩罚应当更为严厉，因为谋杀行为的邪恶比盗窃中的邪恶程度更大。

第三种理念是表达。刑罚应当向犯罪人传达公众对犯罪行为的否定态度。这一理念经由乔尔·范伯格和他的著作《行为与报应》而在当代产生了重要影响。范伯格认为，刑罚具有“象征意义”，把刑罚作为公众愤怒的表达很好地抓住了这一点。刑罚表达了社区对犯罪行为的道德谴责，因为犯罪是对道德的危害。

上述三种理念是可以被综合到一起的：刑罚作为报应型表达主义的一种沟通机制而获得其正当性。刑罚是：（1）国家与犯罪人之间的一种沟通活动，（2）其附属于报应主义对道德错误行为的回应，（3）通过法律规定的刑罚来表达是最好的沟通方式。

当然，对刑罚的上述理解是需要受到一定限制的。第一，这种论证刑罚正当性的方式，是以一种特殊的方式来理解刑罚的。范伯格将“刑罚”与其所称之的“处罚”是予以区别对待的。刑罚特指监禁刑：其所论及的刑罚的正当性是对严厉处罚的一种维护。处罚则是由一系列的替代措施所组成的，包括财产性罚款，口头警告和社区刑罚。所有的表达主义者（以及沟通性理论）都认可作为监禁刑的刑罚与作为对犯罪回应的处罚之间是存在区别的。二者之间并不仅仅是规模上的区别，前者需要更多的正当性理由。如果说这种刑罚能够获得足够的正当性的话，那么只有将其作为一种公众表达谴责的方式时，正当性才可以实现。

第二，刑罚的报应理论、表达主义和沟通理论之间有着一种非常奇怪的关系。虽然每种理论都将自身作为与其存在竞争关系理论的替代品，但每种理论对刑罚的理解采用的都是不同的方式。报应主义者并不认为，除了该当之外，刑罚的存在还需要更多的正当性理由，例如将其作为一种公众表达否定性意见的途径。表达主义和沟通理论赞同这一论断，但是他们的观点与报应主义之间究竟有何区别却并不明确。安东尼·道夫是刑罚沟通理论最重要的倡导者，他认为刑罚必须具有沟通功能。像范伯格这样的表达主义者认为，刑罚是公众对犯罪人否定态度的一种表达。不过，道夫认为刑罚还应该包括犯罪人向公众表达懊悔的“沟通”。然而，沟通理论还是将刑罚的正当性限制在该当，以及该当内容的相称性上。在强调报应主义、表达主义与沟通理论的区别时，也要注意三者之间的重叠。事实上，报应型表达主义的理念确实是存在一定冗余的。

这种理念之所以流行，存在几方面的理由：第一个原因是，刑法或许是与自然法理论关系最密切的法律。大多数传统的犯罪类型与理性的道德理论都是相一致的，道德理论对这些犯罪行为即使没有给予谴责，至少也是不会赞同的。大多数人一谈到犯罪，首先想到的可能就是谋杀、盗窃或者强奸。最严重的道德错误与犯罪之间存在重合，表明了刑法与道德之间存在某种深层次的联系。因此，刑法可以为自然法理论提供更为友好的环境。

第二个原因是担心在现代自由民主的背景下，难以为刑罚的正当性提供更为有力的理由。报应主义企图向所有人施加某种道德观念，根据某些观念，我们将犯罪当作道德错误来进行惩罚。但是，具体应当依据那种观念呢？报应型表达主义对报应进行了重新改造，由此开启了一个更令人信服答案的可能性：错误行为是由“我们”决定，并通过公共沟通机制所表达出来的否定态度。

在下文的两个部分中，笔者将对报应型表达主义理论进行更深刻的批判。首先，笔者认为，报应型表达主义理论关于刑法的观点是存在问题并且缺乏说服力的；其次，报应型表达主义没有提供一种更具普遍意义的让人更为信服的刑罚理论。

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二、刑法和报应型表达主义

报应型表达主义所提供的观点与刑法规定是否一致呢？就表面来看，二者似乎是一致的，但这只是一种错误的第一印象。例如，通常我们谈到犯罪时，总是会提到谋杀、盗窃、强奸或者刑事损害。几乎任何理性的道德观点，即使不会谴责，至少也会否定这些行为。不同的道德理论者可能会基于不同的具体理由，却得出了同样的结论。道义论学者可能会谴责谋杀没有给予被害人足够尊严，未能给予被害人其所应有的尊重；功利主义者可能会谴责谋杀被当作了一种实现幸福最大化和痛苦最小化的手段；理性的宗教信徒也可能会认为谋杀是错误的，因为他们对生命的价值有着广泛的共识。当然，这只是三个普通的例子，表明了不同的人基于不同的理由而认为谋杀是一种道德错误。这类例子可以说是不胜枚举的。

非常明确的是，许多刑事犯罪，尤其是一些严重的刑事犯罪，与我们大多数人所认同的道德错误是相一致的。问题其实并不在于犯罪与不道德行为之间存在多少重合，而在于更深层次的缘由：犯罪是否有损于道德，就像上文所举的例子一样？

犯罪有损于道德，这一观点是报应型表达主义所主张的。例如，安东尼·道夫认为，“‘刑法的目的在于强化道德’，亦即是说，……犯罪与政治社区的主流道德观念是不一致的。”对于道夫来说，刑法可以通过刑罚对公共道德予以强化：“法律‘禁止’谋杀、强奸以及类似的行为，这些行为之所以是错误的，在法律上是因为违背了法律的规定——在道德上则是因为其违反了政治社区的共同价值。”

“法律的发展受到了道德的影响了吗？”对于这一问题，哈特肯定给出非常明确的回答：“是的”。但是，违法与不道德之间是否存在联系呢？对于这一更深层次的问题，答案也是非常明确的：“没有。”

刑法所规制的许多作为和不作为并不需要基于任何理性的道德观点而认为其是不道德的。当我们笼统地考虑犯罪时，我们的第一反应可能会集中在所谓的“与他人相关”危害上。这些犯罪可能会涉及对某人的伤害，例如谋杀、盗窃和强奸。但并不是所有的犯罪都具有这一特征：一些与犯罪人自身相关的，例如毒品犯罪；其他的一些犯罪，例如无被害人犯罪；或者受害人包括自身或者他人的犯罪，例如交通犯罪。

让我们看看违章停车。这是一种交通犯罪，也是刑法中的一部分。它可能不是一种一说到犯罪我们第一时间就会想到的犯罪，但是它肯定是一种我们大多数人都有着直接认知的犯罪：在大多数政治社区中，我们通常可以预期，违章停车的案例要比谋杀的案例多得多。

说这种犯罪是与道德无关的或者甚至是一种道德错误意味着什么呢？也许跨越停车位的违章停车会妨碍其他合法停车者的自由行动。或者在狭窄街道上的违章停车可能会影响他人行驶的正常出入。这两个案例都可以被认为是违法者在一定程度上对他人明显不尊重的例子。

这并不一定适用于每一个案例。违章停车并不是以罪恶与善良之区分来予以定义的，而通常是基于功利主义考虑：如何才能让车辆在特定的区域里最大程度的自由通行？单行道只能向单一方向行驶的这一事实，不一定是因为这在道德上是好的或可取的，而只是因为这条路可能比较窄，将交通限制在一个单一的方向可以从最大程度上提高我们在附近行驶的能力。所以，刑法的实施可能与道德没有任何的明显联系。需要注意的是，许多乡村道路，比如我所居住的英国，可能和任何城市街道一样狭窄，但只有城市道路可能会不允许在道路两侧停车，并且严格限制为单向行驶。我们把车停在这里或者那里，往这个方向行驶或者那个方向行驶，可能在大多数情况下只是与偶然或者运气有关，而和道德与美德无关。进一步需要注意的是，在特定的情境下，违章停车还可能在道德上是正当的，甚至在道德上是必须的，例如为了尽快拯救生命。对处罚违章停车最好的解释不是因为它不道德，更多的是因为它的实用性。

让我们再来看看一种非常不同的犯罪，例如叛国罪。每一个国家都将叛国行为犯罪化，并且对叛国者都会施以该国所有刑罚中最为严厉的惩罚。那么，叛国罪是不道德的或者是道德错误的吗？答案并不明确。甚至于，我们也可以再次找到叛国具有道德正当性，甚至有道德必须性的例子，例如背叛纳粹德国或者同样邪恶国家的行为。因此，叛国行为的犯罪化也不是因为其属于一种道德错误，而更多的是基于实用性的考虑。

违章停车和叛国的例子是为了表明，任何国家的刑法都可能会包括一个从违章停车这类相对而言处罚较轻的犯罪，到叛国罪这类处罚及其严重的犯罪这样的一个范围。这些犯罪的“过错”与不道德性之间相对而言关系不大。如果报应型表达主义没有对这类犯罪进行考虑，那么其作为一种刑罚理论可能就会存在一个重大的缺陷。这是因为刑罚理论是一种应用性的理论。或许应当预料到，我们对刑罚的理想的看法与特定国家在实践中的做法会存在一定的差距。问题不在于是否存在差距，而在于这种差距究竟有多大。报应型表达主义在解释一些犯罪时出现了问题，这些犯罪还不仅仅包括处于极轻与极重这两端的犯罪上，而且还包括很多处于中间地带的犯罪。这一问题，在涉及那些所谓的仅仅涉及犯罪人自身的犯罪上可能尤其明显。这些犯罪可能包括毒品犯罪和卖淫。几乎没有毒品犯罪化的支持者，主张将当前所有被禁止的毒品完全合法化。同样，卖淫合法化的支持者也很少会呼吁对卖淫完全放松管制。那么，对于一个人所做的可能不会对社区造成危害乃至不便的行为，社区应当如何表达它的反对呢？公众的愤怒在多大程度上会激起我们的集体道德情感？答案并不清楚。

报应型表达主义的一个严重问题是，它是一种建立在与自然法相一致的特定基础之上的刑罚理论，但与刑法却存在一定的冲突。对于我们想要纳入刑法中的所有犯罪而言，这种刑罚理论只能解释其中的一部分，而不是全部。这并不是说犯罪在任何意义上都不会造成危害。但是，将犯罪看成是道德危害的观点已经远远超出了我们所知的刑法范畴，甚至可能超出了我们所希望的刑法范畴。

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三、报应型表达主义能让人信服吗？

报应型表达主义在对刑法的解释方面表现得并不好。但是，它是否是一种能让人信服的刑罚理论呢？

表达性的沟通理念要求通过一种声音向公众发声。犯罪人会接收到公众所传达的信息，表明公众对他们所犯罪行有多么的不满。但是，如果以为公众只发出一种单一的、统一的声音，这种认识就大错特错了。对于这一问题，哈特曾经有过论述：

从社会学的角度来说，认为即使在英国也会存在一种单一的同质的社会道德，法官可以在判决中充当其喉舌，这种想法就太天真了。……我们的社会，不管我们喜不喜欢它，都是一个道德多元化的社会；而对不同犯罪的相对严重性的判断，远远超出了这一简单理论的认识。

现代社会以理性的多元主义这一事实为特征。虽然某种或者某些社会道德可能会受到重视，但是没有哪个政治社区会排斥其他，而仅尊单一化的社会道德。每个社区都是多元的，在道德和政治价值上存在合理的分歧。一个后果就是，社区在发声之时不太可能会出现一种单一的声音。这是因为政治社区所包含的不止一种道德观念。或许他们可能会达成共识——甚至是一种重叠的共识——认为违法者应当受到某种程度的惩罚，但是在该决定所作出的具体理由上却可能是多样的，甚至是相互冲突的。

报应型表达主义的一个更为微妙的问题是，他们声称公众可以以一种声音表达反对意见，这种表达将会传递出一个特定的信息。事实上，我们可能无法避免会传递出意图之外的意思。声称刑罚可以让任何传达者都能传递出单一的信息，这种说法显然是错误的，不过，让刑罚传递来自于理性多元主义的现代政治社区的多元信息应当是没有问题的。并且，我们不应坚持让刑罚仅仅表达某种（或者某些）我们意图传达的信息，因为某些超出我们意图范围之外的信息也可能会同时被传递出来。

有一种可能的回应是由道夫提出来的。他认为，“我们不应该试图去寻找一种，或者一套简洁的犯罪化标准”，并希望通过这一标准来认定，什么样的错误才是应该受到刑罚处罚的公共的错误。所以，或许有许多不同的信息被传递。犯罪化是建立在一种难以拆解的基础之上的，他的报应型表达主义的沟通版本仍然是最让人信服的理论。

这是缺乏说服力的。假如没有一个单一的，源自于社区共享价值的，关于什么是“不道德”的标准，那就仍然：（1）没有论证或者证据证明什么才是我们社区所共享的价值；(2)难以让人清楚地认识到，这些为社区成员所持有的价值之间可能会存在冲突，也难以认识到应当如何去解决这些冲突；（3）如何确保所传递的信息是我们所意图表达的，并防止出现我们意图之外的其他信息，对这一问题也难以形成明确的认识。

报应型表达主义还存在许多深层次的问题：它要么是冗余的，要么是不连贯的。报应型表达主义声称，刑法应当与公众对犯罪的谴责量相称。例如，范伯格说：“公正所要求的是刑罚的谴责面与犯罪相匹配，那是一种真正值得谴责的犯罪。”刑罚是公众表达否定意见的一种形式。但是，并非公众所有的否定意见都需要通过用刑罚来予以表达。只有那些“真正值得”的，或者换言之，那些“该当”的否定意见才能够成为刑罚所表达的对象。这样，刑罚就与犯罪人所该当受到的处罚相称。这里的问题是，适当的公开谴责的程度没有必要总是与犯罪行为的道德错误相等。毕竟，我们可以“在没有谴责的情况下，而准确地报应”，以及“在缺乏准确地报应的情况下，对犯罪进行谴责”。表达主义者并不认为，如果公众的谴责超过了犯罪的道德错误程度，刑罚的严厉程度就应该超过其所该当的范围。表达主义者也不认为，如果道德上的错误超过了公众的谴责程度，刑罚就应当更少，以便接近公众对犯罪的否定程度。请注意，公众的否定意见几乎起不到什么作用（如果还有点作用的话）。当刑罚是报应性该当的，并且刑罚与该当的惩罚相称时，这种刑罚就是正当的。如此一来，表达主义似乎已经坍塌成报应主义了。

现在让我们再看看道夫所说的表达主义的变种。道夫认为，他关于沟通的观点有助于发展报应主义，尽管这种表达主义与报应主义有所不同。报应主义是回顾性的，关注的是已经成为过去的犯罪，不过道夫的理论同时也是前瞻性的，想要说服犯罪人悔过。道夫指出：

如果他被定罪，他的定罪向他传达了一种谴责，他已经被证明应该为自己的罪行受到惩罚。我们希望他理解并接受这种正当的谴责：理解并接受他所犯下的错误，现在社区需要对其进行适当的谴责。因此，对他的审判和定罪是指向他的，并要求他作出回应，他作为一个政治社区中的成员，既要受到法律的约束，也要受到法律的保护。

对于道夫而言，监禁刑比单纯的定罪或者象征性的刑罚能更充分地服务于惩罚的沟通目的；因而，刑罚的沟通概念就足以为刑罚提供完全的正当性理由。监禁刑通过为犯罪人提供一个可以检验其灵魂的机会，而不是通过侵犯他们，来服务于沟通的目的。我们被告知，“刑罚必须深入影响犯罪人，必须在相当长的时间内占据犯罪人的注意力、思想，以及情感。”对于道夫而言，这种“深入影响”的能力只有通过监禁刑才能够实现，仅仅表现出悔改是不够的。

道夫的刑罚理论所存在的第一个问题是，这种理论是经验性的。监禁刑据说比其他制裁能够“更充分地”实现刑罚的沟通目标，能够让犯罪人从内心深处作出改变。这种唯一可用作证据证明其观点的说法是经验性的，事实上，监禁刑并不比其他的刑罚措施的效果更好。

不过，道夫常常煞费苦心地辩称，他的刑罚理论之经验性基础是建立在监狱应当如何，而不是监狱现在是什么样之上的。道夫指出：

如果我的主张是，那些为我们所熟悉的，在既有的刑罚体系之中已经处于显著位置的严厉的刑罚处置措施，可以促使犯罪人悔过与自我改造，那么这种反对意见就是有力的。不过，这并不是我的主张……我的主张是，适当设计和管理各种严厉的处置措施，应当，而且在原则上可以服务于这些目的……根本没有必要去证明我们现有的刑罚体系可以服务于这些目标。

这一立场的问题不仅仅在于目前实施的监禁刑不能满足他为刑罚设定的沟通目的（而且显然不能满足这些目的）。相反，据我所知，我们似乎没有多少理由去接受监禁刑将“总是”会比其他类型的刑罚措施“更合适于”实现沟通目的。

对于道夫的理论，我们还有一个问题需要考虑。道夫指出：

但是，如果他毫无悔意、毫无歉意，那么对他的惩罚又如何能够使他与受害人或者更广泛的社区之间达成和解呢？……如果犯罪人承担责任，他的行为就可以构成一种适当的修复性的道歉。他身边的人们也就会按照已经道歉的人来对待他。……他可能还没有还清其所欠下的道歉之债……但类似的债务已经从他那里被索取，那些索取的人现在应该把他当作已经还清债务的人对待。

这段话的惊人之处在于，悔过（和道歉）的重要性被忽略了，而且似乎没起多大的作用（如果还有作用的话）。一个担忧是，仅仅在监狱中服刑一段时间就会转变成偿还了某种“道歉之债”。问题不仅仅在于，没有证据表明将犯罪人关在监狱中会比其他刑罚措施更能让其产生对法律的尊重，而是就其根本而言，无论犯罪人是否悔过并接受我们所传递的任何道德沟通（如果有的话）都无关紧要。由此，悔过将不复存在：“服刑”本身变成了“悔过”。

对于道夫而言，沟通理论与其他理论是不同的：表达主义只是关于公众向犯罪人的表达，但是沟通则包括了犯罪人对我们的表达。不过，事实上，让犯罪人向我们表达的这样一种沟通可能根本就是不存在的，或者根本就是实现不了的。刑罚的“沟通”可能根本就不包括事实上的沟通，尽管这种“沟通”的存在已经被当作了刑罚正当化的核心。

结论：寻找替代方案

犯罪是道德危害这样一种理念与现行刑法，以及与我们刑法可能的发展方向并不一致。支持这种理念的刑罚理论并没有为我们提供关于犯罪、道德或者刑罚的令人信服的论据。本文是批判性的，不过，现在我也想要说上几句积极的评论。

犯罪通常被认为是一种危害。这可能与危害原则的吸引力有很大的关系，危害原则认为，一个人是自由的，除非他或她的行为可能会对他人造成危害。许多犯罪都是危害，例如谋杀或者现实的身体伤害。但是，这种理念所包含的内容过于宽泛，因为并不是所有的危害都是或者应当是犯罪。一个例子就是，竞赛性的拳击比赛，参加比赛的人都可能会伤及对方。很少会有人（包括我）会认为，这种拳击比赛应当被犯罪化。因而，或许所有的犯罪都是危害，但并非所有的危害都是犯罪。

在犯罪是道德危害这一框架之内，我们已经花了相当多的精力来讨论犯罪是危害这种理念，想要让这种理念变得更为清晰与明确。我们发现，认为犯罪是道德危害的观点可能是太过狭隘了，因为它忽略了太多我们希望刑法包含的内容。许多犯罪都是不道德的（从各种不同的观点来看），但是并非所有的犯罪均如此。而且，并不是所有的不道德行为都应当被犯罪化：没有人（包括我）会认为，为了让生日派对有惊喜的效果而保守秘密撒一个善意的谎言，在哪种情况下是错误的。

另一种观点是将犯罪视为对权利的危害。这种立场我曾经在其他地方维护过。（参见布鲁克斯2012）刑法是保护和维持我们权利的，是我们所作出的各种努力中的一部分。当权利受到侵害时，刑罚可以作为对犯罪的一种回应而获得正当性。所有的犯罪都是对权利的侵害，与其他权利相比，有些权利处于更中心的位置。例如，有些权利，如不被谋杀的权利，是使其他权利成为可能的必要条件。那些更为根本的权利可能需要更多的保护，因此，通过刑事司法所作出的回应也就更为强烈。

这些评论只是建设性的，但是这些评论的意图是让我们更为清楚地认识到，我们不必对“犯罪是危害”这一论点进行怀疑，犯罪可以并且应当被理解成危害，但是我们也有很多理由拒绝接受关于犯罪之各种危害的诸多理论。

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