理论前沿 | 罗鸿燊：中止任意性认定诸说 : 共性 、演变和破局

《刑事法学研究》第五卷征稿启事

编者按

【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办，中国政法大学出版社发行，吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年12月将出版第4辑。现第五辑正在征稿中。

【注】限于篇幅，本文已略去注释。

中止任意性认定诸说 : 共性 、演变和破局

作者：罗鸿燊，中国人民大学博士研究生 

摘要

摘  要：外观不同的任意性诸说，均将以“收益一成本”为比较核心的利弊权衡作为共通的底层逻辑。弗兰克公式“能”与“不能”两个词语仅提供了权衡结论而无视权衡过程中成本与收益的要素分配。修正主观说揭示了该过程，但在要素分配范围上常有抵悟。主观说由此被推向或最广或最窄地认定任意性的两个极点。客观说将权衡主体形象转换为“一般人”，试图限缩主观说的认定并划清权衡要素范围，但该努力毫无意义且再頃新弊。依据“向法回归”等规范标准，以“理性犯罪人”为原型的各色规范理论展开了对权衡主体的具体形塑，使得“收益”和“成本”中的范围稍显清晰。但再陷心理事实的混乱判断以及与规范标准的重新脱节成为它们的不二宿命。应摒弃孤立个体“快与不快”的利弊衡量模式，将中止动机与反对动机加以比较，围绕“中止动机是否依循犯罪预防机制生成”展开真正的规范破局，其包括“不法动机合法满足机制”“积极一般预防机制”和“消极一般预防机制”三个环节。《刑法》第24条“自动放弃”的内涵，不是个体心理之自动，而是透过人格体反映出的社会系统的自动。

关键词

任意性；弗兰克公式；理性犯罪人；利弊衡量；社会系统

一、研究盲区与突破方向

关于《刑法》第24条“自动放弃犯罪”的内涵，达成了“我国刑法将犯罪分子的意志作为判断是否具有任意性的标准……我国是采主观说的”的基本共识。在德国，关于未遂中止的任意性判断有心理判断和规范判断两种路径的分野,其中心理判断无非是主、客观说之争;而在日本,则有主观说、限定主观说、客观说和折衷说等学说的对立。其中最主要的,仍然是主、客观说的角力。表面看,似乎“主观说所认定的任意性较为宽泛,而客观说所认定的任意性则较为狭小”,持主观说的我国传统教科书上也遍布扩大任意性定的表述:“不管是受到什么因素的影响,基于什么考虑,最终……都是出于本人的主观意志放弃了继续犯罪的意图”“对行为人自动中止犯罪的动机应该作广义的辩证的理解……可以包括主客观诸方面多种各样的因素” “只要不是外部客观障碍,只是出于心理障碍而没有继续实施行为的,应属犯罪中止”。为了修正该学说认定过广的缺陷,发展出了两种路径:(1)在主观说内部,有人认为完全否定客观因素对行为人的主观意志的抑制并不可行。若是客观因素给行为主观意志造成了相当的程度,仍可以否定自动性。这是一种修正的主观说。(2)在主观说外部,在主观说得出“任意、自愿”的不妥结论后,继而采用“一般人会否放弃犯罪”的客观说对之进行限制。若是一般人也会放弃,那么行为人仍是非任意的。这是“主观说+客观说”的综合判断法。

这种研究语境中潜藏着一个盲区;过于强调主客观学说乃至其他学说之间的差异和对立,而忽观了对它们隐藏的共性关系进行提取。所以相关文献的展开结构极为相似,无非是逐个甚至割裂地批判不同学说,甚至对同一学说内部不同学者的缺陷再提出自己的观点,却不对零零碎碎的各种“症候”置于这种共性关系下而体现的一个共通“症结”进行理解。

这种畸零割碎的研究会引发以下费解的定性现象:(1)立场相反的学者往往可以就一种情形产生对立,转而吊诡地在另一相同情形上达成共识。比如在“基于目的璋碍而放弃犯罪”的案例中,偏向客观说的李立众博士认为试图强奸妇女发现她的长相丑陋失去兴趣的,不足以否定自动性;在批判客观说的基础上,庄劲博士则认为继续强奸没有办法带来“犯罪收益”恰恰应否定自动性。此时双方可谓针尖对麦芒。但同样是目的障碍的问题,在财产犯罪的停止中,庄劲博士的文章仍旧认为目的物未能达到其犯罪期待,其不具有自动性。然而方才还持反对意见的李立众博士,包括张明楷教授就认为意图盗窃特定财物但未能找到特定财物离开的,属于对象不能犯,成立未遂。对“目的障碍”这一问题,何以彼时矛盾的双方比时又走向一致?(2)即便是持相同标准的学说对同一个案例也会得出对立的结论,甚至同一个学者的结论与他自身的标准也时有冲突。比如,强奸犯面对来月经的女性停止了犯罪,基于主观说的立场,我国判例明确指出被告人自动放弃犯罪,属于犯罪中止。同样通行主观说的德国判例却认为:被告人认为该女并不是他想要发生性行为的对象。对他而言是使他除放弃计划的实行之外别无选择的事由。又如,对于“被告为杀害其前妻及其新男友埋伏停车场。被告先伤害首先看见的新男友,被置于优先杀害地位的前妻出现后,被告去追杀前妻”这一案例,耶塞克主张为了杀害其他被害人而停止对被害人攻击的,应属中止。可旋即他又提出了一个标准:“如果既遂本身是可能的,但对行为人而言将会导致重大不利,以至于他理智地决定不再实施,必须否定主动性”。可是杀前妻男友相较于杀妻对行为人而言不正是因为不够重要因而既遂下去会导致“重大不利”,故放弃之应属未遂而非中止吗?如罗克辛所说,“有另一个比谋杀对他来说更重要的,就没有把这个谋杀进行到底,这里不存在从其犯罪目标设置的道路中逆转”。按照自己的标准本该得出未遂却得出了中止的结论,此时耶赛克在自身体系内竟发生了冲突。(3)疑难案件体系化薄弱是这种研究惯性的间接后果。相关论文和著作中,满目皆是千奇百怪之情形的堆叠铺陈,比如,张明谐教授就在他的教科书中直接罗列了十二种情况,李立众博的著作中也出现了十一种类型,还有学者不加任何类型化和体系化地将实务中的一个个具体案例搬进专著之中。他们似乎不太乐意在乱麻般的实务情形里寻找贯穿其中的共通逻辑,以提供次序分明、层层推进的体系化思考。不难理解,这是上位的任意性标准本身流于空洞及冲密布对下位法律素材的间接影响。然而,“识有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控,从而不再流于偶然和专断”,因为体系思考能够激励和周整问题提出的冲动在思维顺序中有其节奏和程度。面对那些将来可能闯人眼帘的新型案例,为了防止在一种没有节奏感的思考中步调慌乱地走向“就事论事”的问题式讨论,迫在眉睫的是:寻找任意性认定的统一的规范标准,并对相关具体案例进行体系性的类型化划分。有节奏感的思考中步调慌乱地走向“就事论事”的问题式讨论,迫在眉睫的是:寻找任意性认定的统一的规范标准,并对相关具体案例进行体系性的类型化划分。

总之,目前研究进展的最大阻碍在于前田雅英所说的:不能根据主观说、客观说这样的名称,而是必须依据针对实质的对立点所采取的态度来分类、整理学说。在诸说不同的表观下其实隐藏着共同的逻辑范式,只要在该范式推演环节的细节中达成共识,那么结论就可以不受表面的对立所影响而达成一致而如果在一两个隐性的推理环节上发生了理解的分歧,那么双方即便号称同一阵营和同一标准,甚至学者自己,在案例上的结论也会分道扬镳甚至自我抵牾。

如果不能提取这套藏身暗处的模式,也就不能洞穿各说在哪个思维细节上发生了“实质的对立点”,如此对他们浮于表面的症状进行批判无异于隔靴搔痒,也会使学说未来的发展不过是这个隐藏范式衍生出来的“低水平重复”。

本文将指出：这样一种共通的认定范式,即是不同形象主体的“利弊权衡”。名目繁多之学说在结论上的共识、对立或者不合理,不过都是权衡过程中受到权衡主体形象变化影响,权衡要素选择和分配发生疑难的表象。而这一范式必走向穷途末路,无法为任意性认定提供更多新颖的见解。最后,本文从“自愿的概念是规范性”出发,指出其规范内涵自然要落在使中止行为能够表现出一种“态度逆转”“向法的回归”。同时,本文将引人机能论和犯罪学的知识,将中止动机与极为相似的反对动机比较,指出任意性的规范内涵在于中止动机依循社会系统中的犯罪预防机制的路径生成。根据这一思路重整各路疑难,可为司法实践解决新问题提供清晰、有序的体系思考方案。

二、主、 客观说关于 “利弊衡量” 的范式演变

(一) 主观说利弊衡量: 要素选择和得失比较

对于发端于主观说的这种利弊衡量模式背后的犯罪人的心理过程，晚近我国有文章作了全面的描摹。

行为人实施犯罪是有意识或无意识地认为犯罪行为是“值得的”，当然他也会在头脑中有意识或无意识地想到犯罪行为必然要付出代价，如起码要担惊受怕，可能被发现、遭到受害人或其他人的反击并且可能被逮捕、坐牢，赔上自己的名誉、财产、自由乃至生命。但是，尽管要付出这些代价，行为人仍然决意实施犯罪，因为在行为人看来犯罪行为仍然是“值得的”。

由此，主观说的判断进路，初始是探讨是否“出于本意”，后进展到“外在客观因素对行为人心理影响、抑制程度”，最后深入至围绕行为人内心是不是“认为当继续实施行为所带来的不利因素和风险……比追求的利益显然更大”这种“收益（所得）”和“成本（所失）”的利弊衡量模式而展开的，当继续犯罪的不利风险或成本比收益更大，停下来就不是任意的；反之当收益仍然大于可能的成本，停下来就是任意的。

这一模式也见之诸于以下学者仅具有形式上不同的表述中：（1）德国学者施罗德（Schroder）基于修正主观说认为，如果行为人是在自律的动机下中止则是自愿的，如果是在他律动机支配下则是非自愿的。是自律还是他律的动机，则要看行为人主观是否认识到外部情况发生了对行为人利或不利的变化，从而使中止犯罪成为合理的选择。这也是德国判例的主流学说。显然，在施罗德的“自律与他律动机”这一标准下其实是“主观上是否认识到实行下去利还是不利”的判断，这便要回到上述“所得”和“所失”的权衡中来。（2）我国周光权教授也认为：“要从规范上肯定行为人存在‘自律’，就不得不考虑停止犯罪的决断与最初的犯罪计划相比，是否不利于被告人自身利益且具有‘反常性’——如果停止犯罪的决定违背其最初犯意，与行为人实施犯罪的价值追求相抵触，此时行为人具有自律性，可以成立中止。”（4]其判断看似略有不同，但不过是从“继续犯罪是否得大于失”反换成了“停止犯罪是否得大于失”，并无本质差别。（3）施米德霍伊泽（Schmidhaiuser）提出来的“兴趣说”或者“关心说”表述得更加赤裸：如果按计划继续实行行为，对行为人而言会变得无价值时，就不能承认放弃的任意性。而在比较和考虑所有因素后，对行为人而言，继续实施并不是无价值时，应承认任意性。也即，任意性以行为的继续实施对行为人而言并未失去魅力为前提，而如果失去了魅力，行为人的中止就不具有任意性。显然，该观点本身已经使用了“比较、考虑”等反映权衡过程的词语，若是再深入地追问，行为人凭何得出继续实行会不会丧失价值和丧失兴趣的结论，就势必绕回到上文的“利弊权衡”逻辑中来。（4）回溯到闻名遐迩的弗兰克（Frank）创造的“欲达目的而不能”和“能达目的而不欲”两个公式中去，之所以“弗兰克公式确实过于简单，仅适用‘能达目的而不欲，欲达目的而不能’的判断模型对一些案例难以得出合理的结论”，归根结底是因为公式中两个争执不下的关键词“能”和“不能”只是利弊权衡后的结论，但它并没有揭露权衡的论证。而各种修正主观说则将“利弊衡量”的内在论证机制揭示了出来。

但这种利弊衡量模式将陷身于以下两个问题：

第一，若要进行利弊衡量，就必须清楚地明晰“所得”和“所失”作为收益和成本两端的要素范围何在。对此，主观说们或者语焉未详，或者自相矛盾，或者恣意妄为。

首先，语焉未详者当推弗兰克公式。之所以它还在面临“只要行为人有停止犯罪的内心动机就能够成立中止。即便行为人对于犯罪的不再实施原本‘极不情愿’”的批判，正因为仅仅作为权衡结果的它未意识到自己内在的论证思路需要探索“所得”和“所失”两方面的要素，最后走向“行为人只要因为某种理由而自行决定停止犯罪时，就成立中止犯”，这些原因可以是害怕被发现、道德上的厌恶、身体上的不适，也可以是后悔盗窃价值大小。也即，它在权衡时拒绝将大部分导致放弃犯罪的理由视作利弊衡量中的成本要素，从而否认除客观障碍之外的某种外部情势带来的心理障碍也能否定任意性。于是，对于发现对方是父亲，基于伦理决意不再抢劫的人，该说不将伦理上的损失视作弊大于利的衡量成本，那么就不会产生心理强制。可见，“‘能够’到底指的是伦理上的可能性，还是心理的、物理的可能性，标准并不明确”——这样一个经典批判本质上是在问：伦理等理由在权衡时是不是可以作为带来“不能”结论的“成本、代价和弊端”。

其次，自相矛盾普遍见于修正主观说。一方面，它们揭示出衡量“所得”和“所失”的具体机制后，试图将导致行为人中止的某些理由视作“所失”一端的成本要素--可为何有些理由被视作了成本，有些理由则不被视作成本？比如，有学者认为出于同情、怜悯、羞耻、后悔、不安、警醒、对处罚的恐惧等因素放弃犯行的，继续实施犯罪的代价并没有升高，停止下来是中止而非未遂。可是，“同情怜悯”内含着行为人未泯的良善、“羞耻不安”反映着行为人自我的尊严，正是为了避免这些价值受损，行为人才停止了犯罪。该说显然应将这些价值纳入行为人的利弊衡量的“成本”一端，得出继续犯罪代价会升高，而非没有升高。其紧接着的论述更突出了矛盾：抢劫时为了救突然掉入水中的同伙而停止抢劫。继续犯罪将付出其同伙生命的代价，在行为人看来超过了犯罪的“价值”，因而这样的放弃是利害权衡下的不得不放弃。不禁要问，难道行为人不也是因为不救同伙会“后悔不安”，或者基于对他的“怜悯和同情”才施予援手吗，为何此时“同伙的生命”就成为让他利害权衡要考虑的代价呢？甚至让同伴死去，从而独占犯罪所得是一种可能被衡量为增加的“收益”，反而不是成本。另一方面，该说对于什么意义的要素属于权衡中的“收益”也常有矛盾。如松原芳博认为，想偷现金发现只有内衣没有现金，不偷内衣属于未遂；想偷内衣但发现没有内衣只有现金，不偷现金属于中止，理由在于：计划改变的危险不会及于内衣，但有可能及于现金，因此仍存在偷现金的选择余地。看似松原芳博是认为被告人有可能会改变计划去偷现金而不会改变计划去偷内衣（因而在可能改变计划的情况下不作改变就是中止），底层逻辑还是在于他替行为人作出了利弊衡量“收益”一端的要素选择：之所以对钱是可能改变计划因而存有选择余地的，就在于钱可以成为继续犯罪获得的“收益”，但内衣不行。所以在继续实行下去有可能还有收益这种“可选择的情况下”停止，当然就是中止了。但行为人心里有没有视计划外的内衣为可被重新考虑的“收益”，这根本说不准，如案例本身预设那样，有人喜欢钱就会有人喜欢内衣。说到底，正是该些学说在利弊衡量时应该将什么要素视作成本以及收益这一微观环节上没有想清楚，诸多冲突便被制造了出来。这也是为什么各说在抽象标准上握手言和又会在具体案例中各执一词，比如人室盗窃者为了救自己的房子放弃盗窃，有人认定了自愿，有人认定了非自愿。李立众博士也是潜意识地将强奸犯对于犯罪对象颜值上的要求排除在衡量成本之外，而将盗窃罪对于对象数额上的要求纳人了成本之中，才会得出前者任意后者不任意的结论，其实大可作相反的随意解释。

最后，还有许多修正主观说肆意地将任何中止下来的理由都视作利弊衡量的成本，将任意性的认定范围推向极端狭窄之处。比如，（1）德国判例认为，只要行为人认识被害人而强奸中止，就可以认为犯罪会导致重大不利，以至于他理智地决定不再实施，须否定主动性。此处， “与熟人的关系被破坏”这种意义上的损失便被视作了导向“重大不利”的一种犯罪成本。（2）佐伯仁志认为，面对被害人的哀求，其只要对行为人而言明显成了障碍也可以根据主观说而非客观说得出未遂之结论。也即“哀求”给行为人带来的诸如怜悯同情等“心绪、道德上的不安”也可以是衡量中继续犯罪的代价。（3）日本判例将这一点推向了极端：一个想要使母亲无痛苦死去的人弑母时，发现母亲极其痛苦，便停止了杀害行为。日本法院认为，继续杀害给母亲造成痛苦违背了当初的意图使之“不能继续实行下去”，故属于非任意的未遂。可见：“母亲痛苦死去”对“母亲无痛苦死去”这一计划的偏离在法院看来就是一种让他“不可能继续”的衡量成本。魔盒终被打开：是否出于同窗情、师生情等人类任何珍贵感情而停止的，皆是导致不得不停止的不利呢？是否被害人在何种时间、何种地方甚至何种姿态死去，任一情节发生了与计划的背离都是使行为人计划无以为继的代价呢？如果不是，界限何在？由此势必绕回到上述的“自相矛盾”中去。所以，主观说倒不是无法解决认定中止过于宽泛的弊端，只是会走向将不同意义的停止理由都视作一种令行为人权衡后产生心理强制的“成本”，陷入任意性认定无立锥之地的又一窘境。这就是为什么有学者批评修正主观说时提到：对于自治理论，任何有压力的停止动机都是非自愿的他治；而对于兴趣理论，人们总能找到他对犯罪失去兴趣的原因。

第二，深入来看，因为具体行为人不同的价值理念和不同的计划安排会进一步影响衡量时各种理由的分量，以至于学者根本不可能找到统一标准来划分权衡要素的范围。比如，即便比较出“伦理价值”在此一行为人心中的分量重于他将取得的犯罪收益，但于另一个六亲不认的行为人而言，这些价值就远没有他的犯罪收益更为要紧，他就不会视之为犯罪的成本。又比如，在上述日本的杀母案中，母亲死时的心情变化对行为人而言至关重要，是因为他在计划中设定了“母亲平和死去”的标准。反过来，一个没有明确杀母计划的人（如激情犯）就不会觉得母亲的痛苦改变了初衷，其也不会认为母亲痛苦的情绪使计划的落空。贯彻下去，岂不是一个越重视伦理的人越容易有心理强制效果，越难以成为中止，反之越是冷血无情的人就越容易在心态轻松的情况下放弃犯罪，放弃便是自愿。为犯罪计划设定越多束缚的人越可能面临计划障碍，越难以成为中止；而无计划的随机犯罪却难以遇上计划的变化，就越容易成为任意？任意性的标准应由规范统一把持，若被置于千人千面的价值观和计划细节中进行所谓的具体问题具体分析，就必然分崩离析。而且，这些利弊的考量在多大程度上影响了具体个人的心理，同样无迹可寻，所以我国学者试图根据“客观因素对犯罪意志的抑制程度和影响程度”加以判断便如空中楼阁，不可能根据心理压力的强度在“非自愿”与“自愿”之间进行区分，这种压力既不能被测量，而且在事后也根本不能在法庭中进行重构。套用一句话：它定然是在种莫可名状的感觉中完成了生杀予夺的判断。

综上，该种学说将陷入开头所言之怪象：一方面，各种主观说可以在抽象的标准上达成一致，一旦落实到具体的案例就会陷入无休的纷争；另一方面，为逃避纷扰争执，贯彻立场一致，要么将所有行为人稍加看重的价值追求甚至计划细节都视作弊大于利的“成本”，坚持中止认定的最狭窄化；要么坚持弗兰克公式那种不将任何意义上的代价纳人“所失”范围的主观说，沦入认定的极宽泛化，在两个极点上难以回旋。耶塞克的自相矛盾就是因为一方面采取了弗兰克公式，一方面又兼采修正主观说。

(二) 客观说的利弊衡量: 难题未解和新的困局

与之看似对立的客观说，无非用“一般人”的标准取代了“行为人”的标准来进行利弊衡量。大概的主张有：客观说主张比照社会一般观念，看能否将中止犯罪的原因认定为外部障碍，来判断有无任意性。具体来说，如果在这种场合不会给一般人产生强制性影响，而行为人中止了犯罪的，就成立中止；反之，如果在这种场合能给一般人产生强制性影响，则是未遂。如果主观说是根据行为人自身的价值取向对于继续实行下去的“利”与“弊”进行衡量。以判断外部事实是否造成了心理强制，那么客观说不过根据一般人的那些价值序列进行了计算，但落脚点仍要回到作为权衡结果的弗兰克公式中去。因此，支持客观说的德国学者Allfeld也并不否认弗兰克公式的妥当性，不过认为“能与不能”的判断应基于一个“合理思考的人” “一般或者合理”的立场进行判断而已。换言之，客观说没有改变任意性判断中“利弊衡量”这一范式，不过将权衡的主体从“本人”变成了“一般人”。其初衷是为了解决主观说认定任意性范围过大的问题--如张明楷教授所言：适用主观说对于“杀父案”等案件难以得出结论或者结论不合理的场合，应该参考客观说进行判断。在当时一般人也会放弃犯罪的，行为人放弃的就不能说明他有特殊预防的必要性。然而，这样的学说修正毫无必要且增添新的弊端。

其一，如上文所言，即便坚持修正主观说，行为人但凡是个重视伦理之人，就可以在行为人利弊衡量的“所失”一端添置上“伦理价值”的成本，无障碍地得出行为人权衡后不能再继续实行的非自愿结论，根本无须借由“一般人”这个中介标准将伦理成本考虑进权衡之中。在解决主观说认定中止范围过大的问题上，它的替代意义相当微弱。所以回答本文第一部分的问题：应走出主客观说对立的迷思和假象，只要对内部衡量机制中得失要素的选择进行解释，令它们巧妙地达成一致，外观上处于不同立场的双方完全可以就同一个问题达成相同的结论。

其二，“一般人的观念”也不能提供更清晰的标准告诉我们什么样的要素应被视作衡量的收益与成本，什么样的要素不应考虑其中。一般人标准看似能为此提供刹车的机制-之所以强奸时发现熟人而放弃是中止，抢劫时发现是父亲放弃构成未遂，区别就在于“一般人”认为熟人关系还不足以给行为人造成心理上的强制。追问下去，其必然陷入修正主观说同样的矛盾：为何只有亲情才能在一般人心中重达千钩，而其他感情就只能轻若鸿毛？难道不是面对自己的好朋友，一般人也没有办法再起杀心吗？这里为了防止修正主观说将各种性质的感情都视作衡量成本的逻辑滑坡，得出中止的结论，硬是让一般人不考虑亲情之外的重要情感，这一观点实在牵强附会。正因为“一般人”的标准面对逻辑滑坡亦束手无策，该说与修正主观说一样，将走向狭窄认定任意性的极点：客观说倾向明显的日本判例，甚至将单纯害怕被发现和惊愕恐惧等情绪，律视作一般人立场上的对完成犯罪的妨碍。比如，一个想要杀死孩子的母亲由于孩子的哭声心生不忍，终放弃了罪行。由于一般的母亲听到孩子哭都会因怜悯而停止。如果这样的话，因为母亲的中止是与通常的生活观相符合的态度，所以应否定任意性。因为“在法治社会中，绝大部分国民都是守法者，客观说中的社会一般人，必然是守法的人”，于是这种“心理上的痛苦”便自然会成为一般守法人衡量后无法接受的成本代价。不难想象，即便行为人基于真心悔悟和对行为无价值的认识而停止了犯罪，也可以得出一般人在这种“顿悟”状态下难以实行下去的极端结论。

深入分析，之所以和修正主观说一样前后两难，在于“一般人”到底是何种形象？是将一般人设定成相对自私的人，还是性情中人，是冷血犯罪人，还是良善的公民——不同形象的价值设定都会影响一般人利弊衡量时价值谱系上的位阶排列。所以，如果修正主观说最终撞上了“不同具体行为人有着不同的价值判断”这堵高墙，客观说最后也沦陷在“不同类型的一般人也有着不同的价值判断” 的泥淖之中其三，客观说衍生的新问题在于，在一般人和行为人判断抵悟的情况中最后适用一般人的选择，根本不能反映行为人是否“回归法的轨道”。毕竟般人会如何选择终究是拟制出来的，现实中仍要由本人在合法与违法之间作出选择，而后者的决定才具有说明特殊预防或者一般预防的意义。故是否具有自动性，只能根据没有既遂的原因对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。

总而言之，其在解决主观说认定任意性过宽的问题上没有任何独立优势，而“一般人”标准在逻辑滑坡问题的说服力上同样苍白无力。遑论其自身还包含着引人“一般人”标准后的天然缺陷。不过，从第二点批判能看出：权衡主，体形象的变化会很大程度影响权衡要素的范围和最后的结果。下面要讨论的各种规范理论正是在这样一个设定上进行的。

三、规范说围绕 “权衡主体” 展开的形象塑造

当人们无法单纯从事实性的角度清晰、有效地界定一个法学概念时，规范性的视角将是必要和有效的进路。因此“任意性”的规范判断便风靡开来。代表性的观点包括德国学者罗克辛的“犯罪人理性” （Verbrechervernunft）标准、日本学者山中敬一的“不合理决断说”，以及近年来我国庄劲博士提出的“是否违反犯罪理性策略的判断”。其实，这些理论不仅没有放弃利弊衡量的计算范式，而且不加犹豫地贯彻下去并对之进行了细化：这主要体现在根据所谓刑罚目的的标准，对权衡主体的形象不断进行改造，试图为权衡要素的选择提供更清晰的范围

(一) “犯罪人理性” 的利弊衡量

罗克辛认为任意性应当体现行为人从犯罪人阵营向合法阵营的回归。因此自愿与否的判断应求之于犯罪人放弃行为是否符合理性的犯罪人同伙之间的规则。进一步，他塑造了这种理性的犯罪人阵营的共通形象-一种冷静地比较、考量、计算具体犯罪行动计划得失的、狡猾的犯罪者的理性。因此，一个应答合法阵营召唤的人应该是背离了这种犯罪形象的人，而“一种对罪犯手艺规则的服从，自然不能赢得这个法律制度的褒奖”。与主观说乃至客观说相比，其有以下继承与新发展。

第一，罗克辛没有放弃利弊衡量，只是像客观说一样改变了利弊衡量背后的主体。但该主体不是行为人，也不是客观说中暖昧不明的一般人，而是般的理性犯罪人”。于是具体行为人的决策要和“一般理性犯罪人”的权衡进行对比。第二，权衡主体形象的改变导致衡量要素得到限定：一般理性的犯罪人不会将伦理等与实现犯罪收益无关的要素考虑人“利”与“弊”之中，只有能够影响实现“构成行为计划”的要素诸如“算计到被指控以及受到惩罚金钱、时间以及精力等方面的花费与可实现的利益不成比例”的要素，才会成为天平两端的础码。第三，结论差异体现在，出于与犯罪无关的价值诉求停止犯罪的人在罗克辛这里往往被认定为中止。比如，想要抢劫却发现对方是自己父亲的行为人，在修正主观说和客观说的利弊衡量中，伦理被视作了继续犯罪会导致该价值受损的“成本”中，停止往往是不任意的未遂。而在罗克辛“聪明绝顶、从不犯错，除刑罚和警察外无所畏惧”的理性犯罪人算计里，除非被害人反抗勇猛或是警笛长鸣，做一个逆子不会导致“重大不利、丧失价值、令人毫无兴趣”的严重后果。所以基于心慈手软、怜悯同情和愧对父母的这些“伦理道义”上的衡量都不符合犯罪理性的衡量。由此，其的确在很大程度上避免了“在一种基于不可克服的良心顾虑而进行的中止中，从心理学观察的方法看，就必须认定一种非自愿中止”这种将所有中止理由都视作不利成本的权衡模式。但是问题在于以下几个方面。

其一，一个理性计算的犯罪人不必然属于敌对规范的阵营或形象。众所周知，费尔巴哈认为一个潜在犯罪的人之所以不犯罪，正由于其理性地计算了犯罪的收益和刑罚的成本后才放弃犯罪。所以，令公民对刑罚后果进行理性计算并决定自己的行为，不恰恰是法规范实现一般预防的心理机制之一吗？因此而停下犯罪的人不正是因为消极一般预防的威吓而丧失了一般预防的必要吗？可见，令人进行理性的犯罪计算反而是使人实现一般预防并使人回归合法轨道的路径之一。

其二，由于理性程度因不同类型的犯罪而不同，一个不那么理性的犯罪人又不必然就属于合法阵营的一员。不同类型的犯罪人形象对于理性程度要求并不一样，也即“犯罪者的理性，应当按照盗窃犯、强奸犯、杀人犯等各个构成要件来加以理解”。而不同类型的理性犯罪人形象设定的不同，也会直接影响他们权衡要素范围的变化，进而影响任意与否的结论。盗窃犯和强奸犯的犯罪理性就是不一样的-一财物多少于前者是重要的考虑，而颜值高低则做关后者的权衡。甚至对于初犯偶犯这种“犯罪阵营”而言，并非高度理性，拙劣、鲁莽甚至愚蠢地犯罪方是本色。如果一个初出茅庐的小子偷车的时候不够冷静理性，误以为车锁根本开不了放弃了犯罪，竟也被认为是回归了合法阵营，这相当荒谬。这也是为什么罗克辛甚至将迷信犯这种典型的不能犯也因为他们不够理性而认定为了任意的中止。可见，不够理性地停止犯罪也未必就回归了合法阵营。

其三，规范地出发，最终回到心理事实的判断，是这个理论的根本缺陷。罗克辛从“违法阵营”向“合法阵营”的回撤来判断任意性的含义，确实是种规范思维。但直接用“理性的犯罪人”定义“违法阵营”就又回到了他批判的心理事实判断中来：犯罪人理性的内容和程度终究要在事实生活中结合具体的犯罪人进行流动式的判断。所以罗克辛只能从一般的犯罪现象进行归纳，将这种心理事实刻画至“冷静、冷血甚至狡猾”近乎邪恶的程度，予人真的很反规范的感官体验，却巧妙地回避了一个论证环节的缺失：冷静甚至冷血的理性如何就与“对法规范的敌视”在逻辑上等值？由此才会导致：理性计算的犯罪人未必就敌视规范，而没有那么高度理性计算的犯罪人未必没有敌视规范。此外，正因为归根到底是一种以利弊要素选择为核心的权衡模式，虽然勉强地为主客观说划出了一条利弊要素选择范围的界限，但在“行为人想要强奸由于被害人愿意以重金相赠而放弃了强奸”这种不法动机转换的情形中，到底一个“理性的犯罪人”要不要将“意外横财”视作衡量时可被增加的收益要素并和“春宵一刻”做得失比较，在这个理论内部就必然争议重重。他们不可能从规范去寻找答案（规范不能帮他判断钱和性哪个更重要），就只能又回到事实的个人性格和价值观中去。如果拒绝根据具体行为人的性格和观念判断，这种理性形象就只能取决于学者结论上的需要而被置于没有限制的解释自由中——或者解释为“灵活的犯罪理性”，所以一个善于应变的犯罪人就不会呆板地拘泥于本来的目标，为钱弃性则是符合这种灵活理性的未遂；当然也可以反过来，将之解释为“坚定的犯罪理性”，如此理性支配下的行为人仍然不会被预想外的目标吸引，但凡为钱弃性则是背叛该坚定理性的中止，当然，他们一定会在“规范标准”的名义下激昂陈词。很可惜，理性犯罪人说唯一的贡献是通过文学化的描摹塑造了主观说乃至客观说都没有意识到的权衡主体形象，使得权衡的要素稍显清晰，但不可能“借助这种根据‘理性’的安排不知不觉间脱离了心理学的出发点，过渡到规范的标准上”，相反，其悄无声息地回到了心理事实中来。

(二) “不合理决断说” 的利弊衡量

在日本，承认受到罗克辛见解影响的山中敬一教授提出了“不合理决断说”，但其与罗克辛的判断之间存在较大的距离，而且问题更多。

山中敬一首先认为：以实行犯罪时基于目的合理性而行动的人类冷静的理性为基础，当行为人不合理地决定中止犯罪的实行时，就可以说是基于自己意思的中止。简言之，行为人的决策如果相较于那个“冷静着手、目的合理”的犯罪人可能的决策而言是合理的，就不是任意的，反之不合理才是任意的。但仅此还看不出来其与罗克辛的“理性犯罪人”到底有何差别，毕竟罗克辛也，不会否认他的理性犯罪人也是冷静实行、目的合理的。接着，山中敬一对该形象作了进一步阐释：这样一个人不仅会权衡与犯罪事实有着客观联系的事实也会权衡犯罪实现的价值与其他可以被实现的价值，于是“伦理的、义务感的价值衡量就变得必要”。显然，罗克辛只承认他的理性犯罪人仅仅会将影响前者的事实作为权衡要素考虑进去，而不考虑后者那些更高层次的价值。粗浅来说，坏人就应该想坏人想的东西，而不应该看重好人看重的东西。相反，山中敬一这样一个权衡主体是一种“好人+坏人”的混合体：其行动不仅受到纯粹的犯罪收益的规制，还被更多烟烟生辉的高尚追求掣肘。

然而，且不论该说存在直接用“理性与否”定义“敌视规范的形象”这样同一个问题，其谬误更在于：（1）之所以要设计这样一个权衡主体的形象，在该学者自己看来是因为背离了这样形象的人才能称得上回归了合法阵营。如山中教授所言：刑法以目的合理的敌对规范的人作为标准，根据行为人偏离这种模式的程度来减轻刑罚。可山中教授并没有说明为何一个追求和努力实现其他“更高价值”的人竞应该作为一个敌对规范形象的内容，依据何在？难道他，们不更应该被认定为合法阵营中的形象吗？（2）正由于把本应属于合法形象的价值诉求纳入了敌对规范的形象，导致行为人几乎所做的一切都是一个犯罪人权衡计算后的“合理决策”，根本就不再存在可以回头的空间。这也是为什么山中敬一甚至认为，为了救母亲而停止殴打父亲、为了救助被害人落水的伙伴而放弃对被害人的强奸都不能成立中止的原因。由此是不是可以说，只有行为人既不去打父亲，也不能去救母亲，既不去强奸被害人，也不去救助其同伴，而是脑子一片空白地站着一动不动，才会被认定为中止-否则，但凡停下来的原因是为了追求他内心的另一项重要的价值，在这种“好人+坏人”的权衡主体看来都将是任意的“合理的决断”。笔者不由感叹，如果山中教授把通往天堂的金桥修得如此狭窄，那么越会有人愿永堕地狱。（3）所以山中教授的犯罪人形象不仅不像他自己所认为的那样较之罗克辛作了更准确的处理，反而通过软化和宽泛化这样一个形象，已经不断接近于在权衡主体形象问题上暖昧不清的主观说或者客观说，使得在罗克辛那里稍显清晰的利弊要素选择界限重新归于虚无。这也再次证明，理性犯罪人中“理性”的内容和程度最后只能由学者自说自话。

(三) “犯罪理性策略说” 的利弊衡量

同样受罗克辛影响甚深，晚近我国的庄劲博士提出了“犯罪理性策略说”其认为，中止犯特权之目的，是对值得普遍化的停止动机作示范性鼓励。而这些值得推广的动机，都是违反追逐犯罪收益之策略的。犯罪理性策略就是坚定地、最大化地实现广义犯罪收益的策略，其包括“提高收益” “降低成本”以及具备“坚定的犯罪意志”这三方面的内容。行为人只有违背这三方面的特征而停止犯行，才具有中止的自动性。显然，该说发扬了罗克辛的思路，试图用“不符合理性策略”定义出一个值得作示范性鼓励的合乎规范的形象主体。

然而，对罗克辛观点的批判同样适用此处。这进一步表现在以下几个方面。

第一，合乎行为人理性策略的未必不是可以作示范和鼓励的举止。比如，子欲杀父继承家业，殊不知父亲提前以家财相赠，令其认为没有必要杀人，此时放弃自然是理性地符合犯罪收益最大化的策略，所以庄文认为：因为犯罪目的提前被满足，并未表现出合法回归的倾向。但是恰如食不果腹之人为了填饱肚子正在盗窃，遇上国家救助措施的实施而放弃了犯罪，那么他仍应是对规范最忠诚的公民。进一步讲， “犯罪动机”虽与“犯罪”二字挂钩，但动机本身不是原罪，有罪的仅仅是实现该动机的路径：当社会成员深感压力而又不能用合法手段获得经济上的成功时，越轨和犯罪就会成为缓解社会压力的替代手段。所以，通过解决社会冲突从而抑制犯罪动机，引导其选择合法的路径而非非法的路径来实现目的正是犯罪学为预防犯罪所做的核心努力。这深刻地彰显了：那些为了缓解社会冲突从而降低犯罪率的措施恰恰在有序地把人往合法性道路上引导。这点将在后文详述。

第二，正如上述， “理性的策略”“理性的犯罪人”这些标准判断仍然要回到复杂的心理事实中去。具体人心理事实的不同会导致“理性策略”的内容发生变化，权衡的利弊要素便随之改变。仍是上述的例子，假如犯罪人的计划是“杀死父亲继承遗产，顺便一解父亲看不起自己经年累月的恨意”，那么发现父亲提前把钱给自己的时候放弃犯罪，看似符合前半个策略，但又不符合后半个策略。前半个策略令他势必考虑父亲的家财，而后半个策略又不需权衡对方的身价-任意性得到认定的可能性很大程度上仅仅取决于犯罪人为自己的策略填充内容的多少。由此，如果说罗克辛把犯罪人的理性定义得越冷酷无情，他就越容易成立中止，那么庄劲博士把犯罪人的策略定义得越精密复杂，他也就越容易成立中止。大体上，前者在理性的程度上下功夫，后者在理性的内容上做文章。

按照论者需求调整“理性策略”内容这个弊端，还反映到对一个害怕刑罚而放弃犯罪的人到底符不符合“理性犯罪策略”的处理上来。该说认为，只要能保证犯罪收益，犯罪策略要求他坚定地完成犯罪，因此不会有守法公民的规范意识，不会惧怕抽象的刑罚威慑。故而，与罗克辛认为害怕刑罚放弃犯罪的人符合犯罪人理性是未遂不一样，该说认为害怕刑罚并不符合理性犯罪策略“坚定”的要求，故而害怕的人停止了是任意的中止。然其论证过程令人费解：（1）既然一个理性执行犯罪策略之人要权衡“收益”和“成本”两方面因素，那么“受到刑事处罚”就是一个对任何犯罪策略而言都可能存在的成本，为何在此不能将其考虑进来？如上文所述，将刑罚作为理性人关注的犯罪成本，恰恰是费尔巴哈心理强制说的核心论证。（2）既然所谓理性犯罪策略要求一个人“坚定”地实行犯罪，那么不仅刑罚威慑不会令其害怕，其实就连“具体的现实被捕”也不应成为影响他坚定实行的要素，为何该说又承认这是一种会令被害人感到害怕的犯罪成本？这种“坚定”到底是一往无前的坚若磐石，还是仍有顾虑和忌惮的稍作决心？可见，对“坚定”程度辩解的不同又可以进一步影响权衡要素的分配。而且它仍然笼罩在上文说过的解释恣意性的阴影之下；定是坚定的理性而不能是灵活的理性吗？（3）区分“具体的被捕危险”和“抽象的刑罚威慑”是没有说服力的。听到外面的警笛，如果对行为人来说是“具体的被捕危险”，那被害人单纯报了警但警车尚未出动，或者警车只到半路，它们是抽象的威慑还是具体的威慑呢？用“是不是有警察过来”这样一个被简单归纳的事实标准来区分二者只会陷人古希腊以来就争论不休的“几颗沙才能堆成一堆沙” 的逻辑困境。

很显然，在该说的逻辑中无论如何也应当将害怕刑罚放弃犯罪视作符合犯罪策略的表现，只不过是庄劲博士觉得罗克辛得出害怕刑罚放弃犯罪仍是未遂的结论不妥，才试图在他“理性策略”的计算权衡中将“抽象刑罚”排除在可以考虑的成本之外，从而使一个考虑该要素而放弃犯罪的人违背了策略，能够享有中止特权。结论或许不错，但这种根据结论需要调整“策略”的内容的论证过程实在漏洞百出。

可以想象，按照利弊权衡这种范式发展下去的学说，无非不断细化“犯罪人”这个权衡主体的理性内容和价值结构，从而在调整权衡两端的“所得”和“所失”要素上着力而已。在满涛博士毕业论文中提出的“回归法秩序的行为理性违背说”显然就是对该思路的承袭。而且为突出与罗克辛的犯罪人理性的不同，其认为前者是一种“排除了人的弱点的绝对理性”，他的只是一种“相对理性”，从而能够适当收缩违背这种理性的任意性范围。甚至可以预判他们未来的样子：“温和的犯罪理性”“克制的犯罪理性”甚至“作为敌人的犯罪理性”。可从罗克辛那里埋下的问题仍旧未解：只要使用不同的形容词修饰该理性就会得出不同结论。他们的形象千变万化，但不可能摆脱权衡要素选择范围的难题，也不可能真正地与规范标准发生沟通。

四、任意性规范内涵: 中止动机依犯罪预防机制生成

力图中的中止，并不是一个一般的法政策问题，而是一个特定的刑事政策问题。因为在没有造成损害结果的情况下，免除刑罚的依据没有办法从那种封闭的犯罪论体系中寻找答案--没有发生结果的不法至多和未遂相同，而以可遗责性为核心的责任业已定型，不可被回溯消解，唯一能说明其免除处罚依据的，只能是以犯罪预防为核心的刑事政策。只要我们不承认“有责任即有刑罚”的这种积极责任主义，在没有犯罪预防必要的情况下就可以免除中止犯的刑罚。因此问题就变成：如何证明“他们表现出脱离犯罪者阵营而向守法者阵营回归的信念”，因而认定犯罪预防必要性消灭？笔者的基本思路如下。

首先，是否体现出向法的回归，不能依靠“行为人是否符合犯罪人理性犯罪策略理性”旁敲侧击地加以定义，而应直接从法规范和社会系统的以犯罪预防为目的的各种机制出发，正面判断行为人的中止动机是否满足它们的要求。因为刑罚之剑不再高悬，归根结底是因为其他犯罪预防机制无能为力，它才须压轴登场、力挽狂澜。反之，当我们能够通过行为人的“中止动机”管窥社会的犯罪预防系统正在高效运转，那么人格体间就能确信彼此的行为是按照某种可控的“交往同一性”进行，便不会产生以刑罚确证期待的预防需求。申言之，现代社会主休间的交往充满着卢曼所说的“双重偶然性”一主体的行为安排往往要建立在对另一个主体的行为预期之上，反之亦然。因此这种对他者的预期一旦被高度复杂化，就会产生交往的风险和不安。对此，社会系统借由排除可能性，来简化世界的复杂性，而其中法律系统围绕法规范形成了一般化的稳定规范性预期的功能，使得主体交往时所依赖的对他者的期待被可控化，一般预防便由此实现。法律系统只是稳定期待的社会系统之一，而假如其他稳定期待的系统已经发挥了作用自然无须法律系统启动，而一个人的行为动机是社会系统塑造的结果，自然要从中判断预防机制的运转情况。反过来，最终回到个体价值观和理性程度的利弊衡量模式，不过还是雅科布斯所说的孤立个体“根据快与不快这种图式” （Nach einem Schema von Lust und Unlust）行动的表现，每个人都有自己的喜恶，其他人格体就无法从这种因人而异的好恶之中把握对他者行为的预期，一般预防便不可能从中实现。

其次，中止动机是否依据犯罪预防的机制而产生，应该与“有责性”要求产生的那种对不法行为的反对动机进行比较加以确定。反对动机最典型地体现了一个公民对规范的忠诚：如果一个人忠诚于法规范，那么，针对实施违法行为的动机，他就能够根据法规范形成反对动机。这些公民由此没有使国民彼此之间按照规范行事的期待落空，确证了自己是合法阵营之中当仁不让的一员，它们没有特殊预防的必要性，也没有一般预防的必要性。所以，对责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求，它恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件。而“中止动机”与“反对动机”有着高度的相似性，这也是为什么说“中止犯是反过来的犯罪论本身”。在此考夫曼关于类推认识论上的意义发人深思：我们透过与其他存在物相比较，以认识某一个存在物的本质，前者比我们拟去了解的后者更为我们熟悉。产生了“反对动机”的公民是响应犯罪预防机制当之无愧的法忠诚者，那么一种中止动机与反对动机若具有内在生成的一致性，就能推导出具有该中止动机的公民确实回归了合法阵营，也真挚地表达了对规范的忠诚。

最后，作为比较对象的反对动机生成的路径或者机制有哪些？从机能角度出发，雅科布斯着力探讨反对动机没有生成（动机赋予缺陷）的原因试图寻找免责的更多根据，故在此也可以反过来，去寻找反对动机生成的原因，从而为中止动机与反对动机可获得一致评价提供考夫曼所说的那种“被证明为一个重要观点下”的关系统一性（Verhältnisgleichheit）。在此，或许应该从“反对动机-不法动机”这一对动机的动态变化中着手——有一些力量抑制人们使他们不至于犯罪。而这些力量在特定的情况下会崩解，从而产生失控的行为。所以个人行为示范，无非是这对关系中所有控制犯罪的力量都失败了，而一个人最终能够悬崖勒马，则必然是某种预防犯罪的力量发挥了作用。毫无疑问，刑法规范是整个社会规范系统中的一部分，其对于背离规范期待的行为往往以最激烈的方式回应来发挥巩固维系行为期待的功能，所以除了刑法规范还有不那么激烈的其他社会系统来巩固这一期待。故笔者认为促使人产生反对动机从而预防犯罪的力量，主要从法律系统内部的犯罪预防机制和法律系统外部的犯罪预防机制两个领域中产生。其中，外部的机制主要指“不法动机合法满足机制”；内部的机制包括“积极一般预防”和“消极一般预防”机制。

(一) 不法动机的合法满足机制

反对动机是为了压倒业已存在的不法动机而被要求，因此，如果不法动机得到了合法的满足，则无须刑法规范在行为人心中耳提面命使之释放反对动机，预防目的即已告成。社会预防理论正是强调“集中精力改变社会环境和改变犯罪者的动机”来实现对犯罪的防控。所以怀着某种动机诉求实施不法的人，在该动机可以经由其他社会纠纷解决机制或者合法举措得到回应，就应该被认为是一种依循了犯罪预防路径生成的中止动机，满足任意性的规范含义。因此，一个由于婚姻问题而对妻子痛下杀手的丈夫，一个因为司法不公正执意报复的复仇者、一个因为土地纠纷执刀讨要说法的农民，社会纠纷解决措施的及时介入令他们放弃了剩下的罪行，他们便仍是对规范最忠诚的成员。使不法动机得，到有序合法地实现，正是社会犯罪防控系统的重要部分--它为所有行差踏错的人修筑最宽的金桥，向他们发出放下屠刀的呼唤。总之，问题是在社会中解决的，应当排除使刑法和社会分离的做法。不难想象，本文提及的理论，帮助行为人进行一番利弊衡量之后通常会得出这种既遂没有意义，这种停止是理性的，因此是非自愿的结论。本文已经证明，自愿、任意与否应当摆脱心理上是不是受到强制以及是不是理性的事实判断，更重要的是观察这种业已形成的心理是否按照法规范和社会的犯罪预防机制生成。

在此，需要将不法动机的合法满足和与其相似三种类型进行比较：（1）不法动机的非法满足；（2）不法动机的替换满足；（3）不法动机的难以满足

“不法动机的非法满足”，主要是指被害人为了谋求周旋的空间假意配合行为人的犯罪行为，以致行为人误以为不法动机能通过合法途径满足。试看以下我国的一个案例，国外相似的案例也并不少见。

熊某某欲与雷某某强行发生关系。熊某某提出，若雷某某同意与其开房便会让雷某某走，雷某某表示同意。雷某某被放回家后向公安机关报案，当日上午熊某某被民警抓获归案。

看似雷某的性欲能够得到合法途径的满足，但在此仍应当否定行为人中止犯罪的任意性：其一，所谓合法途径的满足应当指回应需求者在不受行为人任何威胁、欺骗和强迫的前提下作出。比如，主动施予援手的第三人、依据法律制度提供救助的社会机构。被害人为了保全自身而假意应允，本身就不存在真实的被害人同意，行为人臆想出来的“第二次平和性交”自然就不是什么合法之举。其二，将中止犯罪行为作为谋求不法动机平和实现的讨价筹码，这本身就意味着中止动机不是像典型的反对动机那样为击败不法动机而现身，反倒作为不法动机的得力助手与之勾结。也即，它不是为了压抑之而是为了促进之，它对反对动机的背叛恰恰证明了行为人并未脱离违法阵营。其三，这样的中止动机不仅不是依据犯罪预防路径而生成，无益于犯罪预防，恰恰相反，若“先犯罪后中止”可以迁回地实现本来的目的得到免刑的嘉奖，必然催生更多效仿。

“不法动机的替换满足”，主要是指行为人在实行某一犯罪的过程中，被害人或第三人为了令他停止犯罪，承诺赠与财物或者其他利益，行为人其他动机得到了满足，从而放弃不法行为来实现本来的动机。比如强奸过程中，被害人为求全而答应以巨资相赠令对方停止了剩下的行为。这些情形里，也不能肯定其任意性：其一，行为人不能把停止犯罪行为当成实现本来动机的筹码，也不能把它视作实现其他动机的筹码；其二，此仍然说明中止动机并非依循预防机制而生成。没有一个社会会以牺牲被害人其他利益为代价来诱导行为人中止犯罪，这绝非一个社会正常的犯罪预防渠道。

“不法动机的难以满足”，这主要是指出现了通说所归纳出的“目的物障碍”（预期障碍）的情形。典型如，犯罪人准备到被害人家里盗窃金银首饰，但翻箱倒柜没有找到一件首饰，只有十几件价值两千余元的衣服就悻悻离开。在这里也应当否认行为人中止的任意性。这里行为人的中止动机之所以产生，是因为不法行为没有实现其不法动机的可行性。之所以如此，一是行为人按照个体的需求设置了较高的预期；二是被害人家中的财物放置又恰巧没有达到这种预期。故要使行为人产生中止动机，系统地阻止这种犯罪行为实现预防，无非两条道路：要么让每个准备犯罪的人都设置一个犯罪高预期；要么让人们尽可能减少家中的财物数量，或让人们尽可能地打扮得不堪人目一如雅科布斯所说的，为了在犯罪行为扰乱期待后弥补失望，人们可能会重新设定环境来消除失望的再次发生，也即通过经验变得聪明。经由这两方面来提高不法行为难以实现不法动机的概率，才能使这种中止动机被有序而稳定地掌握在预防的机制之中。然而，法规范和社会系统根本不可能在每个潜在的犯罪人心中植入“思想钢印”，替他们决定需要什么和需要到什么程度，更不能够牺牲每一个人按照意愿安排财物和尽性打扮容貌的自由来成全行为人不继续犯罪的自由：人们不应去适应错误的犯罪事实，而是仍然可以“反事实地”坚持期待犯罪事实被排除出去。而且，即便我们可以完成上述的“控制”，但“假设犯罪在一个社会被消灭，那么这个社会必定是被病态地过度控制”。所以这种中止动机根本不是，也不应该依循犯罪预防机制而生，它的生成只能寄希望于偶然的概率，我们未能从中找到预防机制高效运转的印证，刑罚便仍有用武之地。此处，需要提及的是我国的一个判例。

倪某某进入某小区准备通过撬锁窃车，后发现该车较新，窃得后销赃较困难，并容易引起别人怀疑便放弃盗窃。法院认定被告人不是意志以外的原因而未得逞，不属于盗窃未遂，而是因主观因素而自动停止犯罪，属犯罪中止。

显然法院这里采取了广义认定任意性的主观说。但是，被告人中止犯罪的动机正在于不法行为难以实现其不法动机，手段与目的之间发生了断裂。致使断裂的环节在于犯罪客体较新难以销赃。所以要对这种犯罪进行预防就可能需要让家家户户的车都保持薪新如初，显然这是天方夜谭的事情。由此这种中止动机就不是循预防机制而生，应当否认其自愿性。

(二) 积极的一般预防机制

如果不法动机不能经由合法渠道满足，那么就需要通过其他力量刺激行为人的内心产生某种反对力量，使之剿灭已经产生的不法动机，从而停止不法行，为实现犯罪预防。目前，这种反对力量最理想的路径自然是风靡当下的积极般预防机制：它使国民不是因为外部压力而不敢犯罪，而是基于内心信仰不愿犯罪。其中最重要的效果之一，就是通过刑罚推广社会教育，使人们发自内心地相信不得以强制的方式干涉他人生命、自由和财产，从而挥卫法共同体的存续。在犯罪学中，赫胥更是将“信仰”视为控制犯罪的重要力量：个体高度依赖于社会增强系统的意念或者想法，如果个体对于信念的认同或赞许程度高，个体的整颗心都会臣服于传统的价值体系。这不仅包括对法律的信仰，甚至包括对“其他传统规范标准”的信念。最终，积极一般预防在于使人认识到“不值得”成为罪犯。其包括以下两种情形。

第一，基于对法规范的服从而放弃犯罪。“限定的主观说”所提出的那几种任意性得以认定的情形在纷纷扰扰的诸说争论中几乎没有被动摇过，就是因为“同情、怜悯、内疚和悔过”的中止动机，正包含着抑制自己的欲望来“尊重他人的法权地位”和“挥卫规范效力”这些“具体存在于社会中的日常伦理，道德生活实践，习以为常的惯性，固有的奉公守法尤其是法意识与法共同体的良知”，这正是积极一般预防所要实现的核心效果之一。不仅仅是同情怜悯这些动机，哪怕是由于犯罪现场惨不忍睹（比如被害人的出血）生出的害怕和恐惧等情绪，也可以规范地评价为行为人对于自身行为反价值的确认。

第二，基于对法规范以外其他社会价值标准的追求而放弃犯罪。法规范只是控制不法动机诸多力量中的一种，此外社会文化中尚有更多的价值标准和法规范共同作用，以挽回不幸的失足。所以一个儿子因为不愿意不孝、一个人为了见义勇为，甚至一个动物爱好者试图挽救小狗的生命而放弃了眼下的罪行，都应被认定为任意的中止。我们的人生中，一定有更多闪光的理想和不容侵犯的价值在与撒旦的诱惑殊死搏斗，它们化作失足者心中另一个嘹亮的声音：除了沦为魔鬼，你更可以成为英雄。这样的人主动选择了更高尚的价值，以此压制了对犯罪利益价值的追求，又怎么能像山中敬一认为的那样是未遂。

此处可以发现限定主观说和其他学说认定任意性思路上的格格不入：前者诉诸“中止动机的价值评价”，后者则倚仗“中止动机的心理强制力”。两条思路必然会有冲突：有价值的中止动机也必然能带给行为人心理上的强制。于是有限主观说宁愿放弃那种心理的利弊判断而据守着价值性必然得到承认的典型动机，但又未能挖掘其得到肯定的本质，以至于不能举一反三地扩大其范围。本文正是从有限主观说最毋庸置疑的结论背后的机理出发，试图指出：这些动机值得肯定评价的本质在于依据了犯罪预防机制的生成。

（三）消极的一般预防机制

刑法规范预防犯罪的现实路径有时不那么美好，而是如费尔巴哈所说的：为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，这样才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。这就是以“冷静计算自身利益的精算人为假设，以“心理强制”为核心的消极一般预防机制。即便该路径饱经批判，但至少它仍是刑法规范实现犯罪预防的路径之一。否则，罪刑法定原则要求设立罪刑规范时必须禁止绝对不定期刑，以使人们对自己行为的后果有着明确了解这点，就没有意义了。因此，一个由于害怕刑罚而最终决意不实施犯罪的人其所产生的反对动机，正是依循消极一般预防的犯罪预防机制而生。那么一个人基于害怕刑罚而中止犯罪，其中止动机自然也能被评价为任意的中止。

有一个存在争议的具体问题需要阐述：对于担心被发觉或逮捕受到刑罚处罚而放弃犯行的，是否是自愿地放弃？我国的通说是根据行为人认识到的是被发觉或逮捕的抽象可能性还是现实可能性进行判断。然而如上文所说这种区分是相对且难以判断的，在此结合本文观点作进深入论述。

消极的一般预防机制得以实现的核心在于行为人对犯罪之收益和刑罚的恶害进行利弊衡量，而刑罚带给被害人恶害的威慑力是以行为人认识到“刑罚必然实现”为前提的，也就是“法律的不可逃脱性”。如果不是这样，刑罚威胁肯定失去它的刺痛力，进而失去它的可信度。所以任何一个响应消极一般预防机制的人在衡量时，都应该默认“法律的不可逃脱性和刑罚实现的必然性”前提的成立，在此基础上其比较的天平两端只能是“犯罪收益”和“刑罚恶害”。反言之，一旦行为人在考虑刑罚恶害之前，有理由质疑其刑罚恶害实现的前提-开始盘算周围的警力部署是否充分、被害人是否体格健壮还是胆小如鼠等，无疑像一个赌徒般与犯罪预防机制还有法规范展开了博弈。进一步讲，人格体对他者不要犯罪的期待，也只能建立在恒定的、普适性的刑罚种类与幅度之上，信赖它能在任何时空的任何人格体心中都发挥威慑的效果，而不能寄希望于其所处环境里由不同治安水平决定的刑罚有多大可能被实现之上。否则，“当暴力拥有者（指协调群体的国家暴力）处于衰弱的时候，预测就会发生改变，保障个体自身的保护也是欠缺的”。交往的信赖只能建立在可控而非不可控的依据上。因此无论他认识到的是抽象的还是具体的可能性而停止，都不能说是消极一般预防的预防机制在他心中发挥了作用。如此不仅能使利弊权衡模式严格按照规范的标准加以确定，不至于走向“从规范判断出发，却以事实认定为终”的歧途，还避免了“抽象可能性”和“具体可能性”相对区分的迷思。故我国判例中法院的判决结论是正确的。

谭某等人盗窃他人骸骨后多次打电话给其亲属敲诈勒索。由于被害人已报警，并将公安机关前往现场勘查的情况电话告知被告人，他们便不敢再打电话。对此，一二审法院都认为被害人报警是致被告人停止犯罪的意志以外的原因，因而构成未遂。

对该案，如若要区分行为人认识到的到底是抽象的还是具体的被抓可能性，就必然要使行为人根据自身的了解，结合警方能力、效率、犯罪的手法是否巧妙、藏赃物的地点是否隐蔽进行具体问题具体分析。不仅容易公婆都说有理，而且重要的不是被抓可能性程度的辨析，而是行为人放弃犯罪时一旦考虑了被抓可能性的问题就已然是未遂了。故笔者同意法院的结论，但不赞同其论证过程。

总结

我国《刑法》第24条的“自动”，不同于《德国刑法典》及《日本刑法典》存在论色彩浓厚的表达，本身就具有强烈的机能色彩：其非自然人心理的自动，而是社会系统的自动，不过该自动要透过一个人格体的行为加以表现而已。在物质和技术无处不在的后现代社会中，我们每个人都被别人的作品包裹着，绝大多数时候，我们只能在同伴的作品中感受到自己的伟大。但正如人们仍习惯于将“责任”理解为“动机赋予的缺陷”（Motivationsfehler），只归结到行为人的头上而不考虑该缺陷的原因，任意性问题也一样：那些掣肘犯罪念头，的战栗与恐惧、热忧与挚爱、渴求与欲望，若只考虑这些中止动机在个体内部的力量，却不突破这个“亚系统”寻找它们是如何在系统下生成的，终将沦为，孤岛上的自我狂欢。我们被社会无声形塑到了就连自己的扶择都会使人感叹“长恨此身非我有”的程度，所以只有评价这些决定是否被包括法规范在内的社会系统“正确形塑”，才能为任意性的认定指明更具前途的道路，也才能从中重新寻获我们作为人格体的价值。

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《刑事法学研究》第2辑：

《刑事法学研究》第1辑：

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北京市尚权律师事务所

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