文献速递 | 高童非 事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革研究

编者按

【版权说明】原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。

【注】限于篇幅，本文已略去注释。

事实与法律区分下的陪审案件上诉程序改革研究

高童非：中国人民大学法学院讲师、博士后研究人员

摘要

本轮人民陪审制改革颇具创造性地设立了七人合议制，并且在其中区分了事实审与法律审。但是这种区分只适用于一审案件，在二审中法官可以对陪审员的决定进行变更，这一定程度上减损了陪审员的事实认定权，不利于陪审实质化的推行。鉴于此，有必要在二审阶段合理地部分延续事实与法律区分模式，使得终审裁判尊重一审陪审员的事实认定效力。陪审制度与上诉制度虽然在功能上存在一定的相似性，但实现这种功能的路径和理念有很大冲突，这主要集中在审查和说理方面。因此，需要从审判主体和审查对象两个角度出发予以协调。在程序构建上应当坚持法官的审判主体地位，原则上七人合议案件应当采取法律审的事后审制，但需注意刑事案件等特殊情形的例外。在二审区分事实问题与法律问题时可以遵循一审的区分标准，同时需要注意法官和陪审员错位裁判的救济。

关键词

人民陪审制；事实与法律区分；上诉；七人合议庭

正文

2018年通过的《中华人民共和国陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》）创设了由三名法官和四名人民陪审员组成大合议庭审判的制度。与传统三人合议庭中法官和陪审员共同行使事实认定和法律适用权不同的是，根据《人民陪审员法》第21、22条的规定，在七人合议庭中，人民陪审员和法官共同表决事实认定问题，而法律适用问题则由法官表决，陪审员只有发表意见的权力。法律规定的目的在于破解司法实践中“陪而不审”“审而不议”的陪审虚化顽疾，促进陪审实质化。正如有学者指出的，我国陪审制度中，人民陪审员和法官之间“同职同权同责”的关系，忽视了陪审之中的多元价值，无法发挥陪审员自身优势，造成了“陪而不审”的现象。

法律虽然对大合议庭中事实问题和法律问题的区分作出了新的规定，但是这种区分都是在一审案件的审理中实现的。我国的上诉案件并不实行陪审制度，根据《人民陪审员法》第15条的规定，无论是哪一类型的案件，适用陪审程序审理的都是第一审案件。换言之，七人合议庭审理审理的案件如果控辩双方提出上诉，或检察机关提出抗诉，在二审当中便不再区分，所有问题均由职业法官认定，这就出现了二审法官审查陪审员决定的情况，变相削弱了人民陪审制改革区分事实问题和法律问题以及合议庭组成主体职权重新分配的初衷，甚至可能损害陪审员的民主权利。由于我国《人民陪审员法》在这个问题上规定的缺失，所以区分仍然不彻底，在上诉案件中还处于“未完成状态”。因此有必要对二审中的区分予以研究，以推进这项改革的深化。

当然，这个问题不仅仅是大合议庭的制度独有的问题，实际上在法官和陪审员同职同权的三人合议庭模式中，也存在类似的情况。七人合议庭的事实审部分也是法官和陪审员共同决定的，这与三人合议庭的情况没有实质差别。因此，本文主要关注的是七人合议庭事区分审理的在上诉制度中的延伸，也关注普通陪审案件与上诉审查的冲突。

一、陪审制度与上诉制度的冲突

在很大程度上，陪审制度和上诉制度具有相似的功能，二者都具有促进司法公正的功能，也都具有提高司法公信力，增加判决可接受性的功能，同时还可以减轻法官责任与压力。对于上诉制度有学者指出，该机制的安抚说服功能也可以让原本心怀不满的当事人对判决的抵触心理有所缓解，从而提高判决的可接受度。然而另一方面看，陪审制度与上诉制度实现上述功能的路径有很大差异，二者在价值理念和程序设计上存在诸多的抵牾。是故，如何厘清陪审与上诉之间的关系是陪审制度改革需要面对的难题。当前我国《人民陪审员法》并未对该问题有任何规定，三大诉讼法中对此也未予以特别关注，但七人合议庭中事实问题和法律问题的区分机制也为将来的改革留下了契机。陪审与上诉之间的冲突矛盾主要体现在陪审员的决定是否可以被上级法院法官审查这个问题上。通过上诉制度审查陪审员的决定是基于这样的理论预设：陪审员们的决定是可能出错的，并且司法机关有能力对这种错误进行审查判断。下文将指出，这两个预设都与陪审制度的价值理念不相符。

（一）不出错的陪审团：从上帝的声音到公民的声音

陪审团的决定不可被审查首先基于两种观念，一种是历史上将陪审团裁决作为“上帝的声音”的观念，另一种是近代以来将陪审团的决定作为“公民的声音”的观念。这些观念和理念都在原则上排除包括上诉法院在内的任何主体审查陪审团的裁决。

1.作为“上帝声音”的陪审团裁决

在实行陪审团审判之前，英格兰广泛实行的是司法决斗和神明裁判制度，当然，司法决斗也可以纳入广义神明裁判的范畴。神明裁判是一种精妙的卸责装置，可以将“错判致人损害”的良心谴责、灵魂罪责以及世俗报复转移给上帝承担。1215年教会为了避免教职人员承担上述血罪，下令禁止这些人员参与神明裁判，而神明裁判也因此迅速在欧洲衰落。在英格兰，神明裁判衰落后，陪审团制度作为神明裁判的替代品登上舞台，它成为了英格兰重罪审判的唯一方式。如此一来，原先推卸给上帝的全部责任和危险都转移到了陪审团身上。作为整体的陪审团需要集体扮演原先上帝的角色，宣布受审之人有罪，以此作为对其施加刑罚的理由。

有学者指出，“陪审团不仅实现了与神明裁判相同的功能，也具有相同的性质。因为他们的裁决无需讨论而形式化地予以认可，人们无法质询其理由，更不用说去重启它。它约束法官，正如神明裁判曾约束他们一样。正是这种无法预测性并具有约束力的特性，使得陪审团被视为一种新的神明裁判。”如同法国学者雅各布(R. Jacob)指出的，12个人对案件事实做出的裁决具有与上帝的裁判完全相同的地位。既然陪审团被视作“上帝的声音”，当然就无法去质疑和重启，也无法在上诉活动中推翻陪审团的裁决。

2.作为“公民声音”的陪审团裁决

近代以来，随着民主观念深入人心，陪审制度的价值也被重新解读，赋予了民主的象征。如托克维尔等人强调陪审制度不仅是一个司法制度，更是一项政治制度。陪审团的理念与近代西方的议会有异曲同工之处，陪审团到了近代之后其运作机制被视为“小型议会”，也有学者运用议会的模型阐释陪审制度的原理。菲利评价19世纪欧陆陪审制度时指出，陪审团体现了人民主权，因为该制度承认法律权不仅来源于人民，而且还应当由人民直接行使。卢梭等近代思想家眼中，人民的公意是纯粹客观正确的神学范畴，甚至可以为整个政治体提供合法性依据，作为主权者的人民意志具有永不犯错的特征。陪审员代表的是人民的公意，是公民的声音，自然也是“不会犯错”的，也无法对其进行审查。

移植陪审团的国家也都将其作为民主的象征，陪审团成为提升司法公信力的重要渠道。对此，肖恩·多兰阐释道：在赞成陪审制度的诸多理由当中，最核心的是该制度体现了民主的参与，它将一般民众带入到司法审判的专业领域，让其可以在司法的核心环节代表大众发声，并且其意见是决定性的，并且这种公众参与会使对司法的信赖在公民当中传播开来。既然陪审制度承载了这样的功能，那么对人民的决定进行审查甚至纠正，其正当性就存有疑问，并且可能减损司法公信力，减损民主性。

在我国，也有类似的情况。虽然我国不实行陪审团制度，但是在七人合议庭中，四名人民陪审员组成的小团体也具有“小型陪审团”的特征，也是代表人民群众参与审判，陪审员在这些案件中的集体决策也是“人民的声音”，具有形式上的正当性和不可置疑性，这种理念也造成我国二审法院审查陪审员事实认定的裁定正当性不足。可见，从陪审员决策的民主性上看，上诉制度和陪审制度存在矛盾。

（二）不说理的陪审团：上诉审查不具可操作性

判决说理是公开法官的心证过程，是法官权力公开的必由之路，同时也是司法职能现代化的内在需求，可以使得当事人服判息诉。此外，裁判说理是当事人上诉权的保障，一方面，当事人可以通过判决理由寻找一审法官推理论证的错误，进而以此提出上诉；另一方面，二审法院审理案件时，需要对一审的审理情况进行了解，需要全面审查一审裁判作出的依据，从判决理由中判断一审法院判决的合法性。因此，裁判文书的说理对上诉制度而言至关重要，但陪审员的决定却不能提供判决理由，传统的陪审团裁决也无须说明理由。

1.外行的陪审员无法提供判决理由

无论是陪审团成员还是我国的人民陪审员都是从人民群众中选取的非法律专业人士。这些人员通常不具备法律思维方式，无法掌握严密的司法推理论证，在多数情况下都是根据生活经验常识以及庭审中的直观感知作出判断。虽不能说其决定不是出于理性，但实际上可能也存在一些感性因素。正如有学者提及的，当一个案件呈现在陪审团面前时，这些普通公民不能保证其裁决均以证据为基础或其推理与所指示的法律相一致。所以，要求陪审员就自己的裁判结果进行说理相当于是在强人所难，即便陪审员给出理由，很大可能也是杂乱无章，甚至难以理解，基本无法成为审查的依据。实际上，陪审团运作的机制就是建立在无需说理的特征之上，正因为其不需要说理，才能实现前述的卸责功能，即无论结果如何，都没有人可以找到理由质疑和批评人民的集体决定。

2.人数众多难以形成统一意见

在三人等少数人员组成的合议庭中，统一意见的形成比较容易，即便有个别合议庭成员持有异议，也可以独立发表意见。但是英美陪审团通常由12个人组成，我国大合议庭由7人组成，其中包含了4名陪审员，在人数如此庞大的情况下达成一致意见可能性不大。尤其在陪审员群体中，由于没有经受过系统专业的法学训练，思维方式和逻辑差异性较大，每个人的想法可能都有所不同，并且很难相互说服。在这种情况下只能通过少数服从多数得出最终结论，指定任何一名陪审员代表集体撰写判决理由都是不适宜的。

二、从审判主体出发的协调模式择选

基于上述原因，在陪审案件中如何对上诉制度进行设计就成为了立法人员的一大难题。由于陪审具有政治功能、司法功能等多重价值，而上诉制度更是公民基本的诉讼权利，被国际公约所承认，因此有必要对二者进行一定的协调，以充分实现陪审制度和上诉制度的功能和价值。从审判人员的主体划分，世界范围内对陪审案件上诉问题进行处理的模式大体上存在以下几种：

（一）一审终审模式

第一种模式是取消上诉实行一审终审制，2000年改革前的法国和比利时采用的就是这种模式。在这两个国家当中，其他案件均实行上诉制度，只是在陪审案件中取消上诉，可见这种制度安排是在对陪审制度和上诉制度的冲突进行调适。这些国家虽然取消陪审案件的上诉制度，但也提出了一些理由：第一，这些国家均实行二级预审制度，这可以看作是初审，而陪审团审判本身就是类似于上诉的二审；第二，这些国家均设有非常上诉制度，例如最高法院的复核和再审，这些程序可以实现上诉的功能。

然而，这些理由并不充分，二级预审和非常上诉均不能等同于上诉。两国“无视被告人的上诉权”的做法也屡遭欧洲人权法院的批评，败诉更是时有发生。法国迫于压力于2000年进行了改革，在重罪制度中引入了“轮转上诉制度”，比利时也在进行相关的改革。因此，这种牺牲了上诉制度价值的做法存在内在缺陷，不宜作为他国借鉴的样本。

（二）由陪审团和法官共同审查模式

该模式是在上诉审时重新选取一批民众组成陪审团，对上诉案件进行审理。这种模式的典型代表是在2000年推行改革之后的法国。这种模式在承认人民不会犯错这个民主信条的前提下，将问题的解决诉诸“人民有权更改自己的决定”的政治哲学命题，试图用这种方式在不动摇陪审制度民主价值的情况下使之与上诉制度相协调。另一方面，法官在上诉审中动用了更多人数的公民组成陪审团，希望用“少数服从多数”的原则解决为何新的陪审团可以改变原先陪审团决定的道德困境。

然而，这种办法也存在严重的问题，最为直接的问题就是该模式耗费大量的司法资源，二审法院将动用大量的人力物力组织庞大的陪审团审理。如果放置在我国的环境下，如果实行这种模式，二审法院一般只会挑选法院所在市区的群众参与，其他区县甚至农村人员基本不会忍受旅途奔波参与庭审，因此陪审员的代表性和广泛性不足。

更为严重的问题在于，这种让一群人反对另一群人的做法正当性不足。如果认为陪审团是一个“小型议会”，前提就是认可其足以代表民意，而公意是不可分的，不能按照时间和数量进行比较，没有理由认为之后的团体比先前的团体更能代表民意，也没有理由认为人数多的意见可以推翻先前人数少的意见。在此场合中，多数人是在事后实现对少数人的压制，而一般少数服从多数原则的适用是在同一时空场域下，作为团体决策中消除矛盾获得确定结果的方式，该机制不像“一致同意”原则追求的是消除各方分歧矛盾，而是在保留矛盾分歧的同时得出一个让众人都可以接受的结果。如果可以时空交错的情况下适用，不仅剥夺了前面少数人申辩、回应质疑的权利，也可能造成制度上的漏洞，即不怀好意之人拉拢更多人即可实现对原先民主决定的背离。此外，在一些机构团体的决议中，确实可以通过之后的决议推翻先前的决议，人们可以修正自己的决定也是自由意志的体现本无可厚非，然而这些情况实现的前提是主体的同一性，即前后表决的是同一批人或同一个团体。反观上述陪审团，两次决定的主体是完全不同两批人员，而人民组成的集合具有平等性，单纯由后一批人推翻前一批人的做法并不完全可取。

从另一个角度看，若为了避免陪审团不遵照法官对法律的指示而按照自己的理解作出判决，则在上诉审中再次设置陪审团审理也无法保证判决实质上的合法和合理。总之，前述机制虽然拥有一定的理论基础，但是该基础十分不充分，选取更多的陪审员推翻先前的决定至多是一种规则游戏。

但是比起一审终审制，这种模式在很大程度上保障了当事人的上诉权，具有一定的进步性。在上诉审中由陪审团审查陪审团的决定，由法官审查法官的决定，也照顾到了陪审员和法官之间的职权划分，可以与一审的模式进行较好的对接。如果不考虑成本因素，也不失为一个可行的方案。

（三）由职业法官审查模式

第三种模式是由职业法官单独负责二审的审理，不引入陪审人员，英国、美国、西班牙、俄罗斯、意大利等国家均实行这种模式。由职业法官审查的模式又分为两个亚类型，一个是法官全面审查模式，另一个是法官有限审查模式，多数国家为了衡平上诉和陪审之间的价值冲突都选择了后者。

在英美法系国家，上诉案件的审理，陪审团基本不参与，通常上诉法院也只审查法律问题。英国1907年、1968年以及1995年分别颁布《刑事上诉法》，建立了对定罪案件的上诉制度。决定对已经定罪的案件进行上诉时的法庭由三名法官组成，而从上诉法院诉至议会则由两名法官决定。1995年的《刑事上诉法》最终确立了法官感到定罪“不安全”时允许被告人上诉，而其他情况下则驳回上诉。而在上诉的案件中，如果没有法律上的错误，上诉法院几乎不会推翻陪审团的决定。在美国，上诉法院只审查法律问题而不审查事实问题，推翻陪审团的决定只能通过十分有限的审判无效、重新审判、凌驾陪审团等方式进行，但这些方式都不是上诉程序。

俄罗斯对陪审团裁决的上诉由联邦最高法院上诉庭受理，该庭可以以适用法律错误、判决不公正为理由将刑事案件发回重审。发回重审的案件变更法官组成人员重新组成合议庭，从陪审团作出裁决之后的阶段重新开始审理。从这个规定看，俄罗斯的上诉实际上也不能推翻陪审团的裁决，发回重审后审理的对象只是法官决定的法律适用部分。

三、从审查对象出发的协调模式择选

除了决定由何主体对陪审员决定进行审查之外，模式的选择还需要考虑上诉审中二审法院应当对哪些内容进行审查，质言之，这里考察的是二审审查的对象范围，也就是二审审理对象与一审审理对象的关系。考察陪审案件应当如何对审查对象进行审查首先需要全面了解上诉审查对象设置的几种模式，再在此基础在探究陪审案件的模式选择。

（一）上诉审查对象范围的三种模式

我国法学界通说认为，从一审和二审审查对象范围关系角度出发，各国采取的具有代表性的模式主要有三种：第一种模式构造是复审制，第二种是续审制度，第三种则是事后审查制，这是采用传统大陆法系的区分方式。这三种模式在审理对象、审理范围、审理方式以及裁判方式等各方面都有一定的区别。需要注意的是，这些模式只是理论上归纳的经典模式，不能涵盖所有国家的情况，并且即便一些国家认为采取了其中一种模式构建上诉制度，这些国家在具体制度设计和司法实践中也会呈现出不同的样态，各具特色。

1.复审制模式

复审制被称为“第二次一审”，其审理对象是原审案件本身，而不是对原审判决进行审理，实际上复审制是对原审案件重新展开一次完整的审理。二审法官就相当于案件没有经过一审，不受一审判决的限制，当事人也不需要提出具体的上诉理由。上诉法院完整地适用一审的规则收集和认定证据，可以要求当事双方重新举证质证。审理范围上，复审制是对原审的所有证据以及新获得的证据展开审理，重新形成心证。换言之，二审审查的范围很广，不限于一审已经审查过的证据，也可以对一审未进行审查的证据或新发现的证据进行审查。除非考虑到当事人的审级利益，二审法院可以撤销原判作出新的判决。

2.续审制模式

续审制主要为德国、日本等大陆法系国家所采用，是复审与事后审模式的折中。在该模式中，审理对象是已经经过裁判的案件，顾名思义续审制是一审的延续，是建立在一审的基础上。在二审当中，当事双方可以继续提交与案件有关的证据和材料。既然是一审的延续，则一审的审理具有效力，必须被遵循，原则上，已经在先前的一审中认定的事实不能推翻或更改，已经被查证的证据也能被再次调查，只能就新的证据进行审查。二审法院认为一审事实认定、法律适用以及程序上存在问题，可以自行改判，原则上不能发回重审。

3.事后审制模式

事后审制的审理对象不是原审的案件，而是对原审判决的合法性进行审查，所以又称为“一审中心模式”。通常来说，在该模式中上诉法院不再重新认定事实，而是遵循事实认定只审查实体法和程序法的法律适用问题。此模式需要上诉人说明具体的上诉理由，并且形式上应当提交上诉状载明该理由，而上诉人认为存在问题的部分则构成了上诉法院审查的内容。但是实际上事实认定的错误和适用法律的错误实际上很难完全区分，所以事实错误往往被评价为法律错误。即便允许对事实进行审查，其也被严格限制。二审法院只能调查当事人提供的新证据，不能审查原先已经经过调查的证据，针对一审的事实认定只能通过一审的证据进行审查。德国的第三审采取的就是事后审制度，分为事实上诉和程序上诉。虽然这里使用的术语是事实上诉，但实际上这不是指对事实问题进行审查，而指对原审认定事实基础上所使用的实体法律进行审查，是典型的法律审范畴。与事实上诉相比，程序上诉反而需要审查一定的事实性问题，但只限于程序性的事实。德国第三审是对法律错误提出的，而所谓的法律错误中的“法律”包含甚广，既包括成文实体法律规定，也包含了不成文的习惯法；既有议会颁布的法律，也囊括行政机关制定的法规；既包括本国法律，也包括外国法律。

（二）陪审案件上诉审的对象范围

在考察了各国具有代表性的上诉构造之后，本文将进一步探究这些模式在陪审案件上诉审中的运用。前述的几种模式并非单一地适用于整个国家的诉讼制度，例如德国就在不同的审级中选取了不同的模式，一般而言事后审制度适用于较高级别的司法机关。但是也有国家采用了单一的模式，例如我国的上诉制度。既然采用何种上诉审的模式对一个国家的司法制度而言不是唯一的，那么就有必要单独考虑陪审案件中上诉模式的选择。并且在多个因素中，重点考察的是审理对象和范围的设置。

1.陪审员参与的复审制模式

2000年法国推行改革之后，针对陪审案件建立了区别于一般案件的轮转上诉制度。法国陪审团只适用于重罪法院，改革后对重罪法院的判决上诉到另一个相同级别的重罪法院。在审理上诉案件时，合议庭在原先的三名法官加六名陪审员的基础上增加三名陪审员。上诉案件实行复审制，由上诉法院重新审理，如果认为原审判决有误，则撤销原判直接予以改判。2011年法国统一了重罪法院和其他法院对判决理由的要求，因此重罪法院案件的审理也需要提供判决的理由。

在德国，区法院管辖部分刑事案件，同样允许适用陪审制度，合议庭由一名法官与两名参审员组成。对于区法院的判决，允许就事实问题和法律问题向地方法院小刑事庭提起上诉，该法庭的组成方式与区法院相同，采取的是复审制的模式，重新审理整个案件。如果认为初审法院判决错误，则撤销原判予以改判。德国的这一模式是重新选取陪审员审理，实际上没有对陪审案件予以特别的关注。有学者指出，德国的上诉制度是历史经验的产物，而不是通过严密的逻辑论证构建起来的，因此有许多不合逻辑之处。不过实际上这种参审的情况与我国三人合议庭的模式几乎相同，在这里陪审与上诉的冲突不算激烈，要求国家对此种案件设置特别的上诉程序并不现实。

2.事实和法律审的事后审模式

采取这种模式的主要是日本的裁判员制度。在推行裁判员制度改革过程中，日本法学界关于陪审案件上诉制度的设置曾经引发了大量的讨论。2001年司法改革审议会发布文件指出，裁判员加入合议庭参与案件的审理也可能出现错误，这与法官组成合议庭审理并作出判决没有差别，所以关于定罪量刑问题都应当赋予当事人上诉的权利。但是一二审的关系需要重新考量，在审判主体、审判方式等方面可以有所改变。这个意见为裁判员审理案件的上诉程序提供了初步的方向，但是这个方案没有给出此类案件特别上诉制度构建的具体方案。法学界对此提出了五种方案，但最终的决定是不作改变，即裁判员参与审理的案件与原先所有法官审理的案件一样，实行一致的上诉规则。

因此，了解日本陪审案件的上诉构造探究一般的上诉制度即可。在日本，上诉的理由可以是事实认定问题，也可以是法律适用问题，但通常，上诉法院仅能审查已经经过一审调查的事实和证据，只有出于不得已的原因没能在一审辩论终结之前请求调查证据可以证明的，已经在一审辩论终结以后判决之前发生的事实才可以成为审查的例外。二审如果发现判决错误的处理结果是撤销原判发回下级法院重审。所以，裁判员参与审理的案件与其他案件一样，日本均采取以事实与法律审之事后审为原则，以续审为例外的上诉审构造模式。不过实践中这种上诉模式出现了一定的异化，法官时常扩大调查的范围，日本最高法院也一再强调应当坚持事后审的性质。需要注意的是，与刑事诉讼不同，在民事诉讼中，日本当前实行的是续审制的模式。

3.法律审的事后审模式

采取法律审的事后审模式的主要是美国等国家，德国在部分案件中也采取了这种模式。在美国，陪审团负责事实认定，当事人不能对陪审团的决定提起上诉，上诉法官也不能审查陪审团的事实认定。所以在该类案件中，当事人只能就法官决定的法律适用问题提起上诉。陪审团不再参与上诉案件的审理，法官在原审陪审团已经认定的事实之上审查法律适用是否存在错误，这种形式就是法律审的事后审模式。与之类似的是德国地方法院一审案件的上诉制度，即便是适用参审制的案件向联邦最高法院提起的上诉只能针对法律问题提出。审理上诉案件的法庭由职业法官组成，基于一审中已经认定的事实，对法律适用问题进行审查。

四、我国的模式选择：以事实和法律问题区分为核心

在考察了世界范围内较为典型的协调陪审与上诉制度冲突的模式后，本文将探讨我国陪审案件上诉制度的构建。本轮人民陪审制度没有对此进行改革，并且日本等国家也没有针对陪审制度设置特殊的上诉制度。因此，这些这样的调整是否有必要可能会引发一些争论。先前我国法官与陪审员之间的职权配置采取的是同职同权模式，在这种情况下，人民陪审员参与审理的案件和专业法官审理的案件，在上诉方面没有足够的特殊性，使推进上诉制度的改革呈现出明显的必要性和紧迫性。但是在此次改革新设立七人合议庭，陪审员和法官职权适度分离后，学术界有必要重新审视我国陪审案件的上诉制度构造。

（一）我国陪审案件上诉审理主体的选择

我国《人民陪审员法》明确了陪审程序只适用于一审案件，第二审合议庭的组成人员均为法官。陪审团制度并没有在我国建立，所以陪审与上诉的冲突不算明显，立法者在制度设计过程中也没有遇到像英美法系国家那样的严重困境。但是法国的情况与我国改革当中的一些做法有相似之处，在法国，只有重罪案件才适用陪审制度，合议庭的组成人员是3名法官和6名陪审员，他们共同负责审理事实问题和法律问题，属于同职同权模式。法国等国家的实践也表明，在大合议庭制度当中，陪审与上诉之间的冲突也需要谨慎对待。因此，我国陪审制度与上诉制度之间也存在一定的冲突，主要表现为陪审员裁决判决理由的缺失上。尤其在七人合议庭中，理论上说法官可以代表全体陪审员撰写判决意见，但这种做法是不正当的，也不可能反映出真正决定判决结果的因素。

虽然在七人合议庭中，同样是法官和陪审团共同裁决，但这与三人合议庭不同，法官不太可能也没有必要和每个陪审团沟通试图在评议时说服所有人一致同意，只需要遵从少数服从多数原则表决即可。而事实认定部分，陪审员担任十分重要的角色，从某种程度上说，如果就事实问题提出上诉，虽然可以审查法官在事实认定中的理由，但也不能忽视陪审员在其中的重要作用，最终事实认定依据何种理由作出，其合法性如何实质上都无法全面审查。

因此，我国同样需要面对上诉的陪审案件应当采取何种模式予以审查的问题。鉴于我国属于职权主义国家，诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标，诉讼程序凸显司法机关的调查和控制权，所以基于这种诉讼模式，以及我国现有的制度，采取由职业法官审查的模式是比较可取的，也与我国关于陪审制度的定位相一致。

（二）我国陪审案件上诉审理对象范围的模式选择

明确了我国当前陪审案件上诉审理的人员为职业法官，陪审员不再参与后，还需要进一步探究我国陪审案件上诉的审理对象和范围。在由职业法官审理的二审案件中，即便第一审有陪审员参与，世界各国也采取了复审制、续审制、事后审制等多种模式，我国需要根据立法和实践中的实际情况在采取何种模式上进行抉择。

1.当前我国陪审案件的上诉模式

长期以来，我国适用陪审程序审理的案件与由法官组成合议庭审理的案件的上诉模式完全一致。对于我国现行的上诉模式是复审制、续审制还是事后审制，学界存在不同的意见。先看刑事诉讼，虽然上诉案件中法官需要对一审的案件的事实认定和法律适用情况进行全面审查，不限于上诉的范围。理论上普遍认为我国实行的是全面审查的复审制，但也有研究指出，发回重审制度表明我国的上诉构造并非完全是复审制，复审制只是可能的情形之一。从民事诉讼上看，学界对我国采取的是复审制还是续审制有一定争论。基于历史原因，我国曾经在民事诉讼中也实行的是复审制，有学者将其称为社会主义法系的“全面复审制”或“指导性复审制”，但是复审制的模式存在诸多弊端，其他国家已经很少采用。我国立法者也意识到了这个问题，现行《民事诉讼法》第168条对民事诉讼二审的审查范围进行了规定，从表述中可看出我国民事诉讼实行的是续审制的模式。由于我国未专门对陪审案件设置特殊上诉制度，因此我国当前司法实践中司法机关对陪审案件也实行的是这种上诉模式。

2.我国陪审案件上诉制度的改革方案：事后审模式及其例外

我国陪审案件上诉制度的设置不能实行一元化的模式，而是应当在不同的制度中有所区别。差异化设置需要考虑两个因素，一个是合议庭组成模式以及案件的类型。在三人合议庭中，法官和陪审员同职同权，而在七人合议庭中二者分职分权。虽然法官同时都拥有事实认定和法律适用的权力，但是在七人合议庭中，按照此次改革的精神，立法者实际上将法官部分权力让渡给了陪审员。在这种情况下，人民陪审员参与事实认定的结果应当具有更大的权威，在二审中原则上不能进行更改，否则不仅改革的目的和效果有所折损，并且推翻人民群众的决定正当性不足。所以，在七人合议庭一审的案件，在二审当中应当集中就法律适用正确与否进行审查，除非有新证据等情形，原则上不审查已经认定的事实和证据。所以，七人合议庭的上诉模式应当采取的主要应当是事后审制，并且是法律审的事后审制。当然，这里的法律问题包括了实体法适用的问题，也包含程序法的问题。这样，二审法院受到一审判决书没有载明陪审员具体判决理由的困扰就会大为减少。与一般程序相比，七人合议制对当事人上诉权有一定的调整，因此在程序启动上应当更加尊重当事人的选择权，而非一味强制适用七人合议制审理案件。

另一个需要考虑的是案件的类型，因为七人合议庭适用于刑事、民事、行政等多种类型的案件，而刑事案件与民事等案件有所不同，刑事案件的上诉程序是决定是否限制甚至是剥夺公民基本权利的程序，因此应当站在保护被告人权利的角度上慎重考虑，进行全面审查。另外，由于我国刑事诉讼的庭审实质化并未完全实现，证人出庭率极低，因此“一审事实认定优于二审认定”的命题在某种程度上在我国并不成立。所以在有限范围内，基于被告人的利益更改一审陪审员的事实认定具有合理性。在被告人上诉的案件中，基于禁止双重危险原则，不得认定被告人实施更严重的犯罪事实。如果一审事实认定存在问题，上诉法院可以推翻之前的事实裁定，认定轻罪或无罪的事实。这是保障人权和司法民主价值冲突时的选择，同时另一方面看，切实保障被告人权利也是司法民主的应有之义。需要分析的是在抗诉案件中，二审法官原则上也不应该推翻先前无罪或罪轻的事实认定，只能基于已经认定的证据，审查法律问题。

也有学者认为，效率和正当性等问题是实行全面审查原则可能带来的隐患，建议在刑事诉讼中也应当从事实问题和法律问题出发改革审级制度，建立三审制，而在第三审中严格贯彻事后审的法律审。当然这样的改革举措本身是没有太大问题的，只是在可预见的未来不会实现。

（三）七人合议制上诉模式的型塑：法律审的事后审制

如前所述，除了部分刑事案件外，多数实行七人合议制的案件均应当建立法律审的事后审制。对于陪审案件应当采取何种上诉模式，学界观点不一。有观点认为，民事案件应当建立事实审兼法律审的事后审制，也有观点认为，应当建立法律审的事后审制。基本上目前对于事后审的模式的认可度较高，但是对于事实审的问题存在一定的争议。

1.“事实与法律审的事后审”与“法律审的事后审”之选择

在肯定事后审的模式下，是否将事实问题纳入考量是有一定争议的。首先需要明确的是，既然是事后审，就只能对判决而不是案件进行审查，并且应当尊重原审事实和证据。事实审与法律审的事后审模式也只是审查当事人上诉理由所限的判决内容，而不审查已经认定的案件事实。质言之，二审法院不会重新审查案件的证据形成新的心证，只是审查判决中是否有错误。有研究指出，事实与法律审的事后审的优势在于为当事人提供更为充分的事后救济手段。

然而，这种模式也存在一定的问题，除了成本较大、二审认定事实覆盖一审的正当性等问题上，审查的方式也值得商榷。在此种情况下，审查的具体方法是判断事实认定错误需要重点考虑的问题。在事后审模式中，审查事实认定就十分困难，可行性如何也存有疑问。不难发现，这种审查严重依赖一审的心证公开。

但是，陪审与上诉制度的重要冲突就是陪审员无法提供符合审查要求的裁决理由。从世界范围内看，实行陪审制的国家都需要考虑这个问题。美国等国家就采取法律审的事后审模式不允许就陪审团认定的事实提起上诉，也不需要陪审团提供任何判决理由，而德国等少数国家要求在陪审员参加的案件中出具判决理由。德国的法官在宣判后应当口头阐述判决理由，如果陪审员等合议庭其他组成人员认为该理由不符合多数意见则可以当庭予以纠正，但是此情况鲜有发生。参审员无需在书面的判决理由上签名，但是陪审员有权要求签名，虽然实践中也几乎未曾发生。德国的书面判决理由完成的应当在判决宣判后5个星期甚至更长时间内完成，虽然联邦最高法院一直强调判决理由应当基于合议的结果，然而实际上书面的判决理由却难以反映出陪审人员的意见，德国也没有设置一定的制度保障陪审员的意见可以影响书面判决的形成，除了合议庭成员，其他人也无法得知判决的具体理由是否得到了陪审员的支持。因此，德国实际上无法协调陪审员与判决理由之间的冲突，实践中判决理由扭曲陪审员意见的情况也并不鲜见。这种情况与我国三人合议庭的判决形成机制较为相似，德国合议庭中参审员的人数不超过3人，法官与一两名参审员之间还是容易形成有效的沟通。但是在我国七人合议庭中，法官与陪审员在合议过程中，以及撰写判决理由时是否会存在充分的沟通值得怀疑。

实际上，一方面，要求陪审员出具判决理由是不可能的，而法官即便了解陪审员的意见之后根据其想法撰写判决理由通常也不具可行性，因为陪审员的意见可能杂乱无章，凭借“直觉”认定事实，这些因素必定无法在判决书中表达，当然也经不起上诉法院的审查。既然国家将事实认定的部分权力交由陪审员行使，就不能一味追求司法机关和体制内的职业法官对事实认定权的“掌控”，而是必须信任公民，并且接受可能带来的后果。当事人既然选择了陪审程序，对陪审员没有提出回避请求，也应当信任从人民群众中选任的陪审员，接受在正当程序原则规制下的判决结果。因此，除了刑事案件之外，在七人合议庭案件中原则上采取法律审的事后审是正当且合理的。

2.上诉制度中的事实问题与法律问题的区分

既然除了刑事案件之外，七人合议庭不仅在一审中需要区分事实问题和法律问题，由陪审员和法官共同认定前者，再由法官决定后者，也需要在上诉当中进行区分，即保留陪审员与法官的事实认定结果，仅由上级法院法官审查下级法院法官的法律适用是否正确。

除了陪审程序中的职权划分外，事实问题与法律问题本身与上诉也有着十分紧密的联系。对这两个问题的区分是建立在分权的制度基础之上的，无论是横向的陪审员与法官之间的分权结构还是上级法院与下级法院之间的分权结构都需要面对这个问题。英美法系对这两个问题的研究很多也是从审级制度的视角出发。对二者进行区分不仅是为了保证陪审员事实认定的终局性和权威性，并且还有统一国家法律适用、实施司法政策等多方面考量。

和陪审员和法官之间职权划分一样，考虑上诉制度中的区分问题一样会遇到重重障碍。对此有观点认为，只要涉及法律概念的表达和评价就属于法律适用问题，而采用一般生活的概念进行表达的就是事实认定问题，如果一个事项只涉及法官个人认定的正确性则属于事实问题，而需要讨论规则是否进行了规定或者如何规定，则属于法律问题。但是这种方法实际上也并没有实际效果，因此也有观点认为采取语义上的分析进路难以得出可行方案，应当转向对上诉目的区分。

和法官容易扩张权力并挤压陪审员认定事实的范围相同，上级法院也容易扩大法律问题的范畴，挤占下级法院和陪审员的权力。有研究指出，这种扩张的趋势通过两种渠道进行：第一是将事实问题认定为法律问题，例如如果有证据应当调查而没有调查本质上是事实认定问题，但时常被当作程序错误即法院违反收集所有证据的义务予以审查；第二个是把事实认定过程中违反了经验法则和逻辑法则等问题作为违反法律进行审查。

对于具体的区分方法，许多学者已经花费了大量的笔墨进行阐述。实际上，陪审员与法官分权视角下的区分方法对上下级法院分权视角下的区分路径并没有实质区别，已有的方法完全可以在这里进行适用。由于事实问题和法律问题往往交织在一起难以划定清晰的界线，因此这个问题在实践中造成了较大的困扰。笔者认为，应当先行圈定最低限度事实问题的范围，可以借助拉伦茨关于判断事实是否符合构成要件时的“必要判断”的研究，将以感知为基础的事实、以对人的行为解释为基础的事实、依据其他社会经验判断的事实、价值争议的事实纳入其中。此外还包含了其他事实，例如小前提的回溯涵摄、证明力判断、辩论全趣旨，等等。在此之后，再确定事实问题中与法律问题交集部分的区分标准。在此可以基于重复出现的考量和政策实施的考量将这些事实问题与法律问题交叉的部分归入法律问题。

需要指出的是，假设在七人合议庭制度中，事实问题和法律问题已经经过了较为准确的区分，那么之前的区分结果可以延续到案件的上诉阶段。当事人仅就已经区分出的法律问题进行上诉，而上诉法院也就已经被归入法律问题范畴的上诉理由进行审查即可。

3.陪审员与法官之间错位行使审判权的上诉救济

然而，倘若一审中没有准确区分，在上诉中如何处理？已经有学者注意到，应当通过上诉对陪审员和法官之间的错位行使裁判权进行救济。对于这种错位应当如何救济《人民陪审员法》没有进行规定，本文在之前已经对这个问题展开了部分探讨。实际上，除了应当赋予当事人对事实问题和法律问题区分即实施问题清单的内容提出异议和修正的权利，还应当赋予通过上诉进行救济的权利。

如果事实问题和法律问题区分出现错误，即事实问题清单列举的问题错误，包括将法律问题列入事实清单、未将关键事实问题列入清单、事实清单表述可能造成误导等；或从程序上看事实问题清单的形成方式不当，如未经控辩双方确认、并非由该案审判人员制作等，都可以作为上诉或抗诉的理由，并且得到支持。这些问题如果有可能影响案件正确判决的，应当被认定为重大程序违法，应当予以撤销原判发回重审。无论是将事实问题视作法律问题，还是将法律问题视作事实问题，这种上诉理由本身应当是一个法律问题。首先，《人民陪审员法》等法律是事实问题和法律问题区分的依据，其次，需要运用大量的专业法律知识来判断一个问题属于前者还是后者，并且该问题本身是一个程序问题，必然属于法律问题范畴。因此，将其作为上诉的理由不违背陪审案件上诉制度中“法律审的事后审”这一模式定位。

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