樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法（中）

●编者按：当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年6月11日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。

本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。

本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。

Trip

曹春风

内蒙古守正律师事务所合伙人

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第二部分 针对毒品犯罪辩护具体问题的所感所悟

第一方面  毒品犯罪应用理论与律师业务

毒品犯罪，目前为止看，它是《刑法》第六章第七节，三百四十七条到三百五十七条是一共十一个法条，但是有具体罪名和罪状的是三百四十七条至三百五十七条，三百五十六条规定是毒品再犯，三百五十七条规定的是毒品的的具体含义。再有一个《刑法》分则第三章的第一百九十一条规定的洗钱罪。因此，我所说的毒品类罪辩护就是对犯罪嫌疑人、被告人所涉及的十二个法条中具体罪名的犯罪所进行的辩护（这些具体罪名都在第三章是破坏社会市场经济罪秩序罪，第七章是妨害社会管理秩序罪中。）。律师单纯做这样的业务实际上是小众业务，能否吃饱饭不仅仅要看这类案件的罪名多少，发案率多少，更重要的要从商业思维来分析这类案件发案的地域特点、主体的做案特点、生活的区域特点、毒品泛滥和蔓延的趋势、毒情发展的趋势、毒品非法销售演变态势等来分析法律服务市场的份额。有些内容上午张老师从禁毒策略和毒品治理等方面给大家也做了解读，他把我国当前毒情现状以及治理给大家所做的分析，很大程度上就点明了这个领域法律服务市场的现状和未来，更让大家知道了毒品类罪的治理难度。

同时，我要说的是，当我们看到这类小众业务能带给律师收入福利空间以外，千万不要忘了任何一种犯罪都是对社会正常秩序的破坏，更何况毒品犯罪被联合国确认为世界三大毒瘤之一。因此，我们在办理具体业务应当清楚毒品的危害，从自然和社会属性上都能清楚的了解到它的危害，无论是对国家的危害，对社会的危害和对个人以及家庭的危害，那么，我们就要用我们精通的专业，比如说提到毒品，我们不仅仅知道什么是LSD(麦角酸二乙酰胺），我们知道不仅仅什么是THC（四氢大麻酚），我们不仅仅知道什么是甲基苯丙胺，我们不仅仅知道制毒原料中有盐酸羟亚胺，我们不仅仅知道海洛因这类东西，还知道这些毒品对人身体的成瘾机制以及人纳入毒品成瘾后对社会、家庭、国家所造成的危害。那么，我们就有义务告诉身边的人，告诉认识与不认识的每个人毒品和毒品的危害就在我们身边，让他们要远离毒品，远离危害，这也是律师社会价值的一个具体体现。具体犯罪人享有辩护权是他的宪法权利，这是上帝给他的权利，既然他享有辩护的的权利。我们律师做为一种职业为他辩护是我们的责任，在履行辩护职责中，通过我们掌握这个领域的专业知识，去为禁毒，去为治理社会毒灾尽一份力，做一些贡献，做一个禁毒社工，也是我们作为一个社会的人能为社会创造的另外一份价值。

（2）第二个，我们再讲个很有趣的问题，刑法第347条叫制造毒品罪是排到最后，但是从立法技术上来看，当时这样排列行为模式和罪名我认为还是有问题的，制造毒品应该是源头，你不制造我怎么卖，但是他却列到了后面。那么制造毒品罪是一个独立的罪名，没有问题，我们不考虑前面的运输。但是你要制造毒品，你一定要有毒品原料，比如说我就买了溴代苯丙酮，我从他手里买的。结果他构成犯罪，我从他买了以后构成什么？构成了非法买卖制毒物品罪对不对？买的也够，买和卖都够。非法买卖制毒物品罪放到制造毒品罪里面，他是什么行为，是不是预备？是不是犯罪预备？一个犯罪的预备居然是一个犯罪的既遂，他是什么犯？要我讲他是什么犯罪，想象竞合？吸收？法条竞合？一系列问题都值得让我们从法理上去思考，去推敲。我们后来发现哪个犯都靠不上。想象竞合不是，法条竞合不是，吸收犯也不是，这什么东西呢？我们再看看它是不是结合犯，我们想它应该是结合犯，我们一查相关理论典籍甚至百度百科，结合犯应该是结合成新的罪名，《刑法》条文里没有这样是新的罪名啊，那是什么犯呢？现状摆在这里，我们找不到任何一个刑法理论上的落脚点，是不是能增设一个理论叫它什么犯？我个人琢磨来琢磨去认为它是“特殊的结合犯”比较合适。所以说作为专业的辩护律师这些东西都值得我们的研究，既要在实践中积累经验，又要在实践中提炼理论，这不属于挑战刑法学者的权威。再比如说走私、贩卖、运输毒品罪中，走私行为必然包括运输行为，对不对？怎么走私毒品了以后罪名却成了走私、运输毒品罪呢？司法实践中就有人涉及到犯罪就是走私、运输毒品罪。而常识就是你要走私，你不运他怎么走私呢？走私和运输之间是什么关系呢？它俩是交叉关系，包含关系，并列关系？要想把案件辩护好，这些问题值得我们研究吧。好了，为什么走私本身就有运输，反倒又有了运输毒品罪？是法官认定错了吗？应该不是，行为人认定走私行为的基本原理就是他的行为让毒品过境：过境过来的是走私，侵害的法益是海关管理秩序，过境以后，他同时又侵害了国内的毒品管理秩序，所以说有的时候我们会研究起来，它确实让我们觉得很有意思。

（3）我们国家一共现在还有多少个死刑罪名，大家知道不？还有46个死刑罪名，对吧！最恶的杀人爆炸、放火、间谍等等，毒品犯罪居然现在成了一个判处死刑最多的案件。那么什么律师办理什么案件社会价值最高？有的年轻人说做商事律师赚了很多钱，他是最高端的律师，我认为给一个人命救下来是无价的，拿多少钱可以来衡量呢，我始终认为应该是给生命辩护，给自由辩护，给权利辩护的人才是最高端的，这也是走在一线的刑辩律师的共同心愿。律师如同医生，医者仁心，我们能救下一个人来，得有多么荣耀，我那天在跟吴院长操持的法大《法律援助法》的那个会议上，也说了一个人做了一辈子律师，如果一辈子中有一个业务是办理一单死刑案件，救下来了一条人命会比一辈子赚的钱多获取的那种荣耀感要多得多、绝对是刑辩律师自我价值的体现。毒品犯罪目前为止是死刑案件最多的，我这一次来到这之前，9号在最高法。今天我跟张教授和吴教授也说，我说我这三个案子加起来制造毒品是两吨多，三条人命，如果全能能活下来甚至能够活下来一个都是无比荣耀。这既是法律问题，也是刑辩技术问题，总之律师办理毒品死刑案件的终极价值就是“让该死的人死得明白，让不该死的人生命留存”。

第二个方面   毒品犯罪辩护的策略和技术：

（1）具体而言，毒品犯罪辩护的方法与路径以及这里面的策略和技术是很重要的。很多律师拿到案卷以后为什么辩护起不到什么作用？我认为只有一条那就是刑事辩护的认知与经验不够，完完全全是因为在辩护时只见树木不见森林，你只能看到我的手内侧，你看不到手背，这是因为什么？是因为不懂得毒品犯罪的侦查理论，一定要清楚，不管你办毒品犯罪案件，你还是办杀人案件，还是其他什么案件，懂得侦查原理非常重要，就像到饭店你对点的菜门清一样。就比如杀人案件你至少要懂得被害人的死因机制，同时要知道这个案件侦查机关是如何侦查的，这不仅仅需要《刑事诉讼法》的程序性知识，还需要侦查学的专业来支撑，你既要懂法医临床或者法医病理学，你也要懂得侦查机关怎么搜集、固定证据。在侦查学领域不要做门外汉，要做门里汉。假如我们要知道案卷的证据体系是怎么形成的，我们就清楚了案件的辨点，找到辩护空间。毒品犯罪也是这样。比如说，行为人给某甲打电话购买毒品，只有他们两个人秘密通话，怎么行为人被抓了呢？追问到下去，我们就会发现毒品犯罪案件跟其他案件不一样啊！怎么不一样啊，侦查模式和侦查措施不一样，如果某人不是特情，或者与行为人涉毒行为相关的人员，那就是某种信息泄漏而被锁定，侦查机关采取了特殊的侦查手段，常识和逻辑告诉我们一定是这样。再有杀人案件是不是有杀人现场？杀完了以后，行为人跑了，侦查机关通过现场的血迹、做案工具，或者通过被害人把行为人抓伤那些皮屑，然后通过对微量物证的比对、分析、研判结合行微软轨迹中留下的其他线索进行串并，最后找到行为人。这是不是先有犯罪现场，然后去找人？这是从案到人的侦查思维。这种侦查思在传统的侦查学里面是普遍存在的原理，可以叫痕迹侦查。目前为止，随着科学技术和信息化的迅猛发展，痕迹侦查的同时，伴随着信息化侦查齐头并进，多种侦查手段和措施融合，尤其利用手机、网络（物联网和互联网）、各种载有数据的卡等等这些东西。在毒品犯罪中，侦查机关如果不是启用了特情、技侦等侦查措施，怎么就知道了案件线索？律师辩护的时候如果从这些合理怀疑中、蛛丝马迹中找辩点，找理由就会眼前一亮，也就是你从立案开始，刑事案卷通常是由证据卷和程序卷、补充侦查卷组成，毒品犯罪案件也不例外，证据卷内有受理案件登记表、立案决定书、抓获说明、破案报告、被告人、犯罪嫌疑人的讯问笔录，证人证言，在诉讼卷里面一般的什么拘留证、逮捕证，被拘留人通知家属通知书等等，还甚至有的把扣押决定书也放到这里。律师接手案件以后，就要把案件的起点就要找到，所谓的案件的起点，我个人认为，就是我们要能找得到这个案件的怎么来的即案件来源是什么，找到了案件来源，就能发现这个案件里面的很多辨点。我们知道，毒品犯罪案件里常常是有特情存在，我注意到上午张老师也给大家大致介绍了，在这里就不再详解诸如数量引诱、犯意引诱、双套引诱、间接引诱的概念等问题了，还要注意案件侦查还可能采取其他密侦手段比如控制下交付，跟踪、监视等措施；技侦手段比如监听，在此公众场合我就不涉它们的具体技术和内涵。但要告诉大家从法规范层面而言《刑事诉讼法》一百五十条条至一百五十三条、三项规程之《刑事案件普通程序庭审调查规程（试行）》、最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》二百六十三条条至二百七十三条里都有明确规定。我的意思是说，一旦警方知道谁涉及毒品犯罪，谁和谁进行交易，就一定在侦查程序中控制着这个案子的进展，最后跟随交易的进程把案件破获了。如果刑辩律师要知道这个案件的侦查脉络，就能看到卷宗里面存在的各种问题，实际上也就清晰了案件侦查起点到破获全过程中能够起到有效辩护所需要的素材，重构犯罪事实和解构犯罪事实的逻辑也就破茧而出。同时辩护律师掌握了这样的技能并形成经验，在毒品犯罪辩护中寻找辩点也就驾轻就熟了，无论行为人涉案毒品的数量多么大，辩护逻辑的模块中总能有对应点供辩护律师来选择。通俗点说，就是我们能看到案卷背后的这双手在怎么控制着毒品的危害不能继续扩散。也就知道这个案件无论行为人怎么折腾也逃不出侦查机关的视野，回到刑法传统理论有人会说，行为人的这种情况应该叫什么犯罪未遂吧，而且是不能犯未遂，原因是行为人自始至终干这事儿（涉毒犯罪）都被侦查机关掌控。说实话如果单纯从刑法理论上这么讲，我是同意这个观点的。然而，面对严峻的毒情形势，在国家治理体系绝不会停留在灰暗的理论层面而是顺势而为，刚性打击，当然律师在这一领域的辩护工作也要积极回应现实司法的需要，突破理论的羁绊，这种情形就不能做未遂情节辩护，而要从指导案例所确立的裁判要旨（最高人民法院537号指导案例王佳友、刘泽敏贩卖毒品案）、大连会议纪要所确立的审理毒品犯罪影响量刑需要综合考虑的六个因素（毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势）、《刑法》第六十一条以及结合《刑法》第四十八条（死刑案件）所规定的法律标准来进行辩护，这样的做法辩护的有效性当然要高于前者。

简而言之，要做好毒品犯罪的辩护必须立足于实际，从案件来源打开突破口，注重对毒品案件怎么来的，多多质疑案件是怎么来的，手里所提的辩护篮子盛装的辩护素材就越多。接到案件后要在脑子里多打问号：这个案件是从吸毒人员那儿牵出来的？特情提供线索来的？技侦截获来的？群众举报来的？公开查辑来的？等等，进而就能界定开初查和立案的时间节点，找到更多的辩点。

话题说到时间这个重要的关联词上，接着一个问题，《刑事诉讼法》的第150条规定，采取技术侦查或者采取控制下交付等侦查措施，启动时间规定在“立案后”，大家注意这个时间点。如果侦查机关立案之前就把采取技侦、控制下交付这些活都干了，甚至搜查、检查、扣押、提取物证书证、称量毒品、提取检材等这些工作都完成了，本来是调查核实案件线索阶段却把依照法定程序应当在立案之后完成的工作都提前干完了，是不是在侦查程序上存在重大违法呢？我们辩护观点如果从这些方面下手，《刑事诉讼法》第五十二条所规定的内容是不是就被激活了呢？诸如证据在证据资格、证明力等方面存在的问题也就被我们剥茧抽丝的提炼出来。  因此，如果我们能够用娴熟的侦查专业知识来发现，来挖掘，这些隐藏于案卷之中的重大节点在我们审查判断过程中暴露的一览无余。比如说在具体方法上我们通过对抓获经过的分析，对立案登记表的分析，对立案决定书的分析，对抓获经过的分析、对破案报告的分析、对补查材料的分析以及对扣押决定书的分析以及证据间印证关系中的对比分析等等，就能够实现阅卷目的，为庭前会议和法庭上的辩护找到相应的素材。从中我们就会发现案件原来是在立案之前就侦查机关已经介入到侦查的实际工作了。那就是把控制下交付这种侦查措施和手段的实施前置了，没有经过审批，没有批准手续所获取的证据在合法性上就存在问题了，对吧？

我们还要清楚，毒品犯罪案件一个典型的特点是没有犯罪现场（制造毒品案件除外）。案件的来源就是从人到案（极特殊的情况下可能存在从案到人的情形）。对了，要是以人找案就没有犯罪现场、以人找案，侦查机关怎么查获案件呢？在辩护过程中我们一定要溯源，只有溯源才知道源头在哪，案件的症结在哪里，只有这样我们的辩护才能从精细变为精准，再往下演进我们的辩护词就达到了精确。从对案件精细的梳理做起，然后找到每个具体的辨点，从具体的辩点中提炼出精准的辩点，最终让我们的辩护意见从宏观到微观彰显精确，尽量的“横要到边，纵要到底”，把它全找出来，不留死角。

（2）既然毒品犯罪借助特情破案已经是人们认知的常识，既然前边我已经说过毒品犯罪案件的特点之一就是案件来源是从人到案，那么，特情进到案件中来，就有可能是案件的起点，因此，特情贴靠就是一个辨点。尤其在毒品死刑案件里的犯意引诱和数量引诱，双套引诱，间接引诱、机会引诱的五种情况，不管单独存在，还是并行使用，都可能最终成为有效果辩护的依据和重要理由。

（3）接下来我们说一说刑事案件常常出现的一种现象叫“另案处理”的情况。众所周知，毒品犯罪案件从来不是孤立的个体犯罪，绝大多数是网状式的交易链或者链条式的交易，纵横交错，交易关系看似简单的买卖关系，实际是纷繁复杂，交易主体间的这种复杂的非法交易关系也造成了案件事实伤的纷繁复杂，侦查、司法机关将案件分案侦查、分案审理的办案模式多数情况下就成了常态，再加上行为人也存在先后到案的客观情况以及公安机关因内线侦查的需要也会出现分案处理的情况，这些情形就会形成法律文书上注明的“另案处理”现象。就会产生律师手里的本体案件（基本事实）与关联案件（关联事实）互为影响而导致最终裁判结果也可能会受到影响的现象存在，这一点不容回避，必须重视起来。从规范意义上讲大家要注意对最高人民检察院、 公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》以及最高人民法院260号指导案例和497号指导案例的裁判要旨的有效使用。

有人会问我什么叫网链式？我认为它的起点一个犯罪链条，纵向的是上、下线之间交易，从毒品源头开始流入非法市场，上下线之间随着进入交易的空间距离，就会产生直线链条，各链头之间是上下线毒品交易关系；横向方面存在两种情况，一种情况是共同犯罪或者犯罪集团情况，另一种情况是每个链头的独立交易行为。这就形成了毒品交易网，彼此间有的相互依存，有的各自独自为战，将他们连接起来的是毒品、毒资、毒赃。这样的多人犯罪，上下线犯罪，上下线的共同犯罪所产生的“另案处理”情况以及内线侦查而导致的”另案处理“情况，都会形成“基本事实”与“关联事实”做为辩护律师必须对此引起重视，司法实践中常常会出现分案后这个案件在福建，那个案子可能就在云南，被抓到那边的“另案处理“的行为人与这边的行为人有可能是共同犯罪，既然是共同犯罪就要区分主次要责任或者要分清地位、作用大小，这些都会对行为人最终承担的法律后果产生或多或少的影响；还有可能这边和那边的行为人是上、下线（也可以叫上下家）关系，这就会产生谁是毒品犯罪的首先提出者、谁是毒源的提供者，谁在毒品交易和流通中作用更大的影响甚至涉及死刑会依照《武汉会议纪要》最终决定死刑的问题，还会产生案件管辖问题、证据质证问题、行为人对质、特情、立功等实体、程序、证据方面的巨大影响，作为刑辩律师绝不可忽视。

好！我那么说到这儿大家在外围上对毒品犯罪的办案思路就有了一个基本脉络和大致框架。接下来我要说说辩护中说服法官的问题。

（4）实践中，通说认为我们律师辩护所面对的目标就是一定要说服法官，而且好多人写的有关辩护的文章里都说律师的目标是如何说服法官，这个观点对吗？我认为不对，这又是我跟别人不一样的观点。我认为应该是第一位的是说服自己，第二位的才是说服法官。我个人认为，做为辩护律师律师发表出的观点，写好的辩护词，提出的质证观点和意见，连自己都没有底气说服自己 ，怎么可能说服法官？我们能不能命中靶标，集中靶向去撬动法官的心，让他去裁判确实是核心问题，但如果自己连投标的方向都搞不准，都说服不了自己一定投中靶心，怎么可能说服法官。世界上最难的事儿其中之一就是说服人。我们只有一种办法，强化自己的专业素养、巩固辩护逻辑、加强经验的积累、总结与提炼，就个案而言准确把握案眼，构建强大的辩护体系先把自己说服了，评估我们的辩护观点无论是放到哪里去检验，去评价都没有问题，再把辩护逻辑、策略有机融合女再放出去。法官被说服的砝码就加重了，其实针对我们的观点法官也这么想的，还用说服法官吗？对不对？法官也这么想的，结果你一下就挑中了，重要的。所以律师去说服法官这个概念，不能说不对，但这不是核心而是第二位的。

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