樊崇义刑辩论坛第五期 | 毒品犯罪案件辩点通揽
编者按
当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合中国政法大学国家法律援助研究院、北京衡宁律师事务所、云南凌云律师事务所共同推出“樊崇义刑辩论坛”第五期，主题为毒品犯罪案件辩点通揽，以期为提升毒品案件的辩护质量与效果献言建策。
主持人：常铮律师
尊敬的各位律师同仁，各位朋友：
大家下午好！
欢迎来到樊崇义刑辩论坛系列讲座活动的现场，参加到我们的活动当中来，特别感谢大家的积极参与。我是今天活动的主持人，北京衡宁律师事务所的常铮律师。
樊崇义刑辩论坛系列讲座是由中国政法大学国家法律援助研究院、樊崇义法治教育基金以及小包公智能服务法律平台，还有我们衡宁律师事务所共同举办的系列讲座活动。今天我们第5期的主题是毒品犯罪案件的辩护。我们请到了两位嘉宾，一位是云南凌云律师事务所的副主任彭泽律师，他在毒品犯罪方面有很多的研究非常深入，他不仅仅是凌云所的副主任，还是他们刑事业务中心七部的主任，也是昆明律师协会刑事专业委员会的委员、《人民禁毒》杂志专家律师团的成员。他主编了《毒品犯罪办案手册》，这本手册确实体现了彭律师以及他的团队对于毒品犯罪的研究的成果，内容丰富和实用。今天我们特别有幸请到彭律师来给做今天讲座的主讲，他要讲的题目是毒品犯罪案件辩点通览，他将从自己对于毒品犯罪的实务经验以及辩点等方面的问题和大家进行交流。那么我们首先有请彭律师进行开场来给我们做今天的主题发言。
主讲人：彭泽律师
大家好，很荣幸能够得到樊崇义教授的邀请来进行今天的分享和学习。我今天分享的主题是“毒品犯罪案件辩点通揽”，涵盖以下三部分内容：第一，毒品案件的常见证据；第二，毒品案件证据链的构建，第三，毒品案件的常用辩点。前两个部分我们一带而过，将主要围绕第三部分的内容给大家做个详细的讲解。
首先，请大家先思考一下，毒品犯罪的种类有哪些？这其实只有经常办理毒品案件的律师才知道。毒品犯罪的种类或者说它的罪名实际上一共有12项。为什么不说是12个罪名，是因为其中一项罪名可能会分列出几个罪名、几种行为来。比如说第一是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，它是一个选择性的罪名，它是根据所实施的犯罪行为的种类来进行定罪的。如果他实施的是贩卖毒品罪，那么他就定贩卖；如果实施是走私、贩卖、运输，他就定走私、贩卖、运输毒品罪；如果他同时实施了走私、贩卖、运输、制造4种行为，那就定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。实际上它是一个罪、是一项罪名，是由4个行为来组成的，所以它是可以分列为4个罪名的；第二是非法持有毒品罪；第三是包庇毒品犯罪分子罪；第四是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；第五是非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪；第六是非法种植毒品原植物罪；第七是非法买卖、运输、持有、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；第八是引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；第九是强迫他人吸毒罪；第十是容留他人吸毒罪；第十一是非法提供麻醉药品、精神药品罪；第十二是妨害兴奋剂管理罪。第12项罪名是《刑法修正案（十一）》新增的一个罪名，前面是只有11项的。这是毒品犯罪的一个种类。
那么毒品案件的常见证据有哪些？因为毒品犯罪的特殊性，其证据和其他的刑事案件是有区别的，但是不管如何区分，根据《刑事诉讼法》第50条的规定，还是可以把它归为8类证据进行分类。比如查获的毒品就是物证。比如其他同案犯的口供，如果是并案处理，就属于犯罪嫌疑人的供述；但是如果是另案处理，那么其他同案犯罪嫌疑人的口供就变成了证人证言。比如强迫他人吸毒罪有被害人陈述。还有毒品必须要进行定性检验和定量检验，所以毒品案件在一般情况下是有鉴定意见的。就目前为止，我们没有做过哪个案件是没有鉴定意见的，当然毒品灭失的案件除外。如果是犯罪轻微的毒品案件，比如说零包贩毒的，可能是有定性检验，即是不是毒品、是什么毒品，就直接进行定性检验，所以它必然是有定性检验的鉴定意见的。判处死刑的案件必然有两个鉴定意见：定性检验和定量检验，所以毒品案件一般情况下肯定有鉴定意见，但是其他刑事案件就不一定有鉴定意见。当然有的证据可能同时具有两种属性，所以我们主要是根据其主要性质进行归纳，对这个问题大家简单了解。
其次，证据链是怎么构建的？我们讲到证据链可能大家脑海里浮现出一个链条，形成一个闭环。公诉人在开庭的时候宣读起诉书，或者说发表公诉意见的时候，可能他最后一句话就是：本案事实清楚、证据确实充分、能够形成完整证据链，证成本案被告人构成走私、贩卖、运输毒品罪。所以我们讲的证据链在我们的印象中就是一个链条，那么毒品案件证据链是怎么构建的？我和其他的同行包括也和检察官进行研究和探讨之后，总结主要观点后，我认为毒品案件是由8块证据链来组建的，第一是主体和前科记录：证明他是完全刑事责任能力人还是限制刑事责任能力人，要不要承担刑事责任，以及是否是再犯、累犯。第二是这个案件是怎么来的。第三是毒品是怎么查获的。第四是毒品查缉的流程是怎么样的，合不合法。第五是检验或鉴定意见：它是不是毒品、是什么毒品、含量是多少。第六个证据链是车辆、人员的轨迹信息、通话清单、银行账单、微信聊天记录，甚至有一些技侦案件的技侦材料、通话录音、监控录像等等。这些证据用以证明犯罪嫌疑人有没有实施毒品犯罪、他在犯罪中的地位和作用如何。第七是证人证言。第八是被告人的供述和辩解，我们又称为主观证据。所以毒品案件的证据链主要是由这8个部分组成的。
第三也是本次讲座最重要的部分，毒品犯罪案件有哪些常用辩点。在司法实践以及我们辩护的时候可能会用到主体之辩、实体之辩、程序之辩，甚至一些定罪的辩护还有量刑的辩护等等。但是今天我们不进行这种具体分类，我将围绕证据链的构建为大家梳理辩点。证据链中的每一个环节都涉及有一个或多个辩点，只有对辩点进行专业研究，才能够更好地为毒品犯罪的当事人进行辩护。
在主体和前科记录这一部分，会产生什么辩点呢？第一个辩点可能会想到主体，他是不是属于对毒品案件负刑事责任能力的人。关于这个辩点，我想问大家一个问题：限制刑事责任能力人应当承担刑事责任的毒品犯罪是哪个罪？那就是贩卖毒品。在毒品犯罪案件中限制刑事责任能力人，我们指的是已满14周岁不满16周岁的，只对贩卖毒品承担刑事责任。也就是说比如公安机关某天发现一个15岁的未成年人骑着摩托车，他在摩托车后绑了一个行李箱，里面放了50公斤毒品，要不要承担刑事责任？如果没有证据证明他实施贩卖行为，那答案就是肯定不需要承担刑事责任的，因为他属于限制刑事责任人，他承担刑事责任的毒品犯罪的种类只有贩卖毒品。所以，如果他实施运输、走私、制造，甚至我们刚才讲的12项罪名中的其他犯罪，他都是不需要承担刑事责任的，所以这个辩点是非常有用的。因为在现实生活中我们知道有的人为了提前上学，就将年龄报大一岁，如果按照身份证计算他已经满了14岁，但是其实可能还没到14岁。这种情况之下，如果我们对他的主体资格进行审查，能够举证证明他确实没有满14岁，这就是无罪的案件。
第二个辩点为不属于死刑适用对象。不属于死刑适用的对象有两种人：第一种是未成年人，第二种是审判时怀孕的妇女。如果是我们办理的案件有这两种情况，不管他实施的罪行有多重，或者是本来证据证明到审判的时候已经满了18岁了，但是我们仍然可以提出来，他是不能适用死刑的；或者即使审判的时候她已经没有怀孕了，我们也可以提出来她属于审判时怀孕的妇女，是不适用死刑的。前两年我就办过一个案件，当时第一被告人是一个女性，我为她辩护。起诉书指控的犯罪行为有两起：第一起是她当时骑着摩托车运输毒品被抓获，在摩托车后座上的包里面查获了毒品，后来因为她怀孕就取保候审，之后这个事情就不了了之。取保候审期限为一年，一年过后，她可能觉得没事了，又第二次开着轿车去运输毒品又被抓获。所以后来到了检察院审查起诉移送的一共是两起犯罪。当时我们就提出来，这个案件中，虽然后面和前面相隔了一年多，但是其实指控的两起犯罪事实。第一起犯罪事实是她属于审判时怀孕的妇女，我们认为这个案件是不应该适用死刑的。为了把这个问题说清楚，我当时还写了一篇论文，但是非常遗憾，这个意见一审法院没有采纳，判了死缓，二审法院也没有采纳我们这个点，还是维持了死缓的判决。我一直认为这个案件的判决是有问题的，但是当时因为当事人没有委托申请再审，我们也是没有办法再去帮她了。我坚持认为这个案件是不能适用死刑的，最多只能判处无期。不过其实这个案件她有两起毒品犯罪，数量很大，几十公斤毒品判处了死缓。法院虽然没有采纳我们的意见，但是其实已经作出留有余地的判决了。但是这种留有余地的判决，从法律的角度来讲我们认为还是有些不合适的。
在主体方面还会有初犯这个辩点（第三个辩点），初犯就是指此前没有任何违法犯罪记录，这在毒品犯罪中也是会有一定的作用，但是到底作用如何，要看其在这个案件的地位性质和作用，因为如果是（涉案毒品的）数量太大，初犯也没用，很多毒品犯罪不管初犯偶犯，如果达到了死刑量刑标准，没有从轻减轻情节，那么第一被告人判死刑的概率是特别大的，不管初犯还是偶犯，所以这个点，要结合他具体在犯罪中的地位和作用如何来看。这就是第一块证据链的辩点。
对于案件是怎么来的证据链部分，我们会有哪些辩点呢？第四个辩点就是管辖的问题，可能有时候我们会注意到这个案件，在犯罪行为实施的时候或者被抓的时候是在昆明到版纳的高速上，比如说在玉溪被抓的，最后怎么在文山法院管辖了？而且被告住所地是湖南，那么文山法院是怎么取得管辖权的？
可能我们会发现这样的问题，甚至从侦查阶段开始，我们也会提出管辖权的一个辩护，但是我想告诉大家管辖的问题，大家还是要慎重，要看有没有必要，你提出这样的辩点之后，对当事人有利还是不利，比如说有一个指导案例，当时是甘肃的法院办的一个案件，甘肃中院一审判了死刑，然后高院也是维持死刑，报到最高院复核，最高院发现这个案件管辖不合法，发回去要求按照管辖的规定来处理这个案件。但是我想告诉大家是管辖虽然不合法，你发回去按照管辖的规定处理，也就是由甘肃法院和被告住所地广东法院管辖逐级层报到最高院来指定管辖，最后不管谁来审这个案件，由于这个案件的毒品数量特别大，该判死刑还得判死刑，该判无期还是得判无期。但是这个案件如果最高院发回重审以后，对判死刑的有利，他多活了两三年，当然也有可能通过重审以后没有判死刑，但是这有时候是没有办法做出一个准确地判断的，但是我们撇开背后的很多因素，从表面上打个比喻，如果这个案件和原审判决是一样的，按照管辖规定审理以后，那么其实得益的就是判死刑的，他可能就多活了两三年，但是对谁不利？最不利的是判处死缓和无期徒刑的，因为他白关了两三年，死缓是要从判决生效以后开始计算执行期限的，无期徒刑也是一样的，你不能够把前面关的时间算进去，我们讲的折扣刑期只能是有期徒刑，所以对判死缓和无期徒刑的罪犯而言，其实是不利的，所以这样的辩点要看对被告人有利还是对被告人不利，我们觉得这是一个复杂的问题，可能几句话也说不清楚，只是给大家一个思考。
第五个辩点是特情引诱犯罪的问题，比如说我们会在到案经过或者立案登记表里面看到“本案经工作中发现”或者是其他的一些措辞，我们可以从这些材料中看到这个案件是可能存在特情的一个问题。其实严格从刑事诉讼法的角度来讲，特情引诱犯罪是不允许的，只是允许经过批准进行技术侦查。但是现实生活中可能还是会有这样的情况出现，所以我们还是需要对这方面进行注意。
第六个辩点，我们从到案经过可以看出来，我们的当事人是第三被告人，他是电话通知到案，那我们的辩点就是自动投案，我们（的当事人）是属于自动投案的。如果他到案之后再如实供述自己的罪行，我们又可以说我们当事人自动投案，并且如实供述了自己的罪行，又构成什么？这是更深一层次的辩点。紧接着是自首的问题，即便没有自首，那我们的当事人是自动投案，或者是我们当事人没有自动投案，但是他到案以后如实供述自己罪行，那也有坦白。自动投案虽然不是一个法定或者酌定的情节，但是我们认为在司法实践中，如果是自动投案的话，即便是不构成自首，也应该是量刑时予以考虑的情节。如果两个条件具备，他就构成自首，如果没有自首，那么我们可以说他如实供述，构成坦白的。
第七个辩点是立功的问题。比如说我们当事人是第一个被抓的，然后第二个当事人是根据我们当事人的配合抓住的，他可能就会写在某某的配合下抓获了某某某被告人，这个到案经过就可以作为我们辩护当事人构成重大立功的一个证据。
那么前几个星期我去重庆开了一个庭，就是这样的一个情况。我们当事人被排在第三被告人，我们当事人是第一个被抓的，然后抓第三个被告人的时候，带着我们的当事人到了收费站，然后把他骗出来，公安就把他抓掉了，所以如果没有我们的配合，可能还是很难抓到他的。所以这个案件在审查起诉阶段，我们就辩护说当事人构成重大立功，后来检察机关也是在起诉书上进行了一个认定。
我们会看到有一些材料，比如情况说明，控制下交付申请表，可能是公安机关在办案的时候，申请控制下交付，就会有这样的一个审批材料，这个材料就可以成为我们的辩点，比如还是我刚才说重庆那个案件，同样也是在审查起诉阶段，我们发现这个案件的证据链不足，毒品本来是在云南的德宏陇川通过快递站投递的，当时还没有投递出去就被公安机关查获了。后来不知道怎么回事，这个案件又到了重庆，在重庆的接应人被抓。我们就很奇怪，既然已经被警方查获，为什么这个毒品会到了重庆呢？所以在审查起诉阶段，我就告诉检察官证据链是不闭合的，因为我们不想浪费时间，你到法庭再去提这个点，到时候他还是一样可以退侦。所以发现这样的一个严重的漏洞之后，我们也可以做无罪辩护，但我觉得这种无罪辩护没有用，因为他肯定是有证据的，所以在审查起诉意见，我就提出这个案件证据链是断的，希望他们补一下。后来检察官就补充了，其中就有一份控制下交付申请表。
第八个辩点，就是这个案件属于控制下交付，这其实会有两种情况，一种是毒品没有到公安手上，公安机关全程对毒品的流动进行一个监控；又比如说从边境接应毒品，开始监控，一直到把毒品交到买家手中，但这种情况可能有时候会脱离公安的一个控制，控制力是较弱的。
还有第二种控制下交付是警方已经把毒品挡获了，但是下家不知道，然后警察带着毒品到了下家，比如说刚才我说的邮寄运输毒品，他就到了快递站，让快递员发短信打电话来取件，他取件就被抓，这种控制下交付，是完全不可能脱离控制的，所以这种控制就是比较强的，就会延伸出另外一个问题，可能会存在犯罪未遂的一个问题，因为第二种情形的控制下交付，那不可能既遂的，因为他从上家拿到毒品就被公安机关查获，无论如何下家都不可能既遂的。只是公安为了延伸打击犯罪，他拿着毒品甚至和犯罪嫌疑人一起押着他去交付，这种情况之下，会延伸出一个犯罪未遂的辩护问题。包括刚才我说那个案件，因为毒品在快递寄出之前，也就是甚至连快递的系统都没有录入，他就被抓获。我们认为按照理论界的通说，这个案件是没有达到起运的条件，所以我们当时做的是一个犯罪未遂的辩护，是没有被采纳的，但是因为我们这个案件有其他的一些辩点，所以后来我的当事人（被指控走私、贩卖、运输毒品）一共是两公斤多一点，一审对其减轻处罚，判了13年有期徒刑，就是刚刚前两天才拿到的一个判决。所以控制下交付，我们认为也是非常有利的一个点，甚至可能会延伸出犯罪未遂的辩点。
还有第九个辩点，那就是人货分离，我们从到案经过上可以看出来，我们的当事人是湖南人，当时在昆明的其他犯罪嫌疑人人赃俱获，而我们的当事人在湖南被抓，他就是人货分离的，必须要证据更充分，最起码要有他的口供，如果他的口供也不认可，是不是证据就更要充分了。所以这种情况下，如果是他做无罪辩解，可能我们只能给他做无罪辩护。无罪辩护的基础就是事实不清、证据不足，所以人货分离案件，我们可能会做事实不清、证据不足的辩护。
还有一个就是毒品没有流入社会的问题，这个辩点在毒品案件中经常被律师提，但是有时候会有用，有时候是没有用的，这要看具体案件的一个情景。
第三块证据链，我们来看毒品是怎么拿的，如果是现场查获，比如看他形迹可疑，一搜就有毒品，一盘问他说他体内藏毒，还比如进行现场勘验，体内藏毒的人要监控他排毒，还有车辆藏毒，行李箱藏毒的等等，这些都要进行现场勘验检查，甚至要进行一个指认等等。
因为本身查获是一个程序性的行为，所以我们就要梳理它的程序到底有没有问题，或者说合不合法，比如说这个案件他查获了毒品，这一次在车上查获了毒品20公斤，当时他又供认一个月前为了探路先运输了一公斤，其实这种就属于物证灭失的一个案件，能不能根据他的口供来定罪？最高人民法院也发布过一个指导案例，张建国运输贩卖毒品，这个案件中出现了刚才我说的案件的情况，后来这个案件也是被认定，即便是灭失也是可以定罪的，大家感兴趣可以去看一下。这个案件当时认定的基础：第一，同案当时买家的一个证言。第二，有他们银行资金交易的一个账单流水。第三，查扣了他的银行卡。第四，他们交易毒品当天在广州某区居住的酒店出具的信息登记，还有他们通话记录，所以虽然这个案件有部分毒品灭失，但是张建国运输毒品基于其他的证据已经形成证据链，证明他确实实施了贩卖毒品的行为。所以这个案件是被定罪的。如果是不符合证据链，或者证据不足，我们可以对该起犯罪不予认定进行辩护的。
第四块证据链是毒品的查缉流程，提扣称取送这个环节，是要当场进行的，只是特殊情况下不当场进行，比如交通不便，或者是不宜当场进行的，比如说高速公路上查获了毒品，当场进行不合适，是非常危险的，那可能会带回公安机关的办案场所进行称量取样，做这些相关的工作。可能如果当场进行了，他的问题或者瑕疵会少一些，但是只要他不是当场进行的，他的问题就会更多。所以这个环节，我们认为是在毒品犯罪的辩护中，要特别加以重视和注意的。
在这个环节中，在两院一部发布的毒品查缉流程规定（《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》）第三条，有一个合法性审查的条款，他要求公检法要对毒品的提取扣押、称量、取样送检，程序进行审查。如果经审查认为程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，检察院和法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。能够补证或者作出合理解释的证据才能用，如果不能补正或者作出合理解释的，这些证据是不能用的。所以第三条的规定，是对合法性审查的一个要求，同样是我们律师的一个排非的条款，是我们可以申请排非的一个法律依据。所以公安机关的提扣称取送，如果他的程序有问题，他是需要补强的，如果不能补强也不能作出合理解释，那么我们就可以申请排非。
法律依据就在《规定》的第三条，其实这是一个大的辩点，它向下又可以分离出很多小的辩点，比如说封装、提取、扣押、称量、取样、送检，实际上这6个环节都是辩点，甚至一个环节可以找到多个辩点。实际上在这6个环节中，我们可以再分离出十几个甚至二十几个辩点，这几个辩点分离出来的小辩点更专业，时间关系我们今天没有办法给大家进行一个分享，只能是有机会在其他的课程中进行分享。在这6个环节中，我给大家举3个小例子，比如大家看一下，公安机关查获之后用这个物证袋进行了封装，合不合法？不合法的点在哪里？要注意到上面只有提取人和封装人（侦查人员）签名。
大家好好去研究一下毒品查缉流程规定，犯罪嫌疑人他始终有在场权的，我们讲在中国的刑事案件中，律师没有在场权，但是在毒品案件的提扣称取送中，犯罪嫌疑人他自始至终有在场权的，并且在所有的文书中他必须签名，除非人货分离，他不在场，需要通过事后对他进行书面的告知来进行弥补。所以在场是原则性的规定，不在场有不在场的弥补方案。
除了没有犯罪嫌疑人签字，还有一个问题就是见证人没有签字。我还有另外一个课题叫毒品查缉流程合法性控制，这个是给禁毒大队民警讲的。在其中我就讲到一个点，在毒品的提扣称取送过程中，必须执行“三人签名规则”，指侦查人员，犯罪嫌疑人和见证人，这个是毒品查缉流程硬性的规定。没有见证人或犯罪嫌疑人签名不是绝对不可以，而是要事后进行一个书面的告知，这个问题会引申出毒品同一性认定的一个问题。比如说公安机关接到举报，今天晚上某某某KTV有人吸毒，公安机关去了之后，在三间包房中都查获了毒品，里面全部是红色的甲基苯丙胺片剂，然后全部用这样的封装袋拿回去。没有犯罪嫌疑人和见证人签名，你能分清哪一袋是第一间包房查的，哪一袋是第二间或第三间包房查获的吗？所以这种情况就会发生物证混同的问题，你是没有办法确保它的统一性的。
所以规则非常重要，这个是封装延伸出的一个辩点，即我们讲的封装不合法。
第三，在这个案件中，有人雇了他的车，让他当驾驶员。到达景洪以后，雇佣者又将他的车开走了。我们律师通过搜集上述证据与被告人的口供相互印证，最后案件被发回重审，检察院在再审过程中撤诉。2016年我还承办过一个案件，案情经过为：我的当事人从普洱驾驶面包车至昆明，当时他的老乡往他车后座放了一个双肩包，称包内是野味，托其帮忙带到昆明。他到达昆明开出收费站不久后便被抓获，在该双肩包内查获毒品共计11公斤。对此他辩称，不知包内的物品是毒品，从始至终都没有动过行李包。我的当事人还告诉我，公安的笔录可能与他的供述不符，因为被抓后他被公安铐在篮球架上一整晚对他进行刑讯，我让他伸出手给我看，我看到他双手手臂均有明显红色铐印。在审查逮捕阶段我就向检察机关提出意见，认为我的当事人无主观明知，也不属于同案犯，本案还存在刑讯逼供之嫌，建议作出不予逮捕的决定，该意见最终被检察机关所采纳。此类案件的辩护核心在于尽量设法证明被告人主观不明知。
刚刚我提及的重庆案件，那个去快递站取毒品的第二被告人，当时起诉意见书中指控的罪名是走私、贩卖、运输毒品罪，但他始终不承认，辩解称朋友给了一万元，让其帮忙取快递。虽然该报酬已明显超出合理标准，但他始终不承认存在毒品买卖关系，所以在本案中他的辩护律师的辩护思路是变更罪名为非法持有毒品罪。此辩护意见也得到了采纳，在审查起诉阶段对被告人的指控被变更为非法持有毒品罪。《武汉会议纪要》中规定，如果没有证据证实行为人实施了贩卖、运输行为，则追究其非法持有毒品罪的刑事责任。根据该规定，被告人因构成非法持有毒品罪最终被判处无期徒刑。这就是一个定性之辩、罪名之辩，也是一个非常重要的辩护思路。
在主观证据方面还可能出现的情况是，行为人没有自首、立功等情节，但他第一次到案时便如实供述案件所有细节，包括毒品如何隐藏、与其他同案犯间的具体分工等，所有的口供基本一致。与之相比，其他同案犯可能来回翻供，甚至自始至终均不认罪。针对此种情形，我们的辩点在于：当事人十分稳定的供述，反映其具有较好的认罪态度与悔罪表现，建议法院对其从轻处罚。比如说如果我们办理体内藏毒的案件，如果我们在阅卷和会见时了解到，被告人在第一次口供中便辩解称，他到了缅甸后，便被人用枪指着头，被逼吞下毒品。虽然没有其他证据证实上述情形存在，但如果被告人在第一次供述中便提出其是被逼而在体内藏毒的话，我们认为被胁迫运输毒品这也是一个可行的辩点。
自愿认罪认罚这一辩点是否有效，需要视不同情况进行分析。毒品犯罪具有特殊性，针对毒品数量大的案件，司法实践中一般不会让其签署认罪认罚具结书。但是对于零包贩毒这种危害性较轻的毒品案件，被告人愿意认罪的，我们也可以采用认罪认罚的方式，向检察院和法院争取从宽处罚的机会。
第四，案件中各行为人地位作用相当，不宜区分主从犯。我们通过梳理所有口供，发现这三名被告人仅是分工不同，但地位作用均相当，我个人认为这也是一个辩点。在法院认定其中一人为主犯的情况下，作为“主犯”的辩护人，若该辩点被法院所接受，当事人可能就可以免于死刑，因为在三人地位作用相当的情形下，法院对三人判处的刑罚亦应相当。在另一案件中，我们通过梳理口供，发现三人同样都是运输毒品，但是运费却有高有低，参与程度也有所差别。同样是从西双版纳拉毒品到武汉，一人得到20万，另一人只获得5万报酬，这二者也是有差别的，可以以犯罪情节轻微为辩点，为另一人争取更优量刑。对于受雇运输毒品的案件，如果确有证据证明被告人是受雇运输毒品，我们首先想到的是以从犯的角度为其减轻罪责。不过，此类案件中可能会出现毒贩雇佣孕妇、残疾人、债务人等运输毒品的现象。
我们在口供中可能会发现，侦查人员没有签名，在部分情形下这也是一个好的辩点，不过实践中确实会出现侦查人员忘记签名或者只有一个人签名的情况。对于被告人供述，如果没有被告人签名，这份口供的真实性便存疑，我们因此需要审查同步录音录像。刚才讲述的2012年我办理的走私、运输毒品七十五公斤案件中，被告人没有作任何一次有罪供述，但提交给法院的证据中却有两次有罪供述，我们看到这两次有罪供述均无被告人签名，便质疑了该口供的真实性，坚持无罪辩护。在审查主观证据时，我们还会根据被告人的基本情况了解其是否为少数民族或外籍人士。我刚做律师时，有一次会见一名被告人，因为对方是拉祜族，我和他沟通很费力，需要说两三遍他才能听得懂。第二次会见我们就带上了翻译，后面的交流便再无障碍。以此，在一审的时候我们就提出一个辩点，即未提供翻译的讯问笔录不得作为定案证据使用。
如果被告人不认罪，那辩护人能做罪轻辩护吗？结论是不能。律师的职责是依法最大限度维护当事人合法权益，虽然我们可以独立行使辩护权，但我们发表的辩护意见必须是对被告人有利的。何谓有利？被告人作有罪供述，我们站在律师的立场，根据证据证明的事实，结合相关法律规定，作罪轻辩护或无罪辩护，这是有利的。但如果被告人坚持自己无罪，我们也不得作有罪辩护，因为这对其而言并不有利。因此，对于零口供案件，我们只有基于事实不清证据不足的理由为被告人辩护，才是正确的履行律师职责。以上便是我个人总结的毒品案件中的一些辩点，谢谢大家。
常铮律师：
非常感谢彭主任分享自己关于毒品犯罪辩护的一些经验，大家也看到了彭主任今天准备了非常多的干货，相信每位有志于从事毒品犯罪辩护的律师朋友们都有所启发。毒品犯罪辩护领域具备了刑事辩护专业化的特质，这不仅体现在我们对法律的把握上、对技术的把握上，更多的还体现在对经验的积累与总结。我认为在毒品犯罪领域中，我们需要更多的案件积累，才能总结出丰富的经验与实战技术。彭主任他本人及其律师事务所的其他律师均有大量实战经历作为经验基础，他总结的辩点，我认为是在不断地办理案件过程中总结并熟练运用的，相信对各位而言也有很多启发。对此再次感谢我们的主讲嘉宾彭泽律师的精彩分享，谢谢。
下面有请我们今天的与谈人——北京尚权律师事务所合伙人张雨律师，他作为尚权所毒品犯罪以及死刑复核案件中心的负责人，对毒品犯罪的死刑复核方面有着非常丰富的经验，并被称为毒辩F6成员之一，这毫无疑问是对他在毒品犯罪辩护领域中的肯定。下面有请张雨律师给大家分享他对毒品犯罪辩护的经验。
张雨律师：
谢谢大家。我办理的主要是毒品犯罪中的死刑案件，所以更多的是从重大毒品案件的角度来分享我的经验。彭律师刚刚给大家梳理了30个辩点，接下来我结合彭律师分享的内容，补充一些我个人的看法，当然有的内容可能和彭律师的观点并不十分一致。毒品案件在司法实践中有很多问题都没有定论，这些问题都极具研究价值。
刚才彭律师讲的最后一个问题，实际上说的是一个辩护伦理的问题，就是该不该给被告人做罪轻辩护的问题。
如果被告人不认罪的话，我个人的看法是完全同意他的意见。但是，我认为在一种情况要考虑例外，就是在死刑复核阶段。因为到了死刑复核阶段，这个时候有没有罪，实际上已经是次要的了，最重要的是保住他的命。如果他的命没有了，其他的也就谈不上。我们会发现尤其是在重大毒品案件中，由于涉及到的毒品量很大，很多毒品案件的被告人有一种想法，认为认不认罪，结果是一样的，认为即便认罪了，也会被判死刑，因为涉案毒品的量太大了。所以在这种情况下，在重大毒品案件中，被告人往往不认罪的居多，甚至出现零口供，什么都不认的情况，总之不提供任何的认罪信息。那么这种情况对律师的辩护有利也有弊。它造成的一个弊端就是在某些情况下，没办法做罪轻辩护了。比如说，通过研究案卷可能会发现实际上在这个案子中我们的被告人不是作用最大的，如果认罪的话，从作用大小的角度入手，被告人可能不用判死刑。但是由于被告人自己坚决否认犯罪，导致没办法给他做罪轻辩护，尤其是在一、二审的时候，按照正常的律师伦理来讲，是没有办法在他不认罪的情况下做罪轻辩护的。
当然现在也有骑墙式辩护，就是先做无罪辩护，然后说退一步讲，如果他构成犯罪的话，再怎么样？即便做这种辩护，正常来说，也得征得被告人本人的同意。比如，在会见笔录中要记录一下，如果我给你做骑墙式辩护，在前提设定你有罪的情况下，你是否同意，正常来说是要这样操作的。
但我认为到死刑复核这个阶段，要想尽一切合法的办法来救被告人的命，这个时候是有罪还是无罪，是一个次要的前提。当然可以在操作上技术一些，没有必要明确地违背被告人的意志非得说他有罪，实际上，在实践中更多的我掌握的操作就是不提有罪无罪，只提在这个案件中存在的问题是什么？比如说刚才说的作用大小的问题，就只分析被告人的作用大小，但实际上这样暗含前提是他已经参与犯罪了。所以。我个人认为在死刑复核阶段还是要灵活一点。
下一个问题，就是刚才彭律师也给大家讲到的主观明知的问题。这个问题在现实中非常的重要，也非常的复杂。很多案件的被告人都会说我不知情，不知道是毒品，我是被蒙骗的，毒品案件中这种情况尤其多。当然这种现象的一个重要原因是因为他自己知道认罪的话可能要判很重甚至死刑的问题。刚才彭律师也讲到了，《大连会议纪要》规定了关于推定主观明知的9种情形，这9种情形都是从如何认定主观上知道的角度来描述的。但是不能只看这9种情形，实际上做辩护的时候，更多的是要从相反的角度，也就是从不具备这9种推定情形，主观明知不具备，被告人不知情这个角度来辩护。
而且这9种情形还有一个前提条件是要结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行综合分析。比如说，一个人他有化学方面相关的从业经验，如果他说自己不知道这是一种新型毒品，这种话可能公安局不会相信；但是一个从来没有化学、医药等相关专业背景的人辩解说不知道这个东西是毒品的时候，那么就有一定的可信性。
还有两个前提条件：一是被告人不能作出合理解释；二没有证据证明确属被蒙骗。这也是在进行主观明知辩护的时候重要的切入点。被告人通常会给一个解释，就像刚才说的军大衣，是朋友说在这太冷了，我送你一件军大衣这类的解释。解释通常都会有，但是解释不等于合理解释，《大连会议纪要》上说的是合理解释。另外经常出现的受雇运输这种问题，被告人会说我只是一个受雇的，是别人雇我的，当时他骗了我，他告诉我这里边是玉石、翡翠。莫卫奇案子就是这样，这也是云南的案子。这种情况下就要判断他所说的算不算一个合理解释了。
还有没有证据证明确实被蒙骗的这个问题。注意这里说到了证据的问题，这就需要辩护人在辩护的时候要注意搜集相关的证据证明被蒙骗这个问题，但是并不要求必须达到确实充分的程度，能够证明存在着这样一种可能就够了。像刚才彭律师所说到的他们所办理的骆小林案子，这个案子应该是一个经典的打掉主观明知认定的案件，在这之后，在很多的案件的辩护中都引用了这个案例。在这个案件中，我们看到《刑事审判参考》上有明确的记载，说辩护人提交了高速上罚款的记录和照片，照片中看到了车里边不止一个人，这就印证了骆小林自己的辩解。
这9种推定情形要注意每一个字眼。还有比如说绕路这个问题。实践中，公安习惯于只要绕路了就认为是明知。那么为什么绕路就需要给一个解释，比如说那天是五一假期，高速上肯定要堵得很厉害，所以绕路。再有注意这里说的是绕开检查站点，不是说只要绕路了就能推定明知，推定情形上说的是要绕开检查站点，这个很重要。
再有这条里面说到不同寻常的、高额不等值的报酬。什么叫高额不等值这个问题，现实中就又产生争议了。公安局、检察院认为这就是高了，但是辩护人认为这点报酬很正常，这点报酬不可能让被告人去运毒品的。前年626国际禁毒日那天，在北京三中院我们开了一个庭，在CCTV12套社会与法频道直播了3个小时，其中就存在这样一个问题。那个案子中的一个重要争议点，就是被告人得到的报酬到底算不算是高额不等值的。在那个案子中，去除了路上的运费，租车的费用，成本的费用，还有他叫了一个同伴，也要给对方报酬，把各种费用刨除之后，实际上能拿到手的也就是2000块钱。而这2000块钱是要把一个装着8公斤可卡因的变压器从厦门要运到广州，这8公斤可卡因我们在网上检索了一下，它价格能达到770万人民币。让被告人赚2000块钱，就冒着杀头的风险去做这个事，我们认为显然是不合理的啊。刚才彭律师也提到了，在云南那边如果运输这种大宗的毒品的话，恐怕没个10万8万是不会有人给你干的。这个案子一审还是认定了被告人有罪，但是值得高兴的是前几天二审把这个案子发回重审了，现在重审还没有开庭。
刚才也提到了说纯度的问题，纯度的问题在实践上已经越来越重要，为什么这么说？因为说做非法生意的人很不诚信，掺杂掺假，这是经常有的。所以，虽然刑法上规定了不以纯度折算毒品，查到多少要按多少量来认定，但是纯度是能够影响量刑的，虽然不影响数量的认定，甚至它更大的意义在于影响死刑。纯度明显偏低的，是可以不判死刑的。刚才彭律师给大家讲到了最高法院调研所得到的常见毒品的正常程度应该是多少，但是问题在于标准里边只说到了几种常见毒品，现实中毒品的种类越来越多，更多的是没办法知道其到底算不算是正常纯度的。
另外还有个问题，比如说，毒品已经不存在了，被吸了或者到手之后卖了，这种情况怎么办？这肯定就没办法鉴定了，所以刚才彭律师说所有的都应该鉴定，这种情况恐怕就是个例外了。因为没办法鉴定了，但是没办法鉴定，也可能会涉及到纯度的问题。比如说，买毒品的人说，我觉得这次的货没劲，口感不好，这说明毒品纯度不好，可能大量的掺杂掺假，这样的一种证言是有可能会动摇法官对毒品纯度的认定的，也就是可能会影响量刑的。
另外纯度在特殊情况下也可能会导致毒品的折算问题。我刚才说刑法上规定不折算，但是要注意《武汉会议纪要》规定了法律另有规定的除外。法律有规定的主要是两种情况，一是说定点生产企业生产的有固定标准的药物，比如吗啡针剂。这种东西是由国家合法授权的、有资质的药企生产的针剂，但是这种东西一旦流入了毒品市场就变成毒品了。针剂上边是标明了含量的，按规定要按照含量来折算毒品数量，这样一折的话，量就小多了，这个是有法律依据的。还有制造毒品案件中废液废料不应当计入数量。废液废料不代表说一点毒品含量没有，它还是有很低的含量的，但是如果把这些都记入数量的话，甚至可能达到几吨。那么废液废料含量的标准是多少？0.2%以下，这也是最高法院调研的结果。在这个标准以下的，就可以不计入毒品数量了。还有为了隐藏运输，把毒品兑入到其他东西里边的，这种情况更多地出现在从边境、从口岸携带毒品，比如说把海洛因融在红酒里边，这个时候是不能够把整瓶的红酒都算作毒品的，应该把红酒去年，只把剩下毒品作为认定的毒品数量。
关于管辖这个问题，现实中就非常乱套了。现实中往往是哪个地方、哪个部门先得到了毒品案件的线索，就采取措施了，但是实际上这个案子可能和这个地方一点关系都没有。像刚才彭律师说到和昆明有关、和红河有关，但是和文山没关系的这个案子，但是案子文山就管辖了。这种情况我觉得恐怕很大的可能是文山公安先通过某种渠道，比如说技侦监听，获得了这个案子线索，所以说实际上他已经在盯这个案子很久了，可能都已经盯了好几年了。这种情况，他本来没有管辖权，当然它可以通过指定管辖获得管辖权的。现实中，原本没有管辖权的，但是当他把这个案子准备收网的时候，就要向上级相关机关要指定管辖权，然后检察院、法院这边自然也配合，这样就取得了相应的指定管辖，就可以顺理成章地管辖这个案子。
这种从侦查角度来说，可能是为了方便破案。我现在手上在办理的一个案子就是这样，被告人通过网上在美国的朋友那边买的大麻糖，从美国寄过来之后在重庆清关，然后寄到北京。但是很稀奇，这个案子是由江苏某县的公安机关来管辖的。江苏某县的公安机关找到了被告人，原因是什么？原因是他在调查另外一起毒品案件的时候，发现这个人也从他那起案子中某个嫌疑人手中买过毒品用于自己吸食，但是这起原本他们有管辖权的从江苏买毒品的案子，后来公安自己就认为不构成犯罪了。因为被告人只是吸毒，大家知道吸毒是违法行为，但是本身如果按海洛因折算不超过10克的话，是不构成犯罪的。现在只剩下从这个美国买大麻糖的这个案件了，按说江苏没有管辖权了，因为和他没有任何的关系，但是现在他正在向上边要指定管辖权。我们现在也正在考虑要不要申请移送到北京的问题，当然最终还是要从有利于被告人的角度来考虑。如果江苏那边最终能够给一个比较低的量刑建议的话，可能我们就不再提这个问题了。
刚才从我个人的角度谈了这么几点。还是最终一句话，毒品案件千差万别，只研究相关的法律规定是不行的，更多的需要实务案件的喂养。因为毒品案件中很多的问题是不出现在明文的规定里的，更多的是需要自己去体会的。我们这边通过这些年办理全国各地的毒品案件，尤其是死刑复核案件，真的是感觉差别很大，云南和广东可能对同一件事的处理思维就是不一样的。
我就说这么多，谢谢常律师，谢谢彭律师，谢谢大家！
主持人
今天我们这场关于毒品犯罪的辩护的讲座，特别感谢二位嘉宾。彭律师是从毒品犯罪辩护的一般的经验技术角度，给大家的分享了非常多的辩护干货。张雨律师是在死刑复核阶段程序当中，对于一些重大的毒品犯罪，在辩护当中他自己的一些经验总结和大家进行了交流。二位律师今天跟我们分享的都是非常真材实料的东西，把自己的经验毫无保留地向大家介绍。我相信对于我们想要去从事这方面研究的律师们有很大的收获和启发。
我们今天的论坛圆满结束，再一次感谢二位嘉宾，感谢我们各位律师朋友的大力支持，我们下一期再见。
公众号技术编辑：梁彦 樊仪 邓雨珂 赵艺童
中外刑事法学研究特别鸣谢
北京市尚权律师事务所
作为国内首家专注刑事辩护的律师事务所，尚权始终致力探索刑事业务的专业化、品牌化，在刑事辩护领域具有深厚的理论与实务积淀，享有业内广泛赞誉。
中外刑事法学研究
公众号投稿邮箱：sundaocui@sina.com
辑刊投稿邮箱：xingshifaxueyanjiu@163.com
刑事法学研究
（辑刊）
中国政法大学国家法律援助研究院
中国政法大学刑事辩护研究中心