【研究院动态】高富平 | 数据利用秩序比数据产权更需要解决
7月22日下午，互联网法治研究院（杭州）常务副院长、华东政法大学数据法律研究中心主任高富平教授出席《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》的专题研讨会，并做《数据条例能否开启数据经济的新道路》的主题发言。高教授提出相对于数据产权，更需要解决数据利用秩序的问题，政府应扮演数据要素市场的规则制定者、市场秩序监管者，应坚持市场驱动，引导不同行业探索数据生产、分享、流通和利用秩序。针对可要素化的数据资源，应当按照数据生产或价值创设配置权利，区分数据主体权利和数据资产权利。高富平教授强调，数据立法，应从技术、法律和管理三融合角度形成数据治理体系，这是数据要素化的关键基础设施。
高富平教授主题发言全文
《深圳特区数据条例》（下称条例）体例较长，内容丰富且复杂，因为发言时间有限，我将简明扼要地谈及我对此条例的看法。我的演讲题目为“数据条例能否开启数据经济的新道路”。
通过我对该条例的研读，认为该条例的制定杂糅了多重立法目标。该条例主要有以下目标：一要促进数据的开放利用，二要保护数据的各种权益，三还要加快智慧城市建设、实现社会治理、发展数字经济，四还要为粤港澳大湾区的中国特社会主义示范区提供一个制度示范。肩负的目标越多，立法就越困难，这是必然的。因为我们立法时总要找一个或者两个目标，而深圳这个数据条例肩负的目标是多重的，所以我觉得这个条例内容非常的丰富。通过研读该条例不禁产生疑问：这个条例到底能够做到什么，能够实现很复杂的目标吗？
我对条例框架的梳理，发现条例调整对象是数据活动。大家知道数据活动包括收集、汇聚、处理、分析、应用等过程，是贯彻整个数据经济的核心活动。如果把一部法律的目标定位为调整数据活动的时候，这部法律就是一部经济法或者就是一个数字经济法。为了实现这样一个调整目标，它将数据活动的主体归结为两个主体，一是数据管理者，包括市政府和区政府。市政府展开对数据的管理工作，设立数据工作委员会、各主管部门、保障部门；区政府主要履行监督职责。二是法人和非法人组织，它们是数据管理责任主体。一个是数据管理者，另一个是数据管理责任主体，这两个称谓到底妥当不妥当？数据活动作为一种社会经济活动，肯定有管理者和市场主体。我猜测两类主体分别为数据经济管理主体和市场主体，只是政府可能身兼这两个角色，但条例并未刻意区分。
该条例主体框架有四个部分：一是个人数据保护，二是公共数据的管理应用，三是数据要素市场的培育，以上是该条例的三个主要的组成部分。在这个基础上还有一个数据安全的管理。接下来我围绕数据最核心的，也就是刚才钟主任也特别提到的“数权”问题展开讲述。该条例最有特色的地方就是提出了数据权，它对数据权、公共数据等作出了非常创新的定义，我接下来就根据我对数据的研究经验做一些分析。
一、数据定义
首先是《条例》对数据的定义。该条例认为数据是关于客体（如事实、事件、事物、过程或思想）的描述和归纳，是可以通过自动化等手段处理或再解释的素材。我认为这样的一个定义总体上是不错的，这个定义与大数据的概念大致吻合。我们现在讲到数据资产、数据资源的时候，不应该包括所有的数字化信息，并非所有的信息都是可资源化、可资产化的。可资源化、可要素化的只有大数据，也就是采用网络传感器智能设备可自动记录下来的对客观世界的一种数字化记录。
所以我觉得数据的确应该被定义为用这些机器记录下来的数字化的记录，且这种记录是处于原始状态，不是已经分析后的信息，比如预测结果或发现的新知。在我看来，数据就是这种原生态的采集下来的数据以及经过初步的加工整理形成数据集。不管怎么样再加工它必须保持原始状态，如果数据不再是原始状态，是经过解读甚至归纳分析之后的，它就不再是要素意义上的数据。但是对于数据定义的表述是否应该去掉“归纳”，因为进过归纳便是统计分析出来的数据，经过归纳的数据已经进入到信息流通的下一个环节，而不再是数据本身。总之，该条例对数据的定义，我认为是不错的。
二、数据权
《条例》的一个很重要的内容是提出了“数据权”，该条例将数据权定义为权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。在我看来，该条例中的“数据权”就是财产权。其立法解释也特别解释了这里的“数据权”就是数据财产权。“数据权”所要解决的是数据市场要素配置的产权问题，所以该条例的数据权就是数据财产权或者数据资源的决定权。我研究数据财产有二十年的历史，我的认知是到目前为止全世界还没有达成关于数据权及数据财产权的共识。数据确实有价值，但是给它一个什么样的权利，目前全球范围内未有定论。
条例提出“数据权”，并给它一个数据财产权的定位。数据上应该有财产利益，应该有控制者，应该给控制者权利实现其的利益，对此我也是百分之百赞同的。但是，用“数据权”这样的一个称谓，我是持不同意见的。因为从法律人的角度来讲，数据权这个概念实际上是不清晰的。数据权翻译成英文是data right还是的right related to data？而不管是哪一种都不是一种具体权利。数据权最多是一个类概念或者集合概念，它涵盖了各种各样的权利。所以我们法律上从来不太愿意用这样的抽象的数据权来表达数据上的财产权利。因此，我对“数据权”这个称谓还是有不同的看法的。
三、数据权的配置问题
在数据权是财产权的基础认知之上，该条例把数据的财产权配置给三类主体，第一类，自然人，即第11条所规定的，自然人对个人数据依法享有数据权，任何组织部得侵犯。第二类，国家，即第21条所述，公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有。第三类，数据要素市场主体，即第52条所规定的，要素市场主体也有数据权，任何组织和个人不得侵犯。这样就可能发生一个数据或相同范围的数据上很可能会并存三种权利，因为数据是可以重合的，一个人的个人数据既可能为不同市场主体掌握，也可以为国家掌握，那么就可能存在三类且若干个数据权。法律上比较忌讳权利冲突，权利冲突时要为它排序。如果一个个人数据上面存在三个主体的时候，这三个主体的权利又是相同的内容，那么它必然会打架，必然会引起冲突，整个次序就无法构建。换言之，数据的利用秩序就很难构建。
四、自然人数据权，不是财产权或决定权
《条例》给了个人数据收集处理决定权、查阅复制权、更正权、删除权。对于个人数据保护我有一个基本看法，个人数据保护制度不能开启要素市场建设。为什么这样讲呢，我们现在的个人数据保护制度是移植于欧美国家在七十年代建立的个人数据保护制度，域外的个人数据保护制度实质上并不是给个人一个资源使用的决定权，它保护的是个人数据上的个人权利或者说主体权利，现行的个人数据制度，根本不是从资源的角度来设计的，个人信息保护实际上是保护隐私利益，在我国叫人格利益，在其他国家叫主体利益或者人格尊严、自由。个人信息保护制度没有赋予支配权和决定权给个人。
个人对个人数据的同意并不等于授权，为何这样说呢？因为我们现行的同意制度下，我同意不等于我放弃对个人数据的权利，我的权利始终存在于个人数据之上，你怎么使用我是可以干预的。此处的同意不像赋予财产权一样，我一旦同意，你就可以自由支配。而个人数据具有主体意义和人格意义，我同意并不意味着你有自由，同意不能够开启数据要素市场的建设，同意不能够等同于我们个人可以决定个人数据的使用。
五、资源视野下的个人数据财产权配置
我认为即使是个人数据，如果把它当做资源的话，那么其赋权也应当是，谁生产了这个数据谁有决定权，而不是说这个数据是关于个人，个人有权来决定。换言之，个人数据的赋权仍然应按照资源的配置原理配置给企业，而不是配置给个人。个人数据如同空气一样流动在整个社会当中的，如果我们每个人对个人数据都有决定权，那么我们的企业也好我们的政府也好要使用个人数据的时候是不是要跟每个人去谈判，要征得每个人同意。那么使用个人数据的交易成本要有多高，大家可以想象一下。因此，我承认，域外的确存在承认个人决定论甚或所有论，但是你真正要把它作为财产权配置给个人的时候，整个社会的交易成本是很高的，个人数据制度其实并不能开启要素市场的建设。
六、 数据赋权在于开启数据流通之门，而不在于让某人拥有数据
在对数据资源进行权利配置时，我认为应当按照经济规律创设和配置数据权利，而不是把个人数据权直接认定为个人的财产权。“数据是谁的？”这是许多人提出并想试图回答的问题。也许它本身就是一个错误命题。因为，数据上只有需要保护的利益，而不应有归属。如果要将数据作为资源、作为生产要素，那么就应当秉承“谁生产谁享有权利”的初始权利观。只要存在初始的权利数据就可以开启数据流通，实现社会化利用。数据产权或所有权意义并不大，数据的边界是没有办法厘清的，即使厘清也是在做无用功。因为数据要不断的流动，要不断地和新数据混合才有意义，混合之后数据的边界又变得模糊了，因此，产权（所有权）这样一个范式在数据世界里面意义甚微。另外，数据市场主体很可能基于事实控制而享有控制权，也就是使用权，你能控制就能使用，但是你不可追及。这样的权利很可能是为了利用而设计，你只有一次性的权利来许可他人使用，我认为有这样一个权利就可以了。
但是数据的财产权是一个很复杂的问题，其复杂之处在于数据上不仅涉及财产利益，还关涉国家安全的问题。如何更合规，更安全地使用数据？这就是我们所讲的数据治理、数据合规管理。这有解决好上述问题你才能够安心利用数据，而这些又是需要消耗巨大成本的。
七、市场主体的数据权
《条例》里面还有一个关于要素市场主体的数据权，数据要素市场主体对合法收集的数据和自身生成的数据享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。第56条还有数据产品权。正如刚才所讲的，我们要对市场主体享有的市场权利进行清晰的界定，而不是以数据权进行笼统的权利概括。对此，我认为数据主体只要有两种权利即可，第一是自己使用的权利，第二是许可他人使用的权利。当然这两种权利还需要受法律保护的，如果有人侵害他们的权利，他们可以获得合法赔偿。把市场主体的权利明确为使用权（包括对别人许可使用的权利）就完全可以了，不需要提出一个模糊的“数据权”。
八、模糊的公共数据概念不利于“公共数据”的开放利用
接下来谈一下公共数据的问题。公共数据是一个非常模糊的概念，我始终认为公共数据这个概念不应该被采纳。我们将目光转回《条例》，《条例》认为公共数据是公共管理服务机构所形成的数据，公共管理服务机构分为两类，一类是各级行政机关和依法授权行使行政职能的组织；另一类是从事教育、公共健康、水电煤、公共交通等公益事业或公共基础设施经营的企业。前一类是政府，后一类企事业单位。这些法人组织怎么也成为了公共数据的主体？
我认为对于公共数据，不能够按照数据有公共性就是公共数据，私人掌握的数据都没有公共性？数据公共性等同于公共数据是不正确的。真正的公共数据是任何人可以自由使用的数据。显然，条例中的公共数据并不是这个含义，而是政府和从事公益事业、公共服务的企事业单位生产的数据。在数据要素背景下，这些公共数据其实也是资源。深圳数据条例把公共数据认定为国家所有。但是，条例两主体产生的“公共数据”都同等地视为国家所有，似乎又不妥当。在资源视野下，模糊的公共数据概念并不利于构建“公共数据”开放利用秩序。
我认为还是应该将公共数据分两类，政府生产的数据为国家所有，由国家来实施开放，而且免费开放，我对此不持异议。但是对于企事业单位生产的所谓的公共数据，由国家来开放？国家开放企事业单位生产的数据的依据是什么？也许你会说企事业单位都是国家投资的，投资形成的数据资源当然属于国家。从法律的角度来讲，国家投资形成每个法人组织，每个法人组织对它所形成的资产享有所有权，国家仅享有股权。因此，国家投资的企事业单位才对它的数据资源享有财产权。
九、企事业单位之间可以免费共享数据？
深圳提出建设一个城市大数据中心，所有的公共数据都经由城市大数据中心向社会主体开放，这样的方式其实就模糊了数据资源之间的边界，尤其是《条例》中提出的公共数据无偿共享的概念，所有纳入到公共数据范畴里的企事业单位之间都可以相互免费使用数据。大家想一下这样的做法是否践踏各个法人组织产权的制度安排，这样的制度安排一定是不利于数据资源的开发利用。数据资源的开发利用一定是在承认每个组织享有产权的前提下才能构建一个共享开放的制度，如果忽略了产权去构建一个公共数据的开放、利用的要素市场，这条道路是行不通的。
对于深圳这样一个制度设计，我深表遗憾。我真诚建议企事业单位生产的数据应该由这些单位作为开放的主体，而不是以政府作为开放的主体。
十、数据收集和处理备案监管的可行性
《条例》中对于数据要素市场的监管有两个制度，一个制度是重要数据和隐私数据备案的规定，还有一个制度是对于数据收集处理备案的规定。现在都在讲放管服改革，为什么对于数据要素市场还要实行备案？备案虽然不包括数据本身，但包括了数据的各种收集的范围规则。试问备案的时候监管部门怎么核查企业等收集的和备案的是一样的，如果不核查，那么这个备案的意义何在？如果要核查，你能否做到就要考虑到备案的成本和效益问题。深圳市是否有足够的能力配备一套行政部门？数据管理委员会是否有一套执法机构去实施这样的规定？我想这是一个非常艰巨的执法任务。
十一、数据要素市场培育
数据要素市场培育应该有科学的态度。首先，不是所有的数据都是可以要素化的，可要素化的数据资源应该按照数据的生产或价值的创造来配置权利，区分数据主体权利，主体权利是保护自然人主体的尊严自由或人格利益，数据资产的权利也就是财产权，必须把这两种权利区分开我们才有可能构筑数据要素市场，而不是把所有的主体都说成只有一个数据权，数据权究竟是什么都很难说清，或者说数据权内容是重复的、冲突的，这是没有办法构筑数据要素市场的。
数据是一个复杂的要素，而且是一个具有风险的要素，所以它需要技术法律管理三种手段融合才能构建它的利用的次序，需要这三方面的人坐在一起去商量一个比较好的解决方案，而不是单纯的依靠法律上的所有权，也不能单纯依靠区块链，也不能听从商业趋利的安排，必须是三种方式的结合。所以我非常高兴能和钟主任的清华实验室做这样一个探索，我觉得非常有意义，要加大技术、法律、管理或者商业的三种手段的融合来构建一个数据治理的管理，我始终强调重要的并不是产权而是数据的利用次序。
十二、政府在数据要素市场中的角色
政府应当摆正自己在数据要素市场的角色，对于政府自己生产的数据由政府作为开放主体对外开放。政府可以收集社会主体的数据，但是收集的数据政府不能作为数据要素对外开放，政府应当担负起数据要素市场的规则制定、市场秩序维护角色，政府要坚持数据需求或市场驱动，引导不同行业探索数据生产、分享、流通、利用的秩序，而不是由政府统一收集、统一开放。政府如果不能够摆正自己的角色，那么就数据市场而言便回到了计划经济的时代，而不是市场经济。中央在4月9日发布《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，数据一定是市场驱动的，一定是市场在要素市场当中基于主导地位，而不是政府。
最后，既然深圳描准了数字经济，那么只要解决要素市场的培育和规范就可以了。换言之，《深圳数据条例》只要能够解决要素市场的培育和规范就可以了，没有必要在该条例中容纳过多多的内容。以上是我对《条例》做的一个简短分析，不对之处请批评指正。谢谢大家！
文章原载于“数据经济实验室”，更多信息请点击下方“阅读原文”