大使观点 | 从瑞幸咖啡财务造假事件谈董责险的“可分割性”

事件背景

北京时间4月2日晚，在美国纳斯达克上市的瑞幸咖啡发布公告称：自2019年二季度起，公司的COO、董事刘剑，以及下属几名向其汇报的员工，参与进行了某些违规行为，包括伪造某些虚假交易。

该内部调查的初步调查发现，和这些虚增交易相关的2019年第二季度到第四季度的总销售额约为22亿人民币，与这些虚增交易相关的成本和费用也被大量虚增。

消息发布后，瑞幸咖啡在美股盘前询价即狂跌84%，开盘后股价六次熔断，最终收于6.4美元，较前一日跌去75.57%。

据悉，早在今年2月份美国著名做空机构浑水就发布了详细的针对瑞幸的做空报告，针对瑞幸的证券集体诉讼在美国早已开始。4月2日晚瑞幸公告发布后，可以预计针对瑞幸发起的证券集体诉讼在美国会愈演愈烈。

董责险安排

瑞幸咖啡和其他赴美上市的中概股公司一样购买了董监事高管责任保险（英文名字为Directors' and Officers' Liability Insurance，简称D&O或董责险）。

董责险提供的责任险保障，使董事监事及其他高级管理人员免受在职责范围内因其所做的决策和行动而导致的索赔。

D&O保险不仅保障公司董事高管的个人责任(Side A/“董事和高级管理人员”保障)，同时还适用于被保险公司代其管理者支付给第三方的索赔(Side B/“被保险公司补偿”保障)。

对上市公司而言，D&O保险的保障范围还包括针对公司在其股票交易方面的不当行为提出的索赔(Side C/“证券类索赔的被保险公司保险”保障）。

具体简介如下图：

《中国经营报》记者从知情人士处独家获悉，瑞幸咖啡董责险保单组成的“共保体”一共有4层，总赔偿限额达到2500万美元，底层保单限额为1000万美元，“底层共保体”由8家中资公司组成。平安产险是“底层”首席承保方，承保底层份额达到30% 。超赔层保险人身份目前不详。

这几日，有关瑞幸造假事件的文章此起彼伏，成为了当前的社会热点问题。其中，有多个媒体和自媒体在分析这次瑞幸造假事件是否属于董责险的承保范围这一关键问题。

有人认为，瑞幸发布公告承认其COO参与财务造假，属于“被险人及其代表的故意行为、不诚实行为、欺诈行为”，应属于董责险的除外责任，因财务造假导致的第三人索赔不属于董责险的承保范围。

我认为，这是一个非常复杂的保险责任问题，需要根据有关保单具体条款并结合案件事实具体分析，不同的保单得出的结论也会不同。

要想回答清楚这个问题，首先必须要了解董责险区别于其他传统保险的一大特点：可分割性。

董责险保单的可分割性

董责险的被保险人范围很宽，不仅包括公司过去、现在与未来的董事、董秘、经理及其他高级管理人员个人（Side A & B项下），还包括公司本身（Side C项下），甚至还包括特殊情形下的雇员。

考虑到董责险的被保险人数量很多，如果一个被保险人个人有未如实告知或者其他故意行为而使无辜的其他被保险人丧失保险保障，那么董责险的保障价值就会大打折扣。

因此，国际通行董责险保单通常都会有有关的“可分割性条款”（英文名为：Severability Clause)，这一条款主要包含在董责险保单投保告知条款与不诚实行为除外责任条款中。

1. 投保告知的可分割性

董责险承保范围最常见的问题之一是，保险人是根据保单投保书中包含的欺诈性或欺骗性信息，还是基于申请书中引用的作为参考的文件中包含的欺诈性或欺骗性信息，撤销保单或拒绝理赔。 

大多数董责险投保申请都规定，保险人依靠其进行承保和签发保单的申请材料不仅包括申请中提供的信息，还包括（并通过引用并入）公司的财务报表，包括公开文件，例如年度报告以及向SEC提交的季度报表。

因此，当基于公司财务报表中的虚假陈述或欺诈向公司及其董事和高级管理人员提出证券赔偿或其他索偿时，保险人可能会寻求撤销董责险保单，或拒绝理赔。理由是该保单是由于保险人在同意签发保险时所依赖的信息中存在重大陈述错误，因此该索赔无效或拒绝理赔。 

因此，为了限制或防止保险人基于申请材料中的虚假陈述而撤销保单或拒绝承保，大多数国际市场董责险保单都将包含一个“可分割性条款”（有时称为“非归咎”条款, Non-imputation Clause）。

该条款规定，不得基于保单的虚假陈述而拒绝或撤销保障，以将一个被保险人的知识推算给任何其他被保险人。该保单通常肯定地声明，允许保险人基于虚假陈述或未能在申请材料中披露重大信息而撤销或拒绝保障。但是，为了保护不知道虚假陈述的董事和管理人员，董责险保单应附有完整的可分割性条款，明确规定保险人不能撤销或拒绝对任何不了解虚假陈述的个人进行承保。

2. 不诚实行为除外责任的可分割性

所有标准的董责险保单均不承保被保险人的某些不良行为，例如欺诈、不诚实、违反法律以及非法的个人利润或报酬。但是，我们必须仔细检查此类除外责任条款措辞，因为这些除外条款往往涉及大多数针对董事和高级管理人员的索赔。 

不诚实行为除外条款通常也会包含一个“可分割性条款”，规定与一个被保险人董事或高级管理人员有关的事实和拥有的知识将不归咎于或归因于任何其他被保险人，以致一名高管人员的不良行为不会损害该保单所投保的其余无辜董事和高管人员的保险责任。

许多标准的董责险保单都包含这样的术语——有时也称为非归咎或可分割性除外责任（Non-imputation or Severability of Exclusions Clause)。但是，许多保单都会规定，某些公司高管的不良行为可能会归咎于公司，以确定Side B（补偿董事和高级职员的责任）还是Side C（公司保障）保障同样适用不诚实行为除外责任。

保险公司几乎总是坚持认为，可以将首席执行官CEO和首席财务官CFO的知识归咎于公司，但保险公司通常也希望总法律顾问和其他高级职员也列入名单。显然，限制被保险人可以将其知识归咎于公司的高管范围对于被保险人来说更为有利。

这需要保险人与投保人及其保险经纪人协商确定。

另外，最好明确地说，只有保单中“名义被保险人（Named Insured）”（与保单中每个子公司或关联公司有所区别）的首席执行官或首席财务官所及其他人员拥有的实际知识可以被归咎于公司，以适用不诚实行为除外责任。

瑞幸案件中的可分割性问题

从参与瑞幸董责险的某国内大型财险公司官网，笔者找到两款董责险条款做参考，其分别在2009与2010年被报备。其中2009款比较适合本地市场（注：笔者注意到有些媒体采用此版本分来析本案），2010款比较适合国际市场，考虑到瑞幸在美国上市，才用2010款条款出单可能性较大。

通过阅读该2010款董责险条款，我们发现了与上文所提到相似的不可分割性条款，摘录如下：

上述条款很长，简单总结一下保单大意：

1. 高管个人的不诚实与被保险公司的不诚实都属于除外责任，即针对任何故意欺诈或违法行为导致的索赔，保险人不负责赔偿。但是，在终局裁决认定该故意欺诈事实之前，保险人仍需预付抗辩调查费用。

2. 当判断投保时是否如实告知与是否能适用Side A欺诈行为除外责任时，与一个被保险人有关的事实或一个被保险人所知道的信息不应被认为是与其他任何被保险人个人有关的事实或者其他被保险个人所知道的信息。

3. 当判断投保时是否如实告知与是否能适用Side C欺诈行为除外责任时，只有与公司董事长、CEO、CFO、董秘或“类似职务人”有关的事实或者其所知道的信息才能被认为是与公司有关的事实或者其知道的信息，或者因未如实告知而被解除保障。
   

结论

结合目前瑞幸财务造假事件中披露的有限事实，我们还不能简单地认为瑞幸董责险保单不会赔偿财务造假导致的索赔，因为董责险保单中的“可分割性”条款将对保险责任有着非常重要的影响。

瑞幸COO刘剑是否属于上述“类似职务人"?

针对刘剑的最终裁决是否能够及何时认定其欺诈事实？

瑞幸董事长CEO、CFO、董秘是否参与财务造假或者在投保时知情？

上述问题的答案将对后续案件进展起到关键作用，但美国证券集体诉讼很多最终是以原被告双方和解结案，也许未来我们也很难找到这些问题的真正答案，让我们一起拭目以待。

不管如何，从事美国中概股董责险业务的保险人需要事先考虑清楚董责险保单中的可分割性条款带来的高风险问题。

---

相关阅读：

欢迎扫描识别下图中二维码，回看大使学院最新对此次事件的直播课程。

想要下载包括董责险在内的大量保险干货资料，欢迎加入大使学院保险研究中心：