江苏高院：申请执行人不能以被执行人是实际施工人为由，认定工程款归实际施工人（被执行人）所有，划扣挂靠单位的款项

裁判要旨：

申请执行人不能以被执行人是实际施工人为由，认定工程款归实际施工人（被执行人）所有，划扣挂靠单位的款项

标签：执行异议丨执行异议之诉丨实际施工人丨工程款丨承包人

案例索引：江苏省高级人民法院（2016）苏民申1390号“江苏盛元公路工程有限公司与何川苏、陈茂迎案外人执行异议之诉”（审判长张娅审判员薛爱娟代理审判员吴晓玲），《中国裁判文书网》（20161028）。

案情介绍：

一、2008年，泗洪县交通工程建设指挥部对泗洪县黄河路汴河大桥、孙石路石集大桥工程项目进行招标，盛元公司中标。同年11月18日，盛元公司与陈茂迎签订该中标桥梁工程合作施工协议，约定由陈茂迎包工包料组织施工，交纳盛元公司管理费400000元，盛元公司支付陈茂迎价款为盛元公司与发包方合同价款，以工程结算审计为准。盛元公司负责整体工程安全、质量及工期的监督。同年11月20日，盛元公司与泗洪县交通工程建设指挥部签订汴河大桥、石集大桥工程项目合同协议书。其后，盛元公司成立项目部，由盛元公司派人担任项目部经理，并派出会计、技术等人员，除项目经理外，盛元公司派出人员均由陈茂迎支付工资。2009-2010年8月间，泗洪县交通工程建设指挥部共支付给盛元公司工程价款9130000元，余款尚未支付。盛元公司收到工程价款后，已经实际支付陈茂迎9019000元。2014年1月14日，该工程经结算审计，泗洪县交通工程建设指挥部应支付工程总价款为13912080元。

二、2009年7日10日，陈茂迎向何川苏借款1540000元用于桥梁工程建设。2013年8月27日，原审法院受理何川苏起诉陈茂迎要求偿还借款本金及利息一案，并根据何川苏的申请，查封陈茂迎以盛元公司名义在泗洪县交通局享有的工程款债权1900000元，同年9月22日作出民事调解书，确认陈茂迎于2013年11月15日前偿还何川苏借款本金1540000元及利息（年利率20％，从2009年7月10日计算至实际履行完毕时止）。陈茂迎逾期未履行义务，何川苏申请强制执行，原审法院于2014年1月21日对该案立案执行。在执行过程中，盛元公司提出执行异议，认为剩余工程价款属于其所有，要求解除对该1900000元的执行措施。同年6月11日，原审法院驳回了盛元公司的异议请求。后盛元公司向原审法院起诉，请求判令：1.确认4782808元属于盛元公司所有；2.停止对该工程价款的执行。

三、宿迁中院二审认为，本案争议焦点为：1、何川苏主张陈茂迎挂靠盛元公司施工涉案工程应否支持。2、诉争的4782808元工程款是否为陈茂迎所有。关于第一争议焦点。就涉案桥梁施工，盛元公司主张其与陈茂迎之间为分包关系，陈茂迎本人对此无异议，但何川苏对此予以否认，认为是陈茂迎挂靠盛元公司施工。即使何川苏主张的该理由均成立，也因盛元公司及陈茂迎本人均认可双方为分包关系，双方又无挂靠协议，又无其他确能证明双方为挂靠关系的证据，故不宜认定双方为挂靠关系，何川苏主张陈茂迎挂靠盛元公司施工本院不予支持。关于第二争议焦点。由于盛元公司将中标的桥梁工程交由陈茂迎施工，陈茂迎也称“工程款是交通局打到盛元公司账上后再直接转给我，不需我再申请，也没有截留”，故作为实际施工人陈茂迎的工程款可以由盛元公司直接给付。陈茂迎施工的工程总价款为13912080元，而盛元公司已经支付给陈茂迎工程款14958225.63元，故陈茂迎已经超额领取工程款。因陈茂迎已经超额领取工程款，故盛元公司及泗洪县交通工程建设指挥部均不欠其工程款，何川苏主张泗洪县交通工程建设指挥部欠付的工程款4782808元为陈茂迎所有缺乏事实依据，本院不予支持。因泗洪县交通工程建设指挥部欠付的工程款4782808元不为陈茂迎所有，故何川苏申请查封的190万元也不为陈茂迎所有，何川苏申请查封190万元原审判决停止执行正确，应予维持。

裁判要点与理由：

江苏高院经审查认为，何川苏关于应继续执行发包人未付的涉案工程款中190万元的再审申请理由，不能成立。

1.发包人与盛元公司签订有《合同协议书》，陈茂迎与盛元公司签订有《桥梁工程合作施工协议》，两份合同载明的内容以及履行情况表明，两份合同各自独立。发包人就涉案工程开会需要项目经理参加，而项目经理系盛元公司当时的法定代表人，盛元公司还就涉案工程委派了安全员和会计。工程价款是发包人打到盛元公司账户上，盛元公司再付给陈茂迎，发包人未直接付款给陈茂迎。涉案工程验收、修补等系由盛元公司完成。不管陈茂迎与盛元公司是分包还是挂靠关系，陈茂迎与盛元公司以及发包人都依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。陈茂迎虽为实际施工人，但未直接与发包人形成事实上的合同权利义务关系，陈茂迎也未以发包人为被告起诉主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，系对与发包人形成事实上的合同权利义务关系的实际施工人以发包人为被告起诉主张工程款情况下如何处理的法律规定。本案并不符合上述法律规定的情形。根据合同相对性，发包人尚未支付的涉案工程款应由盛元公司享有相应的权利，作为陈茂迎的债权人何川苏主张发包人未支付的涉案工程款属于陈茂迎所有，于法无据。

2.盛元公司与陈茂迎均同意以审计结果13912080元作为涉案工程造价，也一致认可发包人支付给盛元公司的工程款为913万元，盛元公司支付给陈茂迎的工程款为9019000元。一、二审依据上述事实认定盛元公司已经支付给陈茂迎工程款14958225.63元，有事实与法律依据。因盛元公司支付给陈茂迎的工程款14958225.63元已超过涉案工程造价13912080元，故盛元公司不欠陈茂迎工程款，即使陈茂迎以发包人为被告起诉主张工程款，发包人也不需在欠付工程款范围对实际施工人陈茂迎承担责任。何川苏要求执行涉案工程发包人处的190万元，没有事实依据。裁定驳回何川苏的再审申请。

实务要点：

1、本案二审案例刊登在《人民法院报》2016年1月7日第6版，作者崔永峰，发包人欠付的工程款不属于实际施工人所有不能强制执行。2、实际施工人挂靠所得工程款，不具有对抗第三人的效力。换句话说案外第三人（执行申请人）不能以实际施工人（被执行人）与承包人挂靠转包关系、也不能以实际施工人（被执行人）与发包人的事实施工关系为由直接认定工程款归实际施工人（被执行人）所有，形成执行划扣承包人或发包人账户款项。3、实际施工人是非法转包、违法分包或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人。存在两个合同关系，第一，实际施工人与挂靠单位形成挂靠施工或者违法分包转包合作关系，第二，发包人与施工单位形成施工合同关系。4、本案核心是不管陈茂迎与盛元公司是分包还是挂靠关系，陈茂迎与盛元公司以及发包人都依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。5、理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，系对与发包人形成事实上的合同权利义务关系的实际施工人以发包人为被告起诉主张工程款情况下如何处理的法律规定。本案并不符合法律规定的情形。

法律依据：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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