最高院：诉讼审理中为解除财产保全措施，第三人向法院出具一般保证担保，债务人财产不方便执行的，可执行第三人财产

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裁判要旨

诉讼审理中为解除财产保全措施，第三人向法院出具一般保证担保，债务人财产不方便执行的，可执行第三人财产

实务要点

第一、通常情形下，案件审理过程中，为解除财产保全的查控，第三人出具担保，构成承担担保责任的理由，第三人承担担保责任是否以债务人不能清偿的前提条件，即担保人的担保责任是一般保证还是连带保证。适用的法律依据是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》85.人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

第二、本案的裁决遵循通常的裁判思维模式，首先，认定诉讼中第三人出具担保解除财产保全措施，是否构成合法有效担保，其次，认定第三人的担保构成何种担保责任，即一般保证还是连带保证，最后，认定第三人可成为被执行人，同时区分担保人与被执行人两者的执行先后顺序。在一般保证中，保证人承担责任的条件是《担保法》第十七条第一款及第二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

第三、如何理解前述条文中“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”，本案裁决认为是指债务人不能清偿（包括债务人财产不方便执行）。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。最高法院评价“参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。”

第四、不可否认的是，上述最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百三十一条中存在法律解释问题，即何谓方便执行，又何谓不方便执行，其内涵和外延的解释问题。我们是否可以这样理解，即使执行依据确认担保人承担一般保证责任，存在先执行主债务人，后执行担保人的先后顺序，当执行标的与主债务人财产严重不匹配（例如本案执行标的约2000万，不动产4.23亿），不方便执行该财产，可直接执行一般保证人。    

案情介绍

一、青海高院审理金桥公司与三工置业公司建设工程施工合同纠纷一案期间，采取财产保全措施，对三工置业公司2759、4811账户存款各冻结1500万元，并查封土地使用权（该土地使用权向金泰公司抵押）。

三工置业公司以贷款为由申请对2759账户解封，该院据此冻结担保人宋万玲银行存款1500万元，解除2759账户冻结措施。

2014年5月22日，金泰公司向青海高院提供担保书，愿为三工置业公司提供担保，若法院判决三工置业公司承担责任，三工置业公司无力承担责任时，保证人愿承担三工置业公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元，并申请解除宋万玲1500万元担保存款的冻结措施。金泰公司提供担保后，青海高院解除了对宋万玲1500万元担保存款的冻结措施。

金桥公司与三工置业公司建设工程施工合同纠纷判决生效后，金桥公司申请强制执行。经青海高院核查，2759账户因宋万玲担保解封，解封后，该账户至今进出款额为8916.41万元。三工置业公司土地使用权及地上“三工城市广场项目”在建工程评估总价为4.83亿元，土地使用权及地上的在建工程也已向金泰公司抵押金额2.32亿元，无其他可供执行财产。青海高院扣划了金泰公司银行账户存款820万元，金泰公司提出执行异议。

二、青海高院认为，该院在审理期间，对2759账户存款1500万元予以冻结，并实际冻结152173.33元。由于担保人的担保，致2759账户解封，之后该账户进账款超出1500万元，也因担保而未予控制。故金泰公司对1500万元账户存款未能冻结应当承担相应的担保责任。青海高院执行金泰公司的存款，符合执行经济原则，有利于节约司法资源，也与担保的指向相符。被执行人三工置业公司“三工城市广场项目”的土地与在建工程均抵押给了金泰公司，青海三工置业有限公司除了该项目外，再无其他可供执行的财产。该工程初步评估价格为4.83亿元，本案执行标的约为2000万元，若拍卖该在建工程项目，不经济且可能对被执行人生产经营产生巨大不利影响。直接执行金泰公司存款，使抵押权与保证追偿权均由金泰公司行使，有利于金泰公司统一行使权利，有利于推进“三工城市广场项目”建设，有利于实现、平衡各方的经济利益。鉴于本案实际，可视为被执行人目前尚无财产可供执行，根据最高人民法院《执行规定》第85条“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”的规定，应当执行金泰公司保证责任范围内的财产。金泰公司的异议理由不能成立。裁定驳回金泰公司的异议。

裁判要点与理由

最高法院认为，本案的争议焦点为：保证人在人民法院审理案件期间为被执行人提供保证，承诺在被执行人无力承担责任时可执行保证人财产的，人民法院能否在被执行人除在建工程及相应的建设用地使用权以外无可供执行的财产的情况下，执行保证人的财产。

《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”金泰公司2014年5月22日向青海高院出具担保书，提出“现担保人愿为三工置业公司提供担保，若贵院最终判决三工置业公司承担本案责任，但三工置业公司无力承担本案责任时，担保人愿承担三工置业公司所应承担的责任，担保最高限额为1500万元。”上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

裁定驳回青海金泰融资担保有限公司复议申请，维持青海省高级人民法院（2017）青执异12号执行裁定。

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案例索引：最高人民法院（2017）最高法执复38号“青海金泰融资担保有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长赵晋山审判员葛洪涛代理审判员邵长茂），《中国裁判文书网》（20171221）。

法律依据

《民事诉讼法》

第二百二十五条  当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《担保法》

第十七条  当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》

第一百三十一条  本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

85.人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

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