【域外仲裁】陈爱飞：巴西2015年《仲裁法（修正案）》的最新发展
巴西2015年《仲裁法（修正案）》的最新发展
来源：《人民法院报》2018年2月23日第8版
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一、巴西仲裁法发展概况
自1996年《仲裁法》的实施至2015年《仲裁法（修正案）》的颁布，在不到二十年的时间里，巴西仲裁法体系有了更深、更高层次的发展。值得注意的是，巴西仲裁法史上发生了四个具有里程碑意义的事件：一是1996年9月23日颁布了第9.307号法律，即1996年《仲裁法》；二是2001年巴西联邦最高法院承认了《仲裁法》的合宪性；三是2002年巴西批准了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）；四是2015年5月26日颁布了第13.129号法律，即2015年《仲裁法（修正案）》，修正案已于2015年7月27日正式生效。
以上四个事件从宏观上确立了巴西的仲裁法体系，形成了一系列新型的仲裁法律制度，如：
1、公共主体能否成为仲裁当事人；
2、在仲裁庭的组成上，以突破仲裁员名册和多方仲裁的方式，实现制度规则与当事人选择之间的妥协，减少仲裁裁决被撤销的风险；
3、临时措施与仲裁裁决的撤销；
4、关于承认及执行外国仲裁裁决的规定，高等法院在几个外国仲裁裁决承认的先例中予以了严格解释，修正案将管辖权由联邦最高法院转移至高等法院；
5、“仲裁函”是仲裁庭或仲裁员与法院之间合作机制的具体表现形式；
6、在公司章程中列入以仲裁方式解决纠纷的规定，以应对1988年宪法颁布以来日益增长的公司间的纠纷。
高等法院是巴西处理非宪法事务的最高级别的法院，作为对在巴西境内承认外国仲裁裁决具有专属管辖权的法院，其历来采取的都是支持仲裁的态度。在《仲裁法（修正案）》颁布以前，除少数例外情况外，巴西法院与仲裁机构一贯适用的是1996年《仲裁法》，因此在讨论对原仲裁法进行修改时，各方就如何使仲裁法成为一部推动经济发展，符合巴西仲裁实践需要的法律产生了一系列分歧。在这种情况下，各方对仲裁法的修改进行了全面且深刻的讨论，最后国会于2015年通过了第13.129号《仲裁法（修正案）》。虽然修正案的大多数条款是对1996年《仲裁法》解释和适用的进一步细化，但这一修正案依然为巴西仲裁的一系列重要法律问题提供了明确的法律指引。
二、公共主体能否作为仲裁当事人
公共主体能否作为当事人参与仲裁程序一直是巴西仲裁界争论的焦点问题，《仲裁法（修正案）》对这一问题予以了明确界定。修正案在1996年《仲裁法》第1条的基础上，新增了2款规定：1.直接或间接的公共行政机构可以通过仲裁来解决可能需要处理的商事、经济类争议。2.直接公共行政机构的权力机构或者主管机关达成仲裁协议的，依然可以参加仲裁。在第2条增加了第3款规定，即涉及公共行政机构的仲裁应当遵循公开性原则，并在法律规定的范围内进行。从上述规定可以看出，修正案明确了涉及公共主体争议的可仲裁性问题，公共主体能够作为仲裁当事人，这意味着自2015年7月起，在涉及投资者与政府部门或是大型国有企业签订的各类投资项目合同中，巴西的政府部门或国有企业均可以签署仲裁协议，成为仲裁当事人。
在对《仲裁法（修正案）》新增的第1条第2款进行审查之时，许多人希望法院对“公共主体达成的仲裁协议或和解具有同等效力”予以解释。这是因为个人能力与公共主体订立合同的能力并不总是与解决权利和义务争议的能力一致。无论如何，由于该条款使用的词是“或”，这意味着它要求相关行政人员或机构有能力缔结合同或达成和解。因此，有关缔结合同一般能力的证明应足以满足修正案第1条第2款的规定。
另外，《仲裁法（修正案）》第2条第3款要求仲裁必须在法律规定的范围内进行，这并不是说法院要阻止仲裁裁决的生效，而是要求法律在被制定时就应考虑法律适用所依据的公平原则。例如，在政府涉及政治、军事和财政争议的情况下，公共利益对仲裁程序机密性的影响可以通过第2条第3款规定的先决条件进行权衡。
三、仲裁员名册的突破与多方仲裁
《仲裁法（修正案）》对1996年《仲裁法》第13条第4款进行了修改，第4款规定，双方当事人可以经协商一致，避免仲裁机构的限制性规定，选择非仲裁员名册上的仲裁员。但是在多方仲裁失败的情况下，依然应当遵守仲裁程序适用的基本规则。该条款的第1部分要求双方当事人就仲裁员的选定、仲裁规则的适用达成一致。
一般来说，巴西仲裁机构往往倾向于在仲裁员名册中选定仲裁员，这是源于巴西仲裁机构在发展之初，其目的是希望通过让熟悉仲裁业务或特定行业的仲裁员主持仲裁，以保证仲裁的高效性，实现快速解决纠纷的目的。但随着时间的推移与仲裁案件数的不断增长，仲裁员名册并不能满足巴西仲裁实践的需要，因而《仲裁法（修正案）》赋予仲裁当事人选定名册之外仲裁员的权利。该条款第2部分涉及的是多方仲裁的问题，不能阻止属于多方仲裁中的一方当事人行使提名仲裁员的权利，从而减少仲裁裁决被撤销的风险。
总体而言，巴西《仲裁法（修正案）》希望通过仲裁员选定的最新方式，组成让当事人满意的仲裁庭，从第13条第4款条文内容上看，其放宽了指定仲裁员的范围，不受所选仲裁机构规则的限制，体现了商事仲裁的适应性，顺应了当事人不断变化的仲裁需求。
四、临时措施与撤销仲裁裁决
1、临时措施
1996年《仲裁法》对仲裁庭是否有权采取临时性措施的表述存在模糊之处，学界也对此存有激烈争论。在原仲裁法与修正案的空窗期，巴西高等法院通过了一项关于临时措施的判决先例，确认仲裁庭有权采取临时措施。
《仲裁法（修正案）》第22条A、B款对判决先例予以了呼应，规定在仲裁庭组成之前，当事人可以向法院申请采取临时措施。如果利害关系人未能在法院批准采取临时措施裁定作出的30日内申请仲裁，那么临时措施将被解除。一旦仲裁开始，申请临时措施就需要由仲裁庭决定。仲裁庭可以支持、修改或撤回临时措施。
2、撤销仲裁裁决
《仲裁法（修正案）》第32条、33条规定了关于撤销仲裁裁决的内容，如利害关系人可以在本法规定的情况下，向法院申请撤销仲裁裁决。当事人撤销部分裁决或最终仲裁裁决的申请应在收到有关部分或最终裁决的通知后的90日内提出，且应遵循巴西民事诉讼法规定的共同程序规则；在符合第32条规定的情况下，法院支持撤销仲裁裁决的判决中，应当宣告撤销原仲裁裁决，并根据具体情况决定由仲裁员或仲裁庭作出新的仲裁裁决；如果仲裁机构未能对所有提交仲裁的请求作出裁决，利害关系人可以向仲裁机构申请就剩余请求作出另一项仲裁裁决。
根据1996年《仲裁法》第34条的规定，巴西境内所有仲裁裁决均被视为国内裁决。虽然1996年《仲裁法》没有区分国际仲裁和国内仲裁，但第34条规定的领土标准规定了当事人提起撤销仲裁裁决的地域范围。因此，巴西法院可以管辖国内仲裁裁决的撤销诉讼。在体例结构上，修正案将第34条前第五款移至第32条。第32条规定了撤销仲裁裁决的8种情形：
1、仲裁协议无效；
2、仲裁员缺乏解决仲裁争议的能力；
3、仲裁员缺乏独立性或公正性；
4、仲裁员的选定与仲裁协议规定不符；
5、仲裁裁决本身欠缺合法生效要件，如没有阐明裁决理由、结果，没有时间、地点与仲裁员签字（第26条规定的先决条件）；
6、仲裁裁决超出仲裁管辖范围；
7、仲裁裁决在法定期限后作出；
8、违反正当程序。
除修正案第32条规定的撤销情形外，巴西法院也可能撤销与公共政策相违背的仲裁裁决。
五、承认及执行外国仲裁裁决
2015年《仲裁法（修正案）》关于承认及执行外国仲裁裁决的规定主要是第35条和第39条。与承认外国法院判决一样，外国仲裁裁决也必须得到巴西高等法院的承认才能使其内部化，从而将其纳入巴西的法律体系。直到2004年12月，巴西联邦最高法院才明确对承认外国司法判决和仲裁裁决具有管辖权。随后，该管辖权通过第45号宪法修正案被转移至高等法院。因此，《仲裁法（修正案）》第35条也对此作了相应调整，将承认及执行外国仲裁裁决的管辖权主体由联邦最高法院改为高等法院。
《仲裁法（修正案）》第39条在语言表达上用“应当”代替“可以”。当没有比国内仲裁法承认外国仲裁裁决更有利的国际条约存在时，应当以国内仲裁法为依据。然而，新的巴西民法典第960条第30款也规定，如果确实存在比国内仲裁法更优的国际条约，那么国际条约将优于国内法适用。
修正案第39条拒绝承认与执行外国仲裁裁决的实质性理由与《纽约公约》规定的基本相同。尽管如此，但《纽约公约》使用的是“可以”及其等同词，而不是“应当”。一般来说，巴西高等法院对不予承认外国仲裁裁决的理由予以了严格解释。2005至2014年，巴西法院采取支持仲裁的方式审查了60多项外国仲裁裁决，并在反对承认外国仲裁裁决方面明确了以下情形：
1、仲裁裁决违反了巴西的公共政策；
2、仲裁程序的服务无效；
3、仲裁裁决未阐明裁决理由；
4、不遵守承认手续，缺乏认证翻译；
5、在巴西或国外存在平行的司法程序；
6、不存在基本合同；
7、不存在仲裁协议。
六、仲裁函与仲裁裁决的执行
《仲裁法（修正案）》第22条B款规定，仲裁函是仲裁庭或仲裁员向法院发出的正式函件，是与国家法院之间合作机制的具体表现形式。仲裁庭通过仲裁函与法院保持沟通，并可以仲裁函的方式向法院提出直接采取执行措施的申请。
第22条C款规定，仲裁员或仲裁庭可以发出仲裁函，以便法院在其管辖的地域范围内执行或确保执行仲裁员或仲裁庭要求的行为。此时，如果能够证明本次仲裁具有保密性，那么与本次仲裁相关的执行情况也应当保密。仲裁函的存在是为了解决仲裁庭因缺乏警力而难以确保仲裁裁决得到执行的问题，为了形成与仲裁函相关的配套制度，巴西新民事诉讼法专门规定了关于仲裁函的程序规则。
七、公司章程与仲裁协议的关系
《仲裁法（修正案）》解决了公司章程与仲裁协议的关系问题。若部分股东不同意公司章程中公司纠纷适用仲裁的条款，或公司拟修改章程添加仲裁条款未获全体股东同意，根据规定，异议股东可在30天内行使退出公司的权利，如不退出或在加入公司时公司章程已列明仲裁条款，则视为同意以仲裁方式解决纠纷。
另外，在公司并购交易中，若某一公司与其他主体签订了仲裁协议，而后该公司被其他公司并购，由于并购公司知晓或应当知晓继承前公司的全部权利义务，因而被并购的公司签订的所有仲裁协议对并购后的公司仍然有效。
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