第143期【仲裁协议】杨玲：论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角

论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角

【内容提要】大陆地区司法实践坚持有效仲裁条款的法律后果之一是排除法院管辖，如果仲裁条款与管辖权条款并列，仲裁条款则无效。台湾地区在司法实践中逐步确立了“或裁或审”条款中仲裁条款不一定无效，且操作上采取仲裁与法院“先系属先管辖”原则。台湾地区的司法实践更有利于支持仲裁政策的实现，更侧重于探求当事人的真实意思，并且为仲裁条款独立性理论赋予新意。欲获得“或裁或审”条款中仲裁条款效力的有利解释，法院可从区分仲裁协议的有效要件和有效仲裁协议的法律后果、仲裁条款与法院选择协议的效力互相独立、探究当事人订立争议解决条款时的仲裁意愿等角度获得新思路。

【关键词】“或裁或审”条款;仲裁条款效力;仲裁条款独立性

正  文

仲裁协议是仲裁制度的基石，它既是开始仲裁程序的逻辑前提，也是确定仲裁管辖权的必要条件［1］(P57)。虽然表述略有不同，但通常认为有效仲裁协议对当事人、仲裁庭、法院产生不同的拘束力。

仲裁协议可以排除法院的管辖［2］(P9)。但因仲裁协议的形式和内容均遵循当事人意思自治，因此约定不明确甚至有歧义的仲裁协议总会挑战现有理论与仲裁实践。“或裁或审”条款就属于这一类［3］。这类条款的典型表述是:当事人约定将有关争议既可以提交仲裁也可以向法院起诉。“或裁可审”条款中仲裁条款是否有效的判断，各国立法和司法实践并没有统一的做法。理论上，主要有以下三种解决方式:一是管辖权条款优先适用;二是仲裁条款优先适用;三是由当事人自行选择优先适用之程序。实践中，我国大陆地区法院的做法大体可分为两个阶段:2006年之前，各级地方法院对此类条款效力认定不尽统一;2006年之后，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(下称《司法解释》)的实行，此类仲裁条款一律被认定为无效。法院对瑕疵仲裁协议的判断是“无效推定”还是“积极补救”，可以折射出对法院整个仲裁制度的支持与否。对于“或裁或审”条款而言，虽然仲裁庭有仲裁程序的管理权［4］。但在仲裁协议的效力判断上，法院态度则更直接更重要。因此，本文拟以法院对“或裁或审”条款中仲裁协议的效力判断路径为中心，通过比较海峡两岸“或裁或审”的争议解决条款效力认定的司法实践和理论基础，以期对此类仲裁条款的效力认定并提供新的解决思路。

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大陆地区“或裁或审”条款效力认定的司法实践解读

大陆地区法院实践所确立的“或裁或审”条款中仲裁条款无效的原则，最早有关此原则的表述是1996年最高人民法院(下称“最高院”)的复函:双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，该仲裁约定无效。”此原则的理论基础是:事人请求仲裁的意思表示必须“明确肯定”。如果约定争议既可仲裁也可诉讼，则表明当事人提交仲裁的意思不明确不肯定。仲裁条款必须要明确排除法院诉讼，否则仲裁条款无效。2006年开始施行的《司法解释》第七条再次重申了上述原则。但其但书部分较之前略有不同，“但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第二款规定期间内提出异议的除外。”从措辞来看，该但书并未颠覆之前的实践。因为但书部分并不是对“或裁或审”条款中仲裁协议效力的附条件肯定，仲裁庭管辖权的获得不是因为“或裁或审”中仲裁条款是有效的，而是因为“当事人对仲裁管辖权异议的放弃”，即对仲裁管辖权的默示同意。大陆地区法院先后有几个有关此类条款的重要案例。通过实践解读可深入挖掘“或裁或审”争议条款效力认定的理论基础。

(一)请求仲裁的意思表示必须明确且肯定

当事人在合同中约定:“因合同引起或与合同有关的争议，任何一方当事人可以(此处英文表述为“may”）提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”安徽省高级人民法院就此条款中的“may”是确定性的仲裁意思表示还是选择性的意思表示上报最高院。对于本案，最高院明确指出当事人请求仲裁的意思必须是明确的。虽然“may”的中文意思为“可以”，但法院通过英文语法的逻辑给出仲裁协议有效性的解释。值得注意的是，最高院的理由之一“当事人在该条款中没有明确约定可以通过诉讼方式解决纠纷”，表明当事人仲裁意思明确肯定的原因是当事人没有并列选择诉讼。如果本案当事人约定并列的仲裁与诉讼解决条款，那么“may”也可能会被解释为选择性意思表示。

(二)仲裁排除法院管辖是基本原则，违反则仲裁协议无效

当事人在合同中约定:“如有争纷，当事人愿意在日本法院或者厦门国际商事仲裁机关审理”。最高院认为，当事人约定其争议既可以仲裁又可以诉讼方式解决，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定为仲裁条款无效。在一项涉及提单争议解决的案件中，提单在其背面规定:“所有因此提单产生的争议应按照中国法律在中国法院审理或在中国仲裁。”经过审理，合议庭多数观点认为仲裁本身应排斥诉讼，仲裁和诉讼并列违背了仲裁制度的根本原则，因此仲裁协议无效。

上述两个案例中法院的逻辑是:因为仲裁是排除法院管辖的，所以将仲裁与法院并列选择，仲裁协议无效。这种做法的实质是在《仲裁法》的规定之外，新创设了一项仲裁协议有效的要件，即仲裁协议必须排除法院管辖。值得关注的是在第二个案件中合议庭的少数观点，其观点核心为根据《仲裁法》的规定，仲裁协议无效的原因是提单背面仲裁条款没有约定仲裁机构。但是，提单中的争议解决条款还包含了法院选择协议，因此整个争议解决条款是否有效，还尚待审查。但其中的仲裁条款部分，经审查是无效的。这种观点实质上将仲裁条款的效力与法院选择条款的效力分开，两个条款的效力互不影响。仲裁条款无效的原因是仲裁机构约定不明，而非与诉讼条款并列。2013年，最高人民法院在《江门市江磁电工企业有限公司与云南铜业股份有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书》案件中再次明确，或裁或审条款中的仲裁协议无效，但不影响法院选择协议的效力。

(三)仲裁一裁终局是仲裁的基本制度，是否为仲裁协议有效要件认定不一

达成共识的是，一裁终局是《仲裁法》的基本制度。如果当事人在合同中约定，因合同产生的争议先由某仲裁机构仲裁，仲裁无效或对仲裁结果不服时再向法院起诉。此时仲裁协议效力如何?我国法院做法不一。2001年，北京市第二中级人民法院认为，仲裁协议约定的仲裁机构明确，仲裁无效向法院起诉的约定不是否定仲裁意思表示，仲裁和诉讼不是选择性条款，仲裁协议并没有否定仲裁的终局性，因此仲裁协议应当认定有效。2013年，最高院在内蒙古吉祥煤业有限公司与天津冶金集团贸易有限公司买卖合同纠纷管辖权异议一案中认为，诉讼与仲裁两种争议解决方式在性质上彼此排斥，不能并存。在本案中，当事人约定对仲裁结果提出异议的，可在法院起诉，不符合《仲裁法》实行仲裁一裁终局的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，因此，仲裁协议无效。可见，一裁终局是否构成仲裁协议有效的要件，各地法院认定不一致。但从最高院的态度看，仲裁协议效力认定有收紧的态势。

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台湾地区“或裁或审”条款效力认定的司法实践解读

台湾地区1998年《仲裁法》实施之前的《商务仲裁条例》没有明确“或裁或审”条款中仲裁协议效力问题。但在1995年，台湾地区法院实践已经明确“或裁或审”条款中的管辖权条款和仲裁条款只要符合其各自有效的条件，均有效。由当事人选择仲裁或诉讼，仲裁协议并不因为与法院管辖条款并存而当然无效。

(一)仲裁与诉讼管辖权并列，先系属先管辖

当事人约定“得”或“应”的仲裁，措辞是否影响仲裁协议的效力?台湾地区实践也作过激烈的讨论［5］(P223-224)。对于“得”和“应”的理解，台湾地区理论认为，从法律文义解释上言，“得”指相对性，当事人有选择权;“应”指绝对性，当事人无选择权。如果当事人在合同中约定，“本合同如有任何纠纷，得提请仲裁或诉讼”，即指在争议发生时，一方当事人有权不按照仲裁条款申请仲裁，而在法院提起诉讼。而另一方当事人不能根据《商务仲裁条例》第三条的规定主张妨诉抗辩的权利。同理，当事人也有权选择不依诉讼，而先申请仲裁，则有关争议即应依仲裁程序处理，仅于仲裁期限已届满，尚未作成仲裁裁决时，当事人得径行起诉，且仲裁程序视为终结。若当事人双方各行采取仲裁程序或诉讼程序，产生竞合时，似应以系属先后为准［5］(P223-224)。以系属先后为准，是指先系属先管辖。具体言之是指，如果争议当事人一方向法院起诉，而另一方申请仲裁，则取决于是法院先立案还是仲裁庭先立案。立案意味着案件系属于该机构，先立案者先获得案件的管辖权。

1995年，台湾地区“最高法院”通过案件回应上述理论。对于当事人约定“本契约如有任何纠纷，得提请仲裁或诉讼”的，当事人双方各采取仲裁程序或诉讼程序并产生竞合时，其诉讼标的如为同一，则应视其系属之先后，定其处理程序［6］(P66)。可见，仲裁条款与诉讼条款并列并不影响仲裁条款的效力。在本案中，先系属先管辖原则似乎符合一个前提条件，即在法院和仲裁中的两个程序中诉讼标的应相同。

(二)先系属先管辖原则不受当事人诉讼标的影响

相同的当事人针对同一个争议，分别在法院和仲裁中以不同的诉讼标的提出请求，是否适用“先系属先管辖”呢?2007年，台湾地区法院在一项撤销仲裁裁决的案件中出现了有关此问题的讨论。

上诉人与被上诉人在工程合同中约定:“前款之协调仍无法解决时，得采仲裁或诉讼之方式处理”。后来，当事人因为合同的履行和工程款等情况发生争议。2004年10月14日，一方当事人在向合意管辖的台北地方法院提出“确认工程款与损害赔偿请求权不存在”之诉。10月18日，另一方当事人以“调整契约金额”为由，向中华仲裁协会提出仲裁请求，要求对方当事人支付一定数额的款项。当事人在仲裁程序中提出管辖异议，认为该案已由台北地方法院管辖。2005年，仲裁庭作出仲裁裁决。于是，一方当事人申请撤销仲裁裁决，并主张根据合同约定争议可以由法院诉讼或仲裁方式解决，既然双方当事人选择在法院诉讼来解决争议，那么仲裁程序与诉讼程序不可能在事实上并列存在。本案既然选择先行提出诉讼，则无法再就同一争议提交仲裁。一方当事人就同一争议提交仲裁，与《仲裁法》(指台湾地区仲裁法，笔者注)第40条第一款第二项规定不符，请求撤销中华仲裁协会的仲裁裁决。

2006年，台湾地区“高等法院”作出终审判决，维持一审所作的申请人败诉的判决。其判决的主要理由为:上诉人提起消极确认之诉在先，而被上诉人提起给付仲裁申请在后。但是，因为消极确认之诉仅为确认法律关系的存在与否，且不得请求强制执行，上诉人所提起的消极确认之诉并不包含被上诉人提起仲裁请求。两者并非同一诉讼标的，不可相互取代。因此，对于上诉人撤销仲裁判断的请求不予支持。

对于分别在仲裁和法院提出不同诉讼标的情况，是否仍适用“先系属先管辖”的规则，台湾地区法院的态度非常明确。从民事诉讼法的基本理论来看，确认之诉与给付之诉为两个不同的诉讼，也不受“一事不再理”之约束。但这是否构成对“先系属先管辖”原则的颠覆，似乎言之尚早。实践中所确立的“先系属先管辖”规则的意义在于，肯定两个选择均有效的同时，尊重当事人的现实选择。由当事人的行动来决定是由仲裁或由诉讼来解决他们之间的纠纷，而不论纠纷的实质内容是什么，甚至当事人之间是否发生纠纷也在所不问，更不论当事人提出的请求是确认之诉或给付之诉或变更之诉。

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“或裁或审”条款中仲裁协议效力的再审视

从时间上看，在大陆地区颁布《仲裁法》的同时，台湾地区理论已对“或裁或审”仲裁条款效力给予积极肯定的判断，且在实务中确立了“先系属先管辖”的原则。台湾地区法院的处理模式，一方面尊重了当事人“或裁或审”的意思表示，另一方面又避免了仲裁与诉讼管辖权的冲突，以“案件系属”作为管辖权的归属。这种处理方式隐含的理念在于，仲裁和诉讼同为有终局效力的争议解决方式，具有相同的地位。仲裁与诉讼，不存在一个更优于另一个的问题。仲裁条款与法院选择条款并存时，为什么仲裁条款就一定无效?理论基础何在?另外，与之并列的法院选择条款效力如何?也因为与仲裁条款并列而无效吗?笔者以为，必须回答上述基本问题，才能从价值上判断法院审查“或裁或审”条款路径之优劣。

(一)排除法院管辖是仲裁协议生效要件还是有效仲裁协议的法律后果?

传统理论认为，当事人提交仲裁的意思表示必须明确、肯定，其含义包括积极和消极两个方面。积极的要求不言而喻，而消极的要求是指仲裁要排除法院管辖权，还要符合仲裁一裁终局的本质。据此，如果争议解决条款赋予仲裁和法院同时管辖的情形，就被认为不符合仲裁意思表示明确、肯定的要求，会导致仲裁协议无效［7］(P49）。此理论在大陆地区的教科书和司法实践中得到积极回应。的确，仲裁协议以当事人的自由意志排除法院的司法管辖权，这是有效仲裁协议所产生的主要、也是最直接的效果之一［8］( P154)。但能否以结果倒推原因?即有效仲裁协议的法律后果是排除法院管辖权，那么仲裁条款约定本身就必须排除法院管辖权。或者说，有效仲裁协议的结果是法院管辖权的排除，那么法院管辖权的排除就必须体现在仲裁协议中?实际上，这种理解是对仲裁协议效力认定的重大误解。

从理论上看，这种理解本末倒置。有效仲裁协议可以排除法院管辖，是指法律上被确定有效的仲裁协议对法院产生的一种拘束力，而不指是仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院管辖。目前，理论界对此的理解，有效仲裁协议排除法院管辖，还不足以作为否定所讨论条款中存在有效仲裁协议的直接依据［9］(P171-174)。

从实践上看，大陆地区法院将“排除法院管辖”作为仲裁协议生效的要件，有违《仲裁法》规定之嫌。《仲裁法》第17条和第18条一共规定了五个仲裁协议无效的理由。其中，并没有“排除法院管辖”的要求。最高院通过《司法解释》扩大仲裁协议无效的事由，本身就是值得商榷的。

(二)仲裁条款的效力独立于什么?

在“或裁或审”条款中，法院选择条款的效力是否对仲裁条款的效力产生影响?如果法院选择条款本身是无效的，那么仲裁条款的效力是否会发生变化?或者说，仲裁条款“独立”于什么?是独立于除了仲裁条款之外的所有条款(包括法院选择条款)，还是仅仅独立于纠纷解决条款之外的其他条款?仲裁条款独立性指仲裁条款的效力与合同效力的关系。仲裁协议的独立性又称仲裁协议的“分离性”或“自治性”［10］(P125)，它是指合同中的仲裁条款与包含仲裁条款的合同是可分的。仲裁条款虽然是合同的一部分，但在性质上又与该合同是分离的，构成独立的契约。仲裁条款具有独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即使合同不成立、无效、失效、撤销、终止或者变更，仲裁条款作为当事人约定的解决合同争议的条款仍然独立存在，其效力独立判断［7］(P129)。在涉外仲裁中，仲裁协议效力的准据法与合同的准据法往往也是相互独立的。

但这并没有说明，仲裁条款的效力是否独立于法院选择条款的效力。对此，大体有两种观点:第一种观点认为，无论法院选择条款是否有效，仲裁条款均无效。大陆地区法院的普遍实践即为如此。第二种观点认为，如果法院选择条款有效，则仲裁条款无效。大陆地区法院曾出现过类似见解:当事人选择仲裁和法院，实际上包括两个选择管辖权的协议。法院与仲裁相互排斥不能并存，当事人同时选择仲裁和诉讼，则整个争议解决条款都是无效的。此处，整个争议解决条款无效的理由是各个选择(即仲裁协议和法院管辖权条款)均有效。因为有关仲裁和诉讼的选择分别有效，所以两个有效的选择相互排斥、相互否定，从而导致整个选择无效。当然，如果两个选择中有一个是无效的，则另一个则可能有效。简言之，无效的法院选择不能排斥有效的仲裁协议;同理，无效的仲裁协议也不能排斥有效的法院选择。

第二种观点的逻辑突破了诉讼优于仲裁，认为在仲裁条款与法院选择条款同时有效时，则两者均无效。笔者同意此观点的基础，但不同意此观点的结论。的确，仲裁和诉讼一样具有最终解决争议的能力，因此仲裁不应比诉讼具有更劣的地位，不能仅仅因为仲裁协议与法院管辖权选择有并列的事实就导致仲裁条款无效。仲裁条款独立性的解释可以是合同中的争议解决条款独立于合同的其他条款，而争议解决条款中的法院选择条款与仲裁条款又相互独立。两个条款若同时存在，应分别根据法律规定考察各条款的效力。其中一个条款的效力不影响另一个条款的效力。如果两个条款中仅一个条款有效，当事人只有申请仲裁或提起诉讼。如果两个条款均有效，则由当事人自行选择。

(三)尊重当事人的现实选择:两种进路?

探求当事人在“或裁或审”条款中的真实意图，法院可有两种理解:一是尊重当事人或仲裁或诉讼的意愿，无论当事人选择仲裁或诉讼都给予支持; 二是给当事人再次选择的机会，尊重当事人达不成合意的现状，宣告仲裁协议无效。显然台湾地区和大陆地区的法院采用两种完全不同的进路。有学者认为，将此类仲裁协议认为无效，虽然与仲裁协议的排他性原则相符合，但未能体现当事人的“意思自治”原则，忽视了双方在订立仲裁协议时申请仲裁的意图。双方既然订立了仲裁协议，又规定了可以选择，表明其申请仲裁的意思还是较为明显的［11］。在最高院《司法解释》出台之后，有学者批评:或许有人担心这种浮动条款造成管辖权冲突，但首选优先仍是适用的。在当前的法律环境下，就同一争议而言，有既判力的解决只能是仲裁或者诉讼。浮动仲裁协议就好像是开口式要约，双方当事人都有平等的承诺机会，一旦申请人率先向仲裁机构申请仲裁或到法院诉讼，被申请人根据该协议有义务遵守，这就形成了最终的合意。在浮动仲裁协议的情形下，申请人首选优先是依据推定可以确定的结论［12］(P1-14)。

大陆地区法院的实践，实际上是直接从立法上否定了此类仲裁协议的效力。通过其他有瑕疵仲裁条款效力的认定，与大陆地区司法实践的思维模式如出一辙。例如《司法解释》的第五条和第六条。对于这两类仲裁条款，看似给了当事人再次选择的机会，但结果是“无效推定”。实践中，发生纠纷的当事人之间几乎不可能再对纠纷解决方式、仲裁机构等再次达成合意。所以，如果完全依赖当事人的事后合意，有瑕疵的仲裁协议最终都因无法执行而成为无效的仲裁协议。规则是中立的，结果取决于裁判者的态度。司法实践倾向于认定仲裁协议有效或无效，取决于法院对仲裁态度。例如当事人约定两个仲裁机构的情况，相比较“或裁或审”条款而言，当事人以仲裁作为纠纷解决方式的意图更直接更明确且不存在任何异议，只要当事人一方向任何一个仲裁机构提出仲裁申请即是对仲裁协议的履行。所谓让当事人再次选择，与其说是给当事人再次达成合意的机会，不如说是给了法院宣告仲裁协议无效的机会。

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代结语:支持仲裁从支持仲裁协议有效开始

晚近，支持仲裁的理念在各国仲裁立法与仲裁实践中传播，已俨然成为仲裁当代发展的一种潮流和趋势。支持仲裁的原因，一方面，各国法院都在受不同程度“诉讼爆炸”的困扰，愿意让仲裁分流诉累;另一方面，仲裁本身贯穿当事人意思自治，从纠纷解决的角度更适宜定分止争。支持仲裁，首当其冲就是对仲裁协议有效性的支持。“或裁或审”条款，表面上看是仲裁与诉讼的直接对抗，但实质上或仲裁或诉讼均不违反当事人的意思。尽可能将“或裁或审”条款解释为有效的仲裁条款是支持仲裁理念在司法实践中的表达。

基于众所周知的原因，大陆地区和台湾地区的法律仍存有诸多差异。但是在争议解决方式，特别是仲裁领域，两地的立法与实践规则正在无限接近。对于海峡两岸的当事人，在大陆的中国国际经济贸易仲裁委员会或者在台湾的中华仲裁协会进行仲裁，使用不同的仲裁规则对当事人的权利影响并无甚大［13］(P37-69)。2012年，大陆地区与台湾地区签订《海峡两岸投资保护和促进协议》，其中投资商事争议的解决首推仲裁。可见，海峡两岸对于仲裁可以化解纠纷、促进交往的目的存在共识。因此，在“或裁或审”中仲裁条款的效力认定上，大陆地区法院不妨借鉴台湾地区法院的做法，转变审查路径，采取“结果定向”，即在不违反法律的规定下，尽可能将仲裁协议解释为有效。具体处理方式为:仲裁协议不因与法院选择条款并列而当然无效;然后确定判断仲裁协议和法院选择条款效力的准据法，分别考察两个条款的效力，如果仅一种选择方式符合准据法的要求，则依有效的选择确定管辖权的归属;如果两者均符合准据法效力要求，则均有效，由当事人选择仲裁或诉讼，案件先系属的机构享有管辖权。

参考文献

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［10］陈治东.国际商事仲裁法［M］.北京:法律出版社，1998．

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［12］宋连斌.岂伊地气暖自有岁寒心——评《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》［M］.北京仲裁委员会.北京仲裁:第60辑．北京:中国法制出版社，2007．

［13］陈希佳.中华仲裁协会仲裁规则与中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则之比较［M］.中国国际私法学会.中国国际私法与比较法年刊:第10卷.北京:北京大学出版社，2007．

作者：杨玲，华东政法大学国际法学院副教授。本文仅作学习交流之用！

来源：原载于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2014年第4期。责任编辑：霍丽。

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