第257期【临时仲裁】傅攀峰 || 临时仲裁司法协助制度的本土建构
临时仲裁司法协助制度的本土建构
文 | 傅攀峰，中国社会科学院国际法研究所
来源 | 《法制日报》2018年11月5日仲裁专栏
随着中国经济的进一步开放,近年业界呼吁开放临时仲裁的热情陡然高涨。在此背景下,最高人民法院于2016年12月颁布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》),欲在自贸区试水临时仲裁。
为谨慎起见,《意见》未使用“临时仲裁”一词,但业内普遍认为,《意见》为临时仲裁在自贸区的落地打开了一扇窗,将在中国仲裁发展史上留下重要一笔。
随着自贸区临时仲裁实践的铺开,中国法院必将面临如何协助临时仲裁的问题。倘若中国未来决定在立法层面全面开放临时仲裁,那么,如何为司法协助临时仲裁作出符合中国国情的顶层设计,将直接关乎临时仲裁的实践效果。
从世界范围内来看,临时仲裁有两种模式可供参考:一是法国模式,即由“助仲法官”(juge d’appui)为临时仲裁的开展提供司法协助；二是香港模式,即由香港国际仲裁中心(以下简称港仲)与香港原讼法庭分工合作,共同为临时仲裁提供协助。
法国2011年修订的仲裁法引入了“助仲法官”这一概念。“助仲法官”以协助仲裁庭组庭和仲裁程序顺利开展为己任,其管辖权在国内仲裁中由法国各地大审法院院长行使,在国际仲裁中则由巴黎大审法院院长集中行使。在仲裁地在法国、仲裁程序法为法国法或者当事人已明确赋予法国法院行使与仲裁程序有关的争议管辖权的情况下,“助仲法官”都可以行使管辖权。此外,“助仲法官”还可以基于“拒绝正义”的情形行使普遍管辖权。
《香港仲裁条例》授权港仲行使两项与仲裁相关的重要职能:其一,在当事人未能选定仲裁员或未约定指定机构或指定机构未能履行其职能时,港仲可为案件指定仲裁员；其二,在当事人无法就仲裁庭人数达成一致之时,港仲可决定争议应交付一人仲裁庭或三人仲裁庭。可以说,在《香港仲裁条例》之下,港仲是临时仲裁的默认仲裁员指定机构。港仲自身实际上也为临时仲裁的开展特别制定了《仲裁(指定仲裁员和调解员及决定仲裁员人数)规则》。
香港模式的最大特征在于,立法赋予作为民间机构的港仲一定的公权力。这显然离不开香港立法机关对港仲业务素质及其公信力的充分肯定。不过,港仲为临时仲裁提供协助的默认事项,仅限于指定仲裁员与决定仲裁庭人数两方面,其他事项,诸如仲裁员的公正性或独立性遭到质疑而面临应否回避等情况,在默认的条件下,最终仍须由香港原讼法庭协助解决。
作为幅员辽阔的大国,中国内地无法像香港一样,指定唯一的仲裁机构作为仲裁员默认指定机构；但采取法国模式,将所有与临时仲裁相关的问题交由法院解决,恐怕又不合适。因为这一方面将大大增加法院的负担；另一方面,由于大多数法院对仲裁方面的专家不甚了解,难以为具体案件指定可靠的仲裁员。
仲裁机构则不同,各地仲裁委员会熟悉仲裁业务和相关领域的仲裁专家,并且都备有仲裁员名册,能够迅速、准确地为特定的案件指定合适的仲裁员,并同其在工作上进行有效的沟通。
鉴于此,中国内地可仿照香港的做法,将确定仲裁庭人数和指定仲裁员的默认权,交予各地仲裁委员会行使。至于各地仲裁委员会如何分配此方面的管辖权,则可通过司法解释或其他法律文件予以明确。此外,对于涉外临时仲裁,可将此方面的管辖权集中授予具有丰富涉外案件管理经验的仲裁委员会行使。
即便如此,需要强调的是,当事人在任何情况下都可以自由选择指定仲裁员或确定仲裁庭人数的机构。当事人可以直接选定某一仲裁委员会作为指定仲裁员或确定仲裁庭人数的机构,也可以通过选择某一临时仲裁规则(如《横琴自贸试验区临时仲裁规则》),达到间接选定某一指定仲裁员或确定仲裁庭人数的仲裁机构的合意效果。只有在当事人无法就此达成协议时,才存在由某一仲裁委员会默认介入的问题。
除了指定仲裁员和确定仲裁庭人数外,涉及诸如仲裁员的公正性或独立性、仲裁员的履职障碍等争议,仍有必要由法院在默认的条件下介入解决。对此,中国完全有必要仿照法国建立“助仲法官”制度。下面仅集中考察“助仲法官”管辖权的安排。
在临时仲裁中,如果案件须由法官介入提供协助,那么,在裁决撤销程序中,该名法官是否应当回避?这一问题在临时仲裁的制度设计中非常重要。
在法国,对于国内仲裁,“助仲法官”这一角色由大审法院院长承担；对于国际仲裁,“助仲法官”的管辖权由巴黎大审法院院长集中行使。大审法院是法国的初审法院,相当于中国的基层法院。若当事人欲申请撤销仲裁裁决,则应向裁决作出地的上诉法院提出申请。法国的上诉法院相当于中国的中级法院。可见,在法国,“助仲法官”与审理仲裁裁决撤销申请的法官隶属不同层级的法院。这样,两者不会因身份的重叠而导致利益冲突的产生,也不会导致在裁决撤销程序中出现法官需要回避的情况。
鉴于此,未来可以考虑将“助仲法官”管辖权交由中国基层法院院长行使。虽然在目前中国仲裁制度背景下,基层法院除了负责受理部分仲裁裁决执行申请外,再无其他涉及仲裁的司法业务,其涉及仲裁的司法实践经验远无法与中级法院相比,但由于临时仲裁案件数量庞大且往往涉案金额有限,若将“助仲法官”的级别管辖设定在中级人民法院,则将不必要地增加中级人民法院的工作负荷,可能导致行使“助仲法官”管辖权的法官与行使仲裁裁决撤销案件管辖权的法官在主体上重叠,进而导致利益冲突的产生。因此,将“助仲法官”的级别管辖设于基层法院,是一个相对较好的选择。
不过,对于那些数量虽少但涉案金额高、影响大以及涉及海事海商的临时仲裁案件,仍有必要将“助仲法官”管辖权按一定标准交由中级法院院长、海事法院院长甚至是高级法院院长行使。
至于如何解决其与行使仲裁裁决撤销案件管辖权的法官在主体上的重叠而导致的利益冲突问题,则可通过司法系统内部协调的方式予以解决。例如,在某一临时仲裁案中,如果A市中级法院对该案仲裁裁决撤销申请拥有管辖权,而该法院院长曾以“助仲法官”的身份为该案仲裁提供协助,那么,仲裁裁决作出后,A市所在地的高级法院可以介入,指定该省(自治区、直辖市)另一中级法院对该案仲裁裁决撤销申请行使管辖权。
此外,由于中国各地法院在涉外仲裁司法方面的经验积累与专业水平等方面存在较大差异,沿海地区的法院因接触较多涉外仲裁司法案件,故更能胜任为涉外临时仲裁提供高质量的司法协助。基于此,中国完全可以借鉴法国的实践,在涉外临时仲裁中,将“助仲法官”管辖权集中授予个别法院行使。
当前,最高人民法院国际商事法庭已经建立,待其发展成熟时,可以考虑在涉案金额特别高、影响特别大的涉外临时仲裁案件中,将“助仲法官”管辖权集中授予国际商事法庭行使。至于普通涉外临时仲裁案件,立法者可以考虑按一定标准将“助仲法官”管辖权集中授予某些综合素质较高的基层、中级或高级法院院长行使。
“助仲法官”地域管辖权的设定应如何安排,也是应当注意的一个问题。法国的做法是,在当事人未协议选择“助仲法官”的条件下,“助仲法官”管辖权按仲裁地法院、被申请人住所地法院、申请人住所地法院顺位行使。未来中国完全可以参照法国的做法,来设计中国“助仲法官”的地域管辖权。
首先,应赋予当事人协议选择“助仲法官”的自由选择权。也就是说,如果双方当事人协议选择了某一特定法院作为协助仲裁的主体,那么,应尊重当事人的选择,由该特定法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助。但另有必要从级别管辖的角度,对当事人协议选择法院的范围作一定限制。
具体而言,在任何情况下,当事人都可以协议选择让基层法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助,但只有在案件标的额或影响力达到一定标准时,当事人才可以协议选择让中级法院院长甚至高级法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助。
其次,在当事人未协议选择“助仲法官”时,仲裁地法院应优先享有管辖权。仲裁地是仲裁中的一个非常重要的概念,确定了仲裁地,通常即确定了对仲裁协议效力和仲裁裁决撤销申请行使审查权的法院——仲裁地法院。在临时仲裁中,仲裁地也应作为确定“助仲法官”管辖权的首要连结点。而这也获得了国际上的普遍认可。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(2010年修订)》所提供的模拟仲裁条款是典型的临时仲裁条款,其中特别建议当事人明确仲裁地这项信息。然而,实践中,并非所有的仲裁协议都会明确仲裁地。在此种情况下,通常根据确定的仲裁规则,仲裁庭组庭后拥有确定仲裁地的默认权。
再次,如果仲裁庭组庭后,但仍无法确定仲裁地,那么,根据诉讼管辖的一般实践,“助仲法官”管辖权应由被申请人住所地法院予以承担。在被申请人住所地法院仍无法确定之时,应准许申请人住所地法院行使“助仲法官”管辖权。实践中,被申请人住所地并非总是那么容易确定。比如,被申请人住所地在合同履行过程中已经发生变动,导致申请人在申请仲裁之时无法确定被申请人住所地。在这种情况下,允许申请人在己方住所地法院请求“助仲法官”提供协助,是合理的兜底安排。