观点 || 姜丽丽：对仲裁法第七十五条的准确理解与修改建议
对仲裁法第七十五条的准确理解与修改建议
文 | 姜丽丽
图为仲裁研究院接到的机构咨询函
仲裁机构制定的仲裁规则，是否要符合民事诉讼法规定？对此，业界认识不一。有观点认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第七十五条规定，仲裁委员会应依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁暂行规则，若仲裁委员会制定的《仲裁规则》与民事诉讼法规定不一致的，应视为其违反仲裁法，仲裁裁决应被撤销或不予执行。
上述依据仲裁法第七十五条认为《仲裁规则》不符合民事诉讼法规定即违法的观点，反映出的是对仲裁与民事诉讼关系的根本认识问题。第七十五条规定的仲裁规则制定主体和依据问题，涉及如何认识仲裁的私法自治属性，关乎仲裁法修改的理念与方向。
一、仲裁法第七十五条引发的问题及其影响
仲裁法第七十五条前半句“协会制定仲裁规则前”涉及仲裁规则制定主体；后半句“仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”，涉及仲裁规则的本质及其制定依据，这两方面都直接影响仲裁法的理解与适用。
1.对仲裁规则制定主体的限制及其影响
第七十五条前半句是对仲裁法第十五条第3款关于“协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”规定的重申，即明确“中国仲裁协会”（以下简称“协会”）是制定仲裁规则的主体，在它制定仲裁规则前，仲裁委员会仅有权制定“仲裁暂行规则”。
虽然1994年颁布的仲裁法第十五条明确规定了协会的性质与职责，但至今未能成立。而为了实现“仲裁”解决纠纷的目标，推动仲裁程序顺利进行，客观上需要为当事人提供明确的关于具体案件如何办理、仲裁程序如何推进的仲裁规则，这是仲裁法实施的必然要求。1995年仲裁法实施后，协会筹建未果，为解决仲裁规则问题，国务院于1995年下发国办发【44】号文，发布了《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》（简称《示范文本》），“供依法组建的仲裁委员会研究采用”。此后，各地仲裁委员会参考该文本纷纷制定自己的“仲裁暂行规则”。但“暂行”意味着，一旦协会成立并制定仲裁规则，暂行规则就要被取代。
这一限制性规定显然不利于仲裁规则的发展完善。仲裁规则是当事人协议约定或选择适用的，规范指引仲裁活动进行以解决争议的程序性规则；它源于当事人的意思自治，是当事人协商达成的关于仲裁的意思表示的具体体现。因此，其本质是当事人自主自治达成的“契约”，属于私法自治的范畴，而非普适性的“法规”，当事人享有自行约定规则的优先权以及对不同规则的选择权。将规则的制定权予以法律限制，只能扼杀仲裁规则的多样性和创造力，从而抹杀仲裁的特色和优势。
仲裁法对协会制定规则的“特别授权”条款，没有体现出仲裁规则的自治性和契约性本色，反而突显其权威性和法制化，在一定程度上造成了对仲裁规则本质的误解，也在实践中损害了仲裁机构通过修改完善仲裁规则来推动仲裁实践和仲裁法制发展的原动力。仲裁法实施至今，仍有不少机构对仲裁规则的态度是随意“搬抄”加恣意适用，并未意识到这是仲裁机构应当自主投入的核心业务，对仲裁规则的制定、应用与发展能力严重滞后。
这种立法上的模糊和“限制”，导致多数仲裁机构在制定仲裁规则方面缺乏独立自主、不断完善的意识，仲裁管理服务的职业化、专业化水平较低，传递给公众的信号就是仲裁不成熟、不完善。如天津仲裁委员会2014年版仲裁规则仍叫做“仲裁暂行规则”，且全国的“暂行规则”不在少数，直接影响仲裁公信力。
2.对仲裁与民诉法关系的认识错位及其影响
仲裁法第七十五条后半句对仲裁规则“依照本法和民事诉讼法的有关规定”制定的表述，其文义解释可有两种：（1）依照“仲裁法+民事诉讼法”的有关规定，即仲裁规则既要符合仲裁法又要符合民诉法；（2）依照“仲裁法+民事诉讼法的有关规定”，即仲裁规则主要依据仲裁法制定，以民诉法的“有关规定”为补充。
由于诉讼的社会认知度高、影响力更大，对上述表述的第（1）种理解成为长期以来的主流认识，形成了仲裁规则应当符合民诉法规定的错误观念，诉讼与仲裁的关系变成了让人梳理不清的“哥顿结”，给仲裁法实施造成了观念和理念上的障碍。
该条规定经《示范文本》引入后，又被“转化”为各地仲裁规则的制定依据。根据中国政法大学和法治日报社2019年5月联合发布的《仲裁公信力量化评估报告》（以下简称“《评估报告》”），当时中国52家代表性优秀仲裁机构公布的《仲裁规则》中，有17家因规定有依据民事诉讼法制定而被扣分，占比32.7％。其具体条款表述为：“……根据仲裁法和民事诉讼法等有关规定，制定本规则”；或“……根据仲裁法、民事诉讼法及相关司法解释，制定本规则”等。这类条文明显是把“民诉法+仲裁法”作为共同制定依据，传递出仲裁规则依据民诉法制定的明确信息，带有明显的“诉讼化”印记。
当全国超过1/3的仲裁机构规则明确向社会传递出的“诉讼化”信息时，会使得地方法院更为强化本就存在的对仲裁司法审查“诉讼化”倾向。法院和公众不断被强化的诉讼化观念，又导致仲裁机构迫于审查压力而按照诉讼标准“妥协”制定仲裁规则。这种“恶性循环”造成仲裁的独立性、自治性特色无法彰显，不利于仲裁文化的传播和仲裁事业长效发展。
二、对“依据本法与民事诉讼法的有关规定”的准确理解
对仲裁法第七十五条题述分歧内容的准确理解，要结合法理、逻辑和立法背景总体分析。
1.仲裁规则无法既符合民事诉讼法又符合仲裁法
从公法和私法的基本范畴划分，诉讼属于公法而仲裁属于私法；在法律体系中，仲裁法和民事诉讼法均属于民商事程序法。即民诉法是公法范畴的诉讼程序法，仲裁法是私法范畴的非诉讼程序法，二者本质不同。因此，当事人提起诉讼的诉权是依法当然享有；而提起仲裁则必须“依约”协议选择才可进入。仲裁法规定的是“协议仲裁”“不公开审理”“一裁终局”的基本制度；民诉法规定的是“法定管辖”“公开审判”“两审终审”的基本制度。明确二者关系的是“或裁或审”制度，即对于同一民商事法律关系的纠纷解决，当事人只能从“大相径庭”的两条路径中择其一作出选择。
鉴于仲裁法和民诉法的本质不同，且当事人只能选择其中一种方式进入纠纷解决程序，那作为具体规范仲裁程序的仲裁规则，不可能出现既符合仲裁法、又符合民诉法规定的情形。因此，仲裁规则制定的基本法律依据只能是仲裁法，认为仲裁规则既要符合仲裁法又要符合民诉法的理解，显然不合逻辑。
2.“民事诉讼法的有关规定”是指“有关仲裁的规定”
仲裁法于1994年制定时，民事诉讼法已经于1991年实施。因此，针对1991年前已大量存在的《经济合同仲裁条例》项下的国内行政仲裁，和1950年代建立的两家涉外仲裁机构作出的涉外仲裁，民诉法从执行角度，已规定有对其进行司法审查的条款，即当时的第二百一十七条（国内裁决）和第二百六十条（涉外裁决）。
仲裁法的立法定位是仲裁领域的基本法律，是对此前中国仲裁制度的重大变革，第七十八条明确规定“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”。据此，仲裁法已经否定了之前“14个法律、80多个行政法规、近200个地方性法规作出的有关仲裁的规定”。
故此，针对当时民事诉讼法中已存在的对仲裁裁决审查的条款是否要修改的问题，立法部门经过了谨慎论证，认为：第一，鉴于仲裁是自愿协议选择的制度，裁决的自动履行率应该很高，进入申请强制执行阶段的会极少，且民诉法施行以来，真正提出不予执行仲裁裁决的案例也极少。第二，民诉法是基本法律制度，若要因为仲裁法出台而专门针对性修改的话，程序复杂、难度太大。据此，立法部门决定暂不修改民诉法相关条款。为保持仲裁立法和民事诉讼法的一致性，仲裁法第六十三、七十、七十一条并未直接规定司法审查规范，而是直接援引适用民诉法第二百一十七条和二百六十条。
鉴于民诉法这两条规定涉及对国内外仲裁的合法性、正当性的审查要求，规定了若有违反则裁决被否定的法律后果，故仲裁规则制定应符合这两条民诉法“相关规定”确有必要。由于仲裁立法直接援引民诉法条文，故这两个条款通常附在仲裁法最后。1997年全国人大常委会法制工作委员会编写出版的《中华人民共和国仲裁法律释评》，其刊载的仲裁法文本即附有“民事诉讼法有关条款”——第二百一十七条和第二百六十条的内容。
3.“民事诉讼法的相关规定”依据仲裁法进行了修订
由于1991年施行的民诉法第二百一十七条对国内仲裁裁决的执行审查，是基于对仲裁法颁布前“非一裁终局”的行政仲裁设定的标准，涵盖对仲裁实体和程序问题的全面审查，其中“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”的审查事项，导致仲裁裁决生效后面临被再次全面审查的不确定性，违反仲裁法精神，长期被诟病。
在仲裁界的长期呼吁和各方面建议下，民诉法在2012年修订时，该条款依据仲裁法第五十八条规定的撤销仲裁裁决条款标准进行了修改，即现行民诉法第二百三十七条的内容，民诉法“涉及仲裁的相关规定”与仲裁法终于走向步调一致。
三、与第七十五条相关的修改建议及实务参考
仲裁法第七十五条的规定是基于当时特定的历史背景和发展阶段。随着中国仲裁实践的迅猛发展以及仲裁理论研究的不断深入，其内容已经不适应时代要求和未来趋势，应及时修改完善。
第一，建议取消对仲裁规则制定主体的法律限制，鼓励提升仲裁机构和社会组织制定、研究、完善仲裁规则的主动性和参与度。实践中，仲裁规则是仲裁机构的核心竞争力，国际仲裁服务的竞争更是仲裁规则制定与应用的竞争。而根据《评估报告》，我国仲裁规则的整体水平并不高，52家中国优秀代表性仲裁机构公布的规则中，只有三家评估得分超过80分，过半数机构（27家）得分低于70分（占比51.9％）。建议仲裁机构尽快建立起以推广和实施仲裁规则为核心的业务模式和工作思维，提升对仲裁规则的理解适用和发展完善水平，从而提高仲裁公信力。
第二，建议在不违反仲裁法强制性规定的框架下，鼓励根据仲裁实践发展需求不断创新完善仲裁规则，增强国际竞争力，反哺中国仲裁法律制度。同时为避免混淆认知，建议删除仲裁法中所有关于“民事诉讼法的相关规定”的表述。
第三，建议修改仲裁法时，直接在本法中规定相关内容，避免“援引”其他法律条文。仲裁法第七十五条出现歧义内容的根源在于仲裁法采取了“援引”其他法律条文的立法技术，导致此后民诉法历经几次修改重排条文后，出现了仲裁法条文援引的“错位”，造成仲裁实践和司法审查的困扰。