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山东省司法厅课题组：新时代背景下《仲裁法》修改研究
党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制，强调要完善仲裁制度，提高仲裁公信力。仲裁作为民商纠纷的朝阳行业，必须从源头上解决制约其发展的一些瓶颈问题，加强立法，完善制度，规范运行，促使其更好地为经济社会发展服务，为社会稳定保驾护航。《仲裁法》的修改也应新时代大时势，提上了议程。2018 年9 月7 日，第十三届全国人大常委会公布《仲裁法》修订列入了二类立法规划，《仲裁法》的修改再次成为了业内热议焦点。本文客观分析仲裁行业的现状，进而对《仲裁法》的修改提出针对性的意见建议，以期为《仲裁法》的完善整理提供原始的基础材料。一、《仲裁法》施行现状《仲裁法》于1994 年8 月31 日经第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，自1995年9 月1 日起实施。《仲裁法》实施后，取消了原来规则各异、种类繁多的行政仲裁，要求过去隶属于行政机关的国内仲裁机构进行重组，这些重组的仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。1996 年，国务院下发文件，授予了国内仲裁委员会处理当事人自愿提交的国内及涉外纠纷的权力，有效地促进了仲裁的良性循环发展。《仲裁法》的颁布，调整了本来由国家垄断的经济纠纷解决权力，部分转移到当事人可以自主选择的新组建的仲裁机构，改变了仲裁行业“强国家—弱社会”的结构，促进了国家与社会关系的渐进调整。《仲裁法》颁布实施后，国务院办公厅发布了重新组建仲裁机构的实施方案，山东省司法厅对全省17 市的仲裁机构进行了重新重组。截至2006 年，全省17 家仲裁机构组建完成。（一）《仲裁法》施行的基本情况1. 仲裁组织机构建立健全根据《仲裁法》和国务院办公厅重新组建仲裁机构方案，省司法厅对全省17 市的仲裁机构进行了重新组建，目前全省共登记设立了17 家仲裁机构，除了临沂是副县级事业单位，其余的16 家全是参公管理的事业单位，其中济南、青岛为副厅级单位，其他的14家仲裁机构是正县级单位。仲裁委是两级设置，分为仲裁委员会和仲裁办（秘书处），仲裁委由主任、副主任和委员等人员组成，主任一般是政府分管政法的副市长兼任，其他人员一般是法院院长、司法局局长、工商经济部门的负责同志，不是具体的办案机构；仲裁办（秘书处）是实体机构，负责办理仲裁案件。全省仲裁委组成人员共260人，仲裁办工作人员共390 人。仲裁委每5 年换届一次，包括仲裁委组成人员、仲裁办工作人员、仲裁员。仲裁员由仲裁委换届大会依据《仲裁法》的规定聘任，目前全省共有仲裁员4580 人，其中属于律师、公证员兼职的1419 人，占30.98%；从事法学研究、教学工作的448 人，占9.79% ；从事经贸等工作的1526 人，占33.3%；曾担任法官等职务的687 人， 占15.01%； 公务员500 人， 占10.92%。仲裁员中具有高级职称的2102 人， 占45.9%。2.《 仲裁法》宣传自《仲裁法》颁布实施以来，全省仲裁机构发挥电视、报刊、网络等媒体的作用，不断地宣传《仲裁法》，增强广大群众对《仲裁法》的了解掌握。经常性的到企事业单位或者行业协会组织联系宣传《仲裁法》，扩大各实体单位对《仲裁法》的了解，提高市场主体的法律意识。采取“走上街头”“深入田间”“公开仲裁庭”等方式，多渠道多方式的宣传《仲裁法》，使社会多角度面对面地了解仲裁，从而使用仲裁手段解决矛盾纠纷。经调查了解，经过多年的宣传报道，从对仲裁的认识为0 到目前约3‰的群众知道了解仲裁，这个结果来之不易，是仲裁行业发展历程中的一个飞跃。3. 高质量的办理仲裁案件多年来，仲裁行业一直将仲裁案件质量作为生命线，不断提高案件办理质量，始终将提高案件的快速结案率、调解和解率、自动履行率作为促进案件质量的有效途径来抓，仲裁案件平均审理期限为80 天，在化解民商事经济纠纷、促进社会主义市场经济的健康发展方面作出了重要贡献。近几年来，案件的受案范围不断拓展，涉及到了保险、金融、担保、建筑工程、房地产买卖、道路交通事故等20 多种行业领域，发挥了重要的社会调节器作用。充分发挥仲裁案件的调解功能，争取握手言和的解决纠纷。树立了“少敲锤子、多解扣子”的理念，为当事人提供更为简便、快捷、经济的解决争议方式，得到了群众的一致好评。近5 年来，累计办理调解案件2.6 万件，涉案标的额210 亿元。不断提高仲裁裁决案件质量，保障了当事人的合法权益。充分运用仲裁“一裁终局、高效快捷”的特点和优势，狠抓案件质量和办案程序，提高案件审理效率，依法公正、快捷地解决了一大批民商事纠纷，有效地维护了市场经济秩序和当事人的合法权益。打造了一批仲裁品牌，得到当地党委政府的认可，受到了当事人的高度评价。近5 年来，全省累计仲裁裁决案件6.1 万件，涉案标的额530 亿元。（二）《仲裁法》施行中存在的问题《仲裁法》的颁布实施迅速有力地支撑了仲裁事业的发展，但由于国家长期的行政主导传统以及仲裁社会基础的薄弱，仲裁机构的监管与治理机制仍然呈现出诸多弊病，制约着仲裁行业的发展。1.《仲裁法》条文过于简单《仲裁法》虽然经过多次的修改，但仍有些条文规定过于简单或模糊，缺乏清晰的指导。随着经济社会发展和仲裁事业的发展，许多弊病开始显现出来，比如没有明确确定监督机构、仲裁员的监督管理、仲裁员的收费制度，等等。2. 行政监管过渡《仲裁法》规定仲裁机构独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。但是实际上，就目前看，不少仲裁机构仍是政府的一个机构，形成仲裁机构行政化倾向，仲裁机构的人员和财政都由当地政府管理。3. 行业自律缺失《仲裁法》规定要成立中国仲裁协会，作为仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会进行监督，依照《仲裁法》和《民事诉讼法》制定仲裁规则，解决仲裁行业内部的协调、自律、监督及行业推广等问题。但是20多年过去了，至今仲裁协会仍未成立。由于没有明确直接协调管理的上级部门，导致了仲裁行业发展受阻，仲裁机构人员人心不稳，仲裁办案的质量和案件数远远低于诉讼。据统计，仲裁办理民商事案件仅是诉讼的千分之几，少的可怜。4. 仲裁机构内部治理弱化由于传统模式的惯性，仲裁机构缺乏依靠社会自觉发展的思维模式，习惯性地依靠国家的强力扶持，不愿意脱离行政庇护的襁褓，缺乏自治理念，不关心依靠仲裁力量谋求自身发展。仲裁机构内部的组织结构、组织规则、机构内部关系等方面的制度设计不完善，对社会资源的控制能力和发挥民间自治纠纷解决机制的功效方面较为弱势。仲裁事实上没有形成独立发展的格局，内因不起作用，事业无法强大，目前在社会主义市场经济中还处于波底状态。二、新时代仲裁事业的社会功能定位（一）仲裁的本质特性仲裁是民商事纠纷的双方当事人，事先或者事后以自愿为基础达成协议，将纠纷交由仲裁机构进行仲裁，由仲裁员依法解决当事人争议，作出裁决。契约性、独立性、公益性是其根本特征，而契约性又衍生出仲裁的民间性、自愿性等。仲裁是以当事人双方的契约协议为前提和基础的，这就决定了仲裁机构的仲裁权有别于司法裁判权，仲裁在心理情感上更容易被认同，仲裁机构应该是民间性质的。（二）解决民商事经济纠纷仲裁的基本职能就是解决民商事经济纠纷，当前社会经济高速发展，互联网信息经济、智能经济等新兴的产业不断增加，矛盾纠纷呈上升趋势也是势在必然。据统计，2017 年度，山东省仲裁受理案件数为16879 件，涉案标的额为2764.99亿元，调解和解数为9373 件，被撤销案件为21件，不予执行案件数为7 件，涉外案件为14 件。从这些数字看，仲裁已成为经济社会大发展的“调节器”，在促进经济社会和谐发展中具有不可替代的重要作用。（三）维护社会安全稳定矛盾纠纷的化解是社会稳定的一个重要因素，人们习惯用诉讼解决纠纷，仲裁还处于萌芽时期，或者是学者普遍称道的朝阳时期。但近年来，仲裁行业进入了快速发展时期，不伤和气的纠纷解决方式每年化解了大量的经济纠纷，平息了当事人之间的矛盾，扑灭消除了群众的“心火”，在一定程度上促进了社会的和谐稳定。三、新时代仲裁事业发展面临的问题经过20 多年的实践、探索和发展，仲裁事业在仲裁案件办理质量、仲裁行业的宣传推动、仲裁队伍建设等方面都形成了初步规模，但在衔接新形势、步入新时达、实现新发展方面还存在差距，面临着不少问题。（一）仲裁机构的性质如何定性全国仲裁机构的性质千差万别，有的仲裁机构是参公管理的事业单位，有的为差额事业单位，有的是自收自支的事业单位，经济发达的一线城市不少仲裁机构自成立时就已经与行政脱钩。仲裁机构的性质定位依然是个“盲点”。山东省目前有17 家仲裁机构，都是经省司法厅登记设立。对于仲裁机构的性质，社会上争论不一，有的认为应该由政府管理，是政府机构，代表政府，具有可信力；有的认为应该民间化，是独立的法律服务机构。我们认为，结合国内的纠纷解决方式，不应再创办类似于“二法院”的机构。仲裁机构可以定性为民间的法律服务机构，实行自收自支。对于人员的管理，可以实行“老人老办法、新人新办法”，保障仲裁办现有公职人员的工资不变、待遇不动、福利不少、住房不换，对于新进的人员，则实行新的公益三类或者是民间化的形式，确定人员身份。既要进行改革，又要保障大家的权益不受到冲击，保障人员的顺利过渡。在实际的操作过程中，应当根据各地经济发展情况，既要考虑社会各界对仲裁公信力的认知了解程度，保障实行民间化后仲裁机构能够正常运行，发挥独立仲裁的作用，又要结合当地的经济发展水平，保障改革后经济条件能够确保仲裁机构的正常运行。总的原则可以是条件允许的先改革，条件还不成熟的暂缓，有计划有步骤的完成改革任务。（二）仲裁协会没有成立根据《仲裁法》第15 条规定，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，对仲裁委及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督，依照相关法律制定仲裁规则。但由于体制机制的原因，至今尚未成立。目前仲裁机构在发展过程中始终感觉没有组织，遇到问题都是单打独斗，找不到“娘家”。协会成立后，可以对仲裁机构的工作进行规范指导，代表各部门与相关部门进行协调，维护仲裁机构及仲裁员的权益，更好地促进仲裁行业的发展。（三）仲裁案件的财产保全和证据保全问题《仲裁法》和相关司法解释规定，涉及仲裁案件的财产保全和证据保全由基层法院承担，而对于仲裁裁决文书的执行则由中级人民法院执行。中级人民法院在执行时，遇到了财产保全和证据保全的时候，则需从基层法院调取案件卷宗。这样保全和执行不在一个法院的情况给实际的工作带来了不少困难。很多仲裁机构和专家学者对此进行了研究，认为可以将保全与执行统一到中级法院协调实施。（四）仲裁制度建设尚待完善仲裁发展了20 多年，由于体制的原因，很多内部管理的制度都亟需统一制定建立。如仲裁规则制度、仲裁员聘任制度、仲裁员报酬制度、公务员担任仲裁员领取报酬的问题，等等。多年来，没有出台关于仲裁的法规或规章及政府层面的规范性文件。这些问题一直处于探索试行状态。（五）《仲裁法》社会认知度不高由于多年来形成的思维模式，“打官司”首先想到的是法院，仲裁还没有被广泛认可。《仲裁法》的宣传还不够深入，在《仲裁法》制度推行方面，各家仲裁机构都是单打独斗，自己宣传，自己找路径，全省的仲裁机构没有形成抱团合力。《仲裁法》没有纳入全国全省普法宣传体系，社会各界对《仲裁法》的认知度还比较低。由于仲裁机构还没有形成规模，导致社会对仲裁公信力存在疑虑。（六）设立的仲裁分会、专业仲裁中心怎么认定从调研的情况了解到，各仲裁机构为了加强仲裁的影响力，将机构向县区延伸，每个仲裁机构在县区都设立了仲裁分会。除此之外，各仲裁机构还根据仲裁案件办理的需要，结合当地情况成立了道路事故交通肇事纠纷、保险行业纠纷、旅游投诉处理中心、汽车消费仲裁中心等不同行业的仲裁中心。目前全省仲裁分会约140 家，专业仲裁中心约50 家，这些仲裁分会和仲裁中心的成立没有法律规定，对于这些机构如何认定，是承认其合法性，还是取消，都是亟需立法解决的课题。（七）缺乏有效的仲裁收费办法1995 年国务院办公厅制定出台了仲裁委员会案件收费办法，时隔20 多年了，仲裁收费办法一直没有修改，经济社会发展速度之快，与新时代已经远远脱钩。20 多年来，一直没有制定过仲裁员的报酬提取办法，各地仲裁机构在支付仲裁员报酬时，无法可依，无据可依，无所适从，往往是采取的“随心情”支付，“高兴时，多支付报酬”“不高兴时，少支付报酬”，这种“看脸”的分配机制，随意性太强，没有规则与合理可言，非常混乱，也亟需修改。四、对《仲裁法》修订的意见和建议《仲裁法》自实施以来，取得了显著的成绩，20 多年来，随着社会经济的发展实践不断变化，现行的《仲裁法》也存在许多不适应仲裁事业发展的方面，需要进行全面地修改。（一）管理机构应该立法明确管理部门应该立法明确，这是《仲裁法》修改的重中之重，是《仲裁法》亟需修改的“一号工程”。多年来，仲裁行业一直认为自己是“无爹无娘的孩子”，游离于政府的管理，在社会市场上漂浮。《仲裁法》仅在第10 条规定仲裁委员会的设立登记由省级司法行政部门登记。除此之外，再无司法行政机关的相关规定。应该像《律师法》《公证法》一样，明确具体的上级部门。《律师法》《公证法》在管理问题上都有详细的规定，如《律师法》规定“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”“对违规的律师由司法行政部门进行警告、罚款处罚”“县级司法行政部门对律师、律师事务所的执业活动进行日常监督管理”，等等。《仲裁法》修改时应该明确管理部门及职责，避免陷入部门权力之争。管理部门明确，没有争议，避免了体制内内耗，避免了部门的争执导致的社会资源的浪费。（二）在《仲裁法》中增加第三人的内容《仲裁法》中没有第三人的相关规定。虽然第三人没有与申请人和被申请人签订仲裁协议，但是案件的利害关系涉及到第三人，比如借贷案件，甲方与银行（称之为乙方）签订了借贷合同，丙方为甲方的担保人，在仲裁此类案件时，如果丙方不进入仲裁程序， 则仲裁裁决很难执行，也给乙方带来了回款的难度。如果第三人不能进入仲裁程序，最终仍实现不了《仲裁法》规定的一裁终局的目的，就使仲裁的公信力受到损失，影响了仲裁的社会信誉度，使当事人不再选择仲裁。（三）增加对仲裁员的处罚监督《仲裁法》对仲裁员的处罚没有明确规定，只有仲裁规则规定，违规的仲裁员由仲裁委将其除名，除此之外没有其他的规定。办理仲裁案件，如果裁决错误，对于当事人的影响很大，对社会的危害也很大。鉴于此，《仲裁法》修改时，应当对违规办案的仲裁员进行处罚规定，具体的处罚措施参照《律师法》《公证法》等法律法规，实行仲裁员办案终身负责制，增强仲裁员的责任心。（四）仲裁裁决缺乏实体审查的规定根据《仲裁法》第9 条规定，仲裁一裁终局，但是《民事诉讼法》第237 条和《仲裁法》第58条规定的只是仲裁程序方面的司法审查，没有规定仲裁裁决实体方面的司法审查，也就是说，一旦仲裁的程序没有错，如果出现事实认定错误和法律适用错误，根据《仲裁法》第9 条一裁终局的规定，既不能再次仲裁，也不能向人民法院提起诉讼，如此说来，案件就没有了救济渠道。假设是冤案，那群众的合法权益如何保障？实际上，国内仲裁机构存在办案水平参差不齐、仲裁员办案水平高低不一、仲裁员职业道德存在瑕疵等问题，错案难免会发生。（五）仲裁的受案范围应该扩展合同法规定有近百种合同纠纷，仲裁案件常涉及的仅20 多种，目前《仲裁法》规定的仲裁仅是民商事经济纠纷仲裁，范围较窄，在实际的仲裁行业中，交通事故仲裁、银行借贷金融仲裁、保险合同仲裁、医患纠纷都在仲裁机构进行仲裁，应该进一步扩大仲裁的受案业务范围。（六）调配财产和证据保全的权力行使在仲裁案件审理过程中，涉及到证据保全和财产保全，都是由法院来完成。涉及周期较长，影响办案的进度。建议可以明确由仲裁委制定关于财产和证据保全的法律文书，直接交给法院执行局执行，这样既节约时间，又有效避免了仲裁委和法院的扯皮，节约了诉讼资源，提高仲裁案件的办理效率，避免了无谓的争议。（七）仲裁机构人员不宜担任仲裁员如果将仲裁比喻为一个剧院，仲裁机构不仅负责“搭台”，还担任“导演”，还是“演员”，这样一来，仲裁机构在仲裁庭的组成、程序细节、仲裁费用等等方面权力过于集中，无法保障仲裁公正性审理案件。仲裁机构人员担任仲裁员，必然会损害仲裁的独立性。今后，要制定切实可行的措施，避免仲裁机构人员担任仲裁员，确保机构与办案独立运行。（八）提高仲裁机构办案的信息化程度当代，社会发展进入信息化时期，国务院提出“互联网+”政务服务，法院自2003 年就研究使用了网络办案监督信息系统。仲裁机构办案信息化利用水平还处于较低状态，还没有真正利用起来，在办案效率、办案流程实时监控等方面还没有涉及到信息化。今后，应该创新使用“互联网+ 仲裁”，进一步促进高效快捷的解决矛盾纠纷，提高仲裁的社会公信力。（九）给予仲裁调解合法地位调解是“东方一枝花”，仲裁与调解相结合是仲裁办案的特色。从山东省仲裁办案实践来看，仲裁调解案件率约占全部仲裁案件的40% 多，几乎是仲裁案件的“半壁江山”。从山东来看，莱芜仲裁委打造“以和为贵息纷争，握手言和求双赢”的“和谐共赢”仲裁文化，东营仲裁委由“对抗”引向“对话”调解模式，等等。在《仲裁法》上应当增加对仲裁调解的条目规定，给予仲裁调解足够的肯定和支持，合法的地位，为仲裁与调解相结合提供法律基础。结束语《仲裁法》颁布实施以来，仲裁事业飞速发展，在化解社会矛盾纠纷、维护社会和谐稳定、促进社会经济发展上作出了重要的贡献。随着仲裁事业的发展，也暴露出许多问题，如对于仲裁行业如何定性的问题，是公办机构还是等同于律师事务所、公证处、司法鉴定机构一样的法律服务机构，仲裁的一裁终局制度的完善，仲裁与法院在财产保全及执行方面如何更好地进行衔接，仲裁员如何进行管理激励处罚，如何进行支付报酬，等等，都是社会广大仲裁工作者一直倾力研究的课题。