笔者按：
本篇为本系列文章的第二篇。
第一篇请见漫谈“中国首个跨性别平等就业权案”（一）：两个“第一案”？——案由是什么，案由不是什么。
二、法定禁止歧视事由的扩大？——“性别”还是“等”
《就业促进法》中的反歧视条款与《劳动法》中的反歧视条款的一大不同在于，后者只以封闭式列举的模式规定了四种禁止歧视的事由，即民族、种族、性别和宗教信仰，而前者使用的语言为：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。”其中的“等”字，学界一直有两种理解：第一种是,这一条款所在的第一章为总则，属于统领性规定，“等”是呼应后面第三章公平就业中提到的禁止歧视“残疾人”（第二十九条）、“传染病病原携带者”（第三十条）和“农村劳动者”（第三十一条）；第二种是，这一条款为开放式列举，“等”包含了所有与工作能力和职业的内在需要不相关的因素。司法实践中有些法院就是持第二种观点，例如第一篇推文中提到的“河南人歧视”案，法院更是直接明确表示：“《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。”在跨性别就业歧视类的案件中，由于与跨性别概念相关的性别认同和性别表达都并非法定禁止歧视的事由，所以律师与倡导者面临的第一个诉讼策略的选择就是究竟要将用人单位对跨性别者的歧视解释为基于“性别”的歧视，从而直接适用《劳动法》和《就业促进法》中规定的禁止性别歧视的条款，还是将跨性别身份解释为可以被《就业促进法》中的“等”字所容纳。在C案中，律师和倡导者选择了第一种路径，要求认定用人单位对C先生实施了就业性别歧视。但对跨性别者的歧视是否属于“性别歧视”呢？从文义解释的角度，“性别”一词在日常生活和一般大众的理解中无外乎男女；从目的解释的角度，《劳动法》第十三条更是规定“妇女享有与男子平等的就业权利。”——说明在立法者的立法目的主要是打击针对女性的性别歧视。因此是否说明中国法律框架下禁止“性别歧视”就是禁止“因为某一女性是女性而对其进行歧视”，至多可以解释为“因为某一男性是男性而对其进行歧视”呢？而C案的情况则是，C先生是法律意义上的“女性”，而用人单位觉得他不够“女性”，这一逻辑显然很难用一般的性别歧视概念去理解。C案中的法院似乎也有同样的顾虑，于是在一审法院的判决书中，出现了一个有趣的现象：一审法院虽然在判决理由部分引用了《劳动法》第十二条“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，但就是不明确认定用人单位的行为构成了就业性别歧视，而只说用人单位的行为侵犯了原告的平等就业权。至于怎么侵犯的，一审法院认为，如果被告解除与原告的劳动合同关系不符合《劳动法》第二十六条（法定解除）的规定，被告就对原告进行了差别对待，就对原告的平等就业权造成了侵犯（这里的逻辑实在是有些跳跃，而且涉及到举证责任的分配问题，后文会提及）。二审法院的态度更为暧昧，一方面庄严宣告“应当消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，……不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。”另一方面又以上诉人（原审原告）证据不足而不认定用人单位构成性别歧视，但并不明确如果证据充足是否就会认定构成性别歧视。我国现行法律中规定的禁止歧视的事由过少，这是学界共识。在这种情况下，法院如何应对那些不能明确被禁止歧视事由概括的情况，是对法官裁判智慧的挑战。从现在的司法实践来看，法官似乎对于扩张某个词汇的解释范围有所顾虑，而对于扩大禁止歧视事由的种类则不那么犹豫，实在是一个有趣的现象。因为按照这一思路，这些禁止歧视的事由几乎可以无限扩大下去——比如性取向：按照“河南人歧视”案中法院的判决思路，个人的性取向肯定不影响工作能力，且性取向也肯定不会是任何职业的内在需要。如果真的遇到了这样的案子，不知道法院又会做出怎样的判决？