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如果妇女同意被出卖，行为人也成立拐卖妇女罪吗？
作者=张明楷 清华大学法学院教授
文源=「张明楷刑法学讲义」整理=艾學灋
拐卖妇女、儿童罪是侵犯妇女、儿童人身自由和身体安全的犯罪。所以，如果行为得到了妇女的有效承诺，就阻却违法性，不应以犯罪论处。但是，妇女的承诺必须是具体的，只有经过具体承诺的，才可以说是妇女放弃了的法益。
以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，就应当成立既遂，而不用以出卖了被害人为既遂标准。
我举个例子：张三发现东北有些农村非常贫困，很多小伙子娶不到媳妇。于是，张三就从俄罗斯花钱买来姑娘，再卖给这个村的人家当媳妇，这就是拐卖妇女的行为。
问题是，如果俄罗斯姑娘觉得在俄罗斯生活更困难，自己非常愿意被卖给中国小伙子当媳妇，张三的行为还成立拐卖妇女罪吗？听了今天这一讲，你就能回答这个问题了。
其中的支配，就是说通过对被害人施加物理的或者心理的影响，进而左右被害人的意志，使被害人难以摆脱行为人的影响，但你要注意，支配，并不是说必须完全拘束被害人的自由。
回到拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为，只要实施上面说的其中一种行为的，就构成拐卖妇女、儿童罪。如果对妇女或者儿童实施的不是上面几种行为，那就不能成立这个罪了。比如，介绍他人收养儿童来索取财物的行为，就不成立拐卖儿童罪，因为“介绍收养”不属于“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”中的任何一种。
你记住一点，拐卖妇女、儿童罪是把妇女或儿童当作商品出售。那我问你，如果行为人借着给男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或者双方索取财物的，能不能成立拐卖妇女罪呢？这种情况当然不成立本罪，因为这种情况下，并没有把妇女当成商品出售。
你可能已经发现了，拐卖妇女、儿童罪的行为内容包括以出卖为目的“绑架”妇女、儿童的行为，那这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”是一样的吗？
其实不一样，两者客观行为相似，但责任要素却不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的，也就是最后是要把妇女、儿童当作商品出卖，而绑架罪以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，也就是通过把被害人作为人质来实现不法要求。
那就是说，出卖目的是成立拐卖妇女、儿童罪的一个很重要的责任要素。那我继续问你：以抚养目的收买了被拐卖的儿童后，又出卖的，怎么认定呢？
如果没有后面的出卖行为，只是收买被拐卖的妇女、儿童的行为，会成立另一个罪，那就是：收买被拐卖的妇女、儿童罪；而收买之后又实施出卖的行为，在理论上，应该是收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪数罪并罚的。
但是，因为《刑法》第241条第5款有个特别规定，那就是“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女罪的规定定罪处罚。”所以，对这种行为，认定为一个拐卖妇女、儿童罪就可以了。
但是要注意，这个规定就属于我们前面讲过的法律拟制，把数个罪名拟制为一个罪，这只限于法律明文规定为法律拟制的特定场合，不能扩展适用。所以，如果是拐骗儿童，然后又出卖的，就不能仅仅以拐卖儿童罪论处，而是应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行数罪并罚。
存在争议的是，我们一开始提出的问题，也就是，妇女同意被出卖的，行为人能不能成立拐卖妇女罪呢？
刑法理论大多认为可以成立拐卖妇女罪，因为拐卖行为是否“违背被害人意志”，并不影响本罪的认定，即使实践中，妇女自愿被出卖也不能免除拐卖者的刑事责任，而只能作为量刑情节考虑。
但我不赞同这种观点。我认为倘若得到了妇女的有效承诺，就不能以犯罪论处。为什么呢？要回答这个问题，还是得回到这个罪得保护法益上。
因此，在被拐卖人没有同意的情况下，拐卖行为当然成立拐卖妇女、儿童罪；拐卖婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了婴儿的身体安全；父母拐卖未成年子女的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全和行动自由；即使经过监护人同意，但如果拐卖行为对被拐卖者的自由或者身体安全造成侵害的，也成立拐卖妇女、儿童罪。
了解了拐卖妇女、儿童罪保护的法益之后，我们就可以对上面这个争议问题做出回答了。由于拐卖妇女、儿童罪是侵犯妇女、儿童人身自由和身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的有效承诺，就阻却违法性，不应以犯罪论处。当然，承诺必须是具体的、有效的。就像我们这一讲开头的例子中，如果张三得到了俄罗斯女子具体的、有效的承诺，那张三的行为就不应该认定为拐卖妇女罪。
当然，也可以认为，如果行为得到了妇女的有效同意，就不能将行为人的行为评价为拐卖，所以阻却了构成要件符合性。
再举几个例子：比如，张三征得二妮儿同意，把二妮儿带给李四做妻子，即使张三从李四那里收受了巨额财物，从形式上看似乎是把妇女作为商品并取得了对价，也不应认定为“拐卖”行为。但是，如果二妮儿虽然愿意离开居住地，但却不愿意成为李四的妻子，可张三依然把她卖给了李四做妻子，那就应当成立拐卖妇女罪了。也就是说，妇女的承诺必须是具体的，只有经过具体承诺的，才可以说是妇女放弃了的法益。
再比如，根据《刑法》第234条之一第2款规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。从这个规定就可以知道，刑法上有效承诺的年龄必须为18周岁以上。所以，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，但因为儿童还不具备完全的独立做出决定的能力，那么儿童的承诺就是无效的，行为人依然成立拐卖儿童罪。
又比如，张三把二妮儿介绍到卖淫场所，二妮儿也愿意到那儿卖淫的，即使张三获得了卖淫组织者付给他的巨额财物，从形式上看是把二妮儿作为商品而取得了对价，也只能成立协助组织卖淫罪或者介绍卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。
好，解答了上面这些争议，接下来我们来看几个容易和拐卖妇女、儿童的行为相混淆的情形。
按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条的规定，“迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”，因为这种行为本身就不是出卖行为。但是，明知对方没有抚养目的或者没有扶养能力，仍然把亲生幼儿交付给对方以获取一定对价的，就应该认定为拐卖儿童罪。
现实生活中还有这样的例子，就是以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不能认定为拐卖妇女、儿童罪。比如，行为人和妇女通谋，把妇女介绍给某人成婚，获得钱财后，行为人和该妇女双双逃走的，这是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪；如果诈骗数额较大，应当以诈骗罪论处。
因为这个罪涉及的行为方式比较多，我觉得应该具体分析：以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，就应当成立既遂，而不用以出卖了被拐卖妇女、儿童罪的既遂。
因为这个罪涉及的行为方式比较多，我觉得应该具体分析：以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，就应当成立既遂，而不用以出卖了被害人为既遂标准。
中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，因此依然应当适用上面的标准，只要使被害人转移至他人的非法支配范围内，就应当成立既遂。
但是，出卖捡到的儿童的，出卖亲生子女的，应当以出卖了被害人为既遂标准，捡到儿童的行为并不构成犯罪，只有出卖时才具备了着手实施犯罪所要求的法益侵害的危险性，所以应当以出卖了被害人为既遂标准；对于收买被拐卖的妇女、儿童，拐卖妇女、儿童罪是侵犯妇女、儿童人身自由和身体安全的犯罪。所以，如果行为得到了妇女的有效承诺，就阻却违法性，不应以犯罪论处。但是，妇女的承诺必须是具体的，只有经过具体承诺的，才可以说是妇女放弃了的法益。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，就应当成立既遂，而不用以出卖了被害人为既遂标准。而后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，也应当以出卖了被害人为既遂标准。
至此，本部分就讲到这里，我们有关侵害人身权利和民主权利的犯罪就讲完了。
答：你刚才是不是没有听课？行为人强行让被害人跟着自己走的，是非法拘禁、但行为人跟着被害人走的，只是跟踪，不是非法拘禁。跟踪行为当然具有法益侵害性，所以国外不少国家刑法都规定跟踪罪。我国的许多人喜欢讲谦抑性，所以，现在好像还没有学者主张刑法设立跟踪罪。主要是学者们没有被人跟踪，没有尝到被跟踪的滋味。
问：老师刚才讲到，绑架罪的手段行为只限于暴力、胁迫与麻醉方法，我们那里发生过这样的案件：几名行为人通过欺骗方法让被害人上了面包车，然后在一个地方玩，其中一个人给被害人家属打电话，声称绑架了被害人，要亲属给赎金，否则杀人。我们那里的法院认定为绑架罪。如果不认定为绑架罪，认定为什么罪呢？
答：这怎么构成绑架罪呢？被害人的人身自由与身体安全没有受到任何侵犯嘛！我以前也看到过类似的案件：甲知道乙认识丙以及丙家的小孩，而且与小孩关系不错，就与乙合谋，由乙将丙的小孩叫出来，然后去了儿童游乐场，乙和小孩一起玩。甲在此期间给丙打电话，谎称已经绑架了小孩，要求丙给予赎金，否则就杀害小孩。这样的案件只能认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，不能认定为绑架罪。
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