突破7万美元！关于比特币监管和治理的一点建议

近日，比特币接连突破前高，冲上了热搜话题。笔者自2019年开始承接关于虚拟数字货币的刑事案件和民事案件，对行业状况有一定了解，现结合国内外相关政策和法律，对我国接下来监管和治理虚拟数字货币研提一点不成熟的建议。囿于金融、经济等专业知识的匮乏，不足之处希望大家多多批评指正。

一、开宗明义，在现行法律规则范围内提出解决路径，供大家讨论交流

关于虚拟数字货币的最新规定就是央行等十部门发布的924通知，其中谈到：开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。而笔者提出的解决路径是，能否在这个规定之前加上一个限制，即“未经国家批准”，亦即国家可以批准特定部门从事上述业务。当然在业务范围上可以暂时限定在开展法定货币与虚拟货币兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，用通俗的话来解释，国家批准特定部门可以从事兑换虚拟数字货币业务，国家可以买卖虚拟数字货币，可以作为权威的机构确定虚拟数字货币的价值。从审慎角度和职能作用发挥角度来讲，可以先行批准国有银行进行试点。

具体解决路径是：仅以比特币例举，可以发行锚定比特币的债券（假设为china btc，“cbtc”），cbtc可发行在联盟链上，更有效的加强管理。cbtc在权益上等价于1个比特币，国有银行可以在国内允许中国公民将比特币兑换cbtc，cbtc可以持有获取增值或减值，国有银行承诺cbtc按照比特币的价值实时可以兑换成人民币，当然也可以允许中国公民使用人民币兑换cbtc，但在国内，cbtc并不被允许兑换为比特币。国有银行的海外银行承诺在境外可以用cbtc直接兑换为比特币，但不允许使用比特币兑换cbtc，同时，不应当准许境外资金购买cbtc。

对于人民币购买cbtc，以及使用比特币兑换cbtc的，应当进行严格的KYC制度，并要求提供较为详实的资金来源证明，以符合反洗钱要求。

从上述设计流程来看，在整个过程中，站在国有银行的角度来看比特币是只进不出的，没有比特币外溢到国内市场的风险，国有银行获取比特币后，可以在境外出售换取离岸外币。

至于其他币种，应当区分稳定币与非稳定币、主流币与山寨币，予以明确可以兑换的范围。

二、对虚拟数字严加管控，我们到底在担心什么

（一）影响国家外汇管理

众所周知，我们国家是实行外汇管制的国家，正因为外汇管理相对比较严格，才保证了国家的金融秩序免受国际市场的影响和冲击，但由于比特币的存在，导致外汇管理制度失效，当前，大部分国家都认可比特币的价值，即便在我国，除了政策文件白纸黑字以外，在大众内心深处都知道比特币就是真金白银，笔者相信即便政策的执笔人，内心也确认比特币的价值。

（二）真金白银换空气

仅举跨境贸易一例，由于跨境贸易需要结汇回国，有手续费等成本，而虚拟数字货币的财产价值被民间广泛认可，因此在跨境贸易中，虚拟数字货币充当着“货币”的角色，被广泛使用。比如我国商人向国外发了一船的货物，收取了对价的泰达币，然后用泰达币兑换了人民币，看似商人没有吃亏，甚至还占了点便宜，从国家的角度来讲，是用一船的货物换了一堆空气回来，而这堆空气还要在国内的金融市场里打转，实质上就是真金白银换空气。

（三）国内财富向国外转移

财富外流也是实务中较为突出的问题。目前，国内存在此种现象，部分富豪意图移民国外，但是个人资产转移到海外的行为是需要国家规范的，我国出台了《中华人民共和国外汇管理条例》《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》等法律法规，限制个人资产的任意移转。为逃避监管，富豪的做法通常是把自己的钱配置在不同地区，以往是通过地下钱庄，现在有了虚拟数字货币，让财富转移变得更加简单，所带来的财富外流问题也日益严重。

（四）作为犯罪工具被不法人员使用

当前，任何和钱沾边的犯罪，基本上都涉及虚拟数字货币。如传销，网赌，电诈，洗钱等犯罪，都利用了虚拟货币的匿名性、隐秘性、全球流通性进行支付结算。甚至一些传统犯罪都与虚拟数字货币强关联，但这里笔者想强调一点，虚拟数字货币本身没有犯罪的天然属性，只是被犯罪分子利用了。

当然，对虚拟数字货币持否定性评价还有很多原因，限于篇幅和笔者的理解有限，不再一一例举，总结成一句话就是，我们担心不该出去的钱出去了，不该进来的钱进来了。

三、超强监管之下，有些问题反而无法得到解决

（一）虚拟数字货币很难从根本上消灭

在国家发改委网站上刊登的一篇文章中指出，因为“虚拟货币”的去中心化和可离线交易的特点，从技术和监管角度难以做到让其在国内完全消失。目前法律政策也没有禁止个人持有虚拟数字货币，即便将来出台了更严格的限制性措施，对于政策出台前的存量虚拟数字货币，基于一直以来“商品”属性的承诺，我们也应当予以保护。

（二）打击刑事犯罪中数额认定、资产处置存在障碍

虚拟数字货币涉刑领域是笔者较为熟悉的领域，所以放到前面来说。对于以虚拟数字货币为媒介传销的，非吸的，诈骗的，以及盗币的，骗币的，抢币的，由于国家不认可虚拟数字货币的财产价值，导致犯罪数额认定上一直颇受非议。会产生司法机关一边否定虚拟货币的财产价值，用数据类犯罪追诉涉案嫌疑人，一边又在计算犯罪数额时利用虚拟货币在市场上的兑换利率进行案件定性的逻辑矛盾。同时，司法机关收缴的虚拟数字货币如何处置也成了难题，虚拟数字货币客观上就是可与法币兑换的货币，即便按照最新的、较为合规的处置方式，委托代理人境外处置结汇回国，可毕竟委托人在境内，从某种意义上来讲也是存在瑕疵的，此外，交由社会机构处置虚拟数字货币，难免授人以柄，甚至滋生新的犯罪。

（三）无法实现民商事案件的公平正义

公平正义除了法律上的，还有情理上的，民意上的，判决要符合社会大众的朴素价值观，而不仅仅是法条的僵硬适用。现在的涉币案件民商事判决，法院认定是较为简单的，一概认定合同无效。但真的公平吗？当事人借了比特币，明明那就是钱啊，但是法院不支持。拿虚拟币买矿机出了纠纷，法院也不支持。既然打官司，总是有一个人觉得委屈的，法院的判决，应当在法律范围内让委屈的人得到支持，让占便宜的人无便宜可占，否则给人的感觉就像陈院长的那句“法律条文的解释权在我”。以笔者观察，之所以出现这样的情况，一是法院在解读政法文件上不够客观，二是虚拟数字货币无法定价，导致判决支持成了变相认可比特币的货币属性，而且判决完的案件无法有效执行，根源还是在于虚拟数字货币无法定价。

（四）otc的交易模式导致资金路径完全脱离掌控

无论是通过交易所平台交易，还是通过场外个人对个人的交易，都是属于泛otc的交易模式，目前我国存在的也只有这一种模式。这种模式的弊端是，从银行系统来看，只能看到资金流向，无法辨别资金往来事由，而虚拟数字货币的流向我们完全不掌握，即便是通过主流交易平台调取KYC信息，结合区块链数据的分析，我们也只能部分掌握虚拟数字货币的交易情况，不能形成全方位监控，无法实现有效治理。

（五）国内财产的流出和流入问题并没有得到控制

虚拟数字货币的大量使用导致财富流出和流入难以监管一直是其被国家严格规制的重要原因。但在笔者看来，需要解决的是如何建立一套高效、简明、合理的规范监管财富流通问题，而非一味禁止虚拟数字货币。一是想要出去的钱，即便没有虚拟数字货币，也一样会变着花样的外流，虽然笔者坚信这些资金外流的人一定会后悔。二是相比较流入，我们更担心的是流出，而现有状况下我们没能很好解决资金流出的问题。三是涉及上游犯罪的钱，洗钱是必然的，在没有虚拟数字货币的时代，洗钱方式也是多种多样，甚至乐高都能被用来洗钱，起码来说，虚拟数字货币还有公开的区块链记录可以查询。

四、堵不如疏，加强监管和治理能力具有重要的现实意义

（1）通过cbtc联盟链的资金路径，结合银行系统，更加精准的掌握虚拟数字货币的资金流向。

（2）打开比特币与人民币的兑换途径，符合国际形势，满足国内合法持币人的期待。

（3）有助于司法机关办理刑事案件和民商事案件，收缴的虚拟数字货币可以到国有银行变现。同时，犯罪资金是不敢到国有银行来兑换的，可以以法律的方式明确传统的OTC市场属于非法行为，这样司法机关在认定犯罪过程中依据更加清晰，也更有利于发现和打击犯罪。

（4）收取传统证券市场可以收取的一切费用，甚至还可以收取个人所得税，此举也可增加国库收入。

（5）增加外汇储备。这里要解释一下，我们同漂亮国打金融战，靠的是外汇储备，靠的是离岸外币，而我们增加离岸外币的方式是受到一定局限的。如果上述措施可行，实质上等于我们把国内的虚拟数字货币拿到境外市场变现为离岸外币，增加了外汇储备，而国内兑换出去的钱在国内经济体循环，从而实现了我们用空气换真金白银的外汇。

（6）国内那些想外流的资金，无论怎么监管，它还是想跑的，一味的严加管控，只会让地下钱庄赚钱，那么合理的解决措施就是，想要将资金转移到国外的人可以拿着钱来找国内银行去兑换cbtc，后续拿着cbtc到境外，银行负责把cbtc兑换成比特币，持币人可以拿着比特币在国外去兑换外币，这样持币人也合规了，不用四处寻找非法途径了。从国家的角度讲，最起码不是净流出，因为交付给客户的比特币可以是国内用户兑换cbtc且已兑换人民币的比特币，也可以是我们在境外购买的比特币，在这个过程中还可以赚取手续费。

（7）避免国外用空气换我们真金白银。以上文提到的跨境贸易为例，你肯定是不敢拿到我银行来兑换cbtc的，而我又明确告诉你了任何场外交易都是违法，试问哪个商户愿意为了那点结汇的费用去犯罪呢？

五、解决路径与现行法律法规和政策文件并不相悖，具有可行性

（一）虚拟数字货币属于“虚拟商品”的定义从未改变

2013年，中国人民银行等部门《关于防范比特币风险的通知》中，第一次对比特币等虚拟数字货币的属性进行了定义，即“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”此后，关于比特币属于“虚拟商品”的定性从未改变，即便号称史上最严的“924”通知，也没有否定“虚拟商品”这一属性认定。

直至2021年05月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》仍特别指出，“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”因此，从上层建筑角度来讲，虚拟货币是商品这一概念，毋庸置疑，因此很多基层司法机关在处理刑事案件和民商事案件中，认为虚拟数字货币是违禁品，缺乏法律依据。在我国的各项政策和文件中，从没有对明确定义为违禁品的物品称呼为商品，例如枪支、毒品等，这也变相说明了我国现行政策文件并没有将虚拟货币定义为违禁品。

（二）既然是商品，就应当赋予其财产属性

商品在人教版必修一政治书中的定义是用于交换的劳动产品。商品的基本属性是价值和使用价值。价值是商品的本质属性，使用价值是商品的自然属性。恩格斯表示，商品“首先是私人产品。但是，只有这些私人产品不是为自己消费，而是为他人的消费，即为社会的消费而生产时，它们才成为商品；它们通过交换进入社会的消费”。

商品是可以用来与别人交换的财产，换句话说，商品是具有所有权并可以用来和别人交换的财富。因此，和所有财产一样商品也具有两种价值属性，即商品本身相对于人的需求的财富价值以及相对于人们获得它而付出代价的财产价值。

即便从人们最朴素的意识和概念出发也可知晓，既然是商品，就应当富有价值，既然是商品，就应当允许被交易和交换。法律政策的作用是指引人们的生活，让人们对生活有预期性。如果在没有任何新的法律政策出台的情况下，从性质上否定虚拟货币的财产属性，会使得人们对商品这一定义出现认识错误。

（三）不是“货币”并不等同于不具有财产属性

许多否认虚拟数字货币具有财产属性的观点认为，因为虚拟数字货币被国家监管政策认定不属于货币，因此其不能被认定为刑法意义上的财物。笔者梳理了现行文件中关于虚拟数字货币不是“货币”的全部表述：

1.《关于防范比特币风险的通知》：虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币……不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

2.《防范代币发行融资风险的公告》（94公告）：代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。

3.《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（924通知）：虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

通过上述表述，我们不难得出两个结论：一是所有的政策文件只是否定了虚拟数字货币是“货币”，没有否定虚拟数字货币的财产属性。二是所有的政策文件只是禁止了虚拟数字货币作为“货币”在市场上流通，没有禁止虚拟数字货币作为“商品”在市场上流通。笔者举例阐明二者差别，如果笔者持虚拟数字货币去购买房子、车子、香烟、饮料，这个过程中虚拟数字货币充当的是“货币”的角色，应当被予以禁止。但虚拟数字货币作为一种商品，如果将持有的虚拟数字货币出售，或是用“货币”购买虚拟数字货币，本质上是“货币”与“商品”的兑换，在上述场景当中，虚拟数字货币并非充当“货币”角色，不应当被禁止。

（四）上位法依据

《中华人民共和国民法典》总则第127条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。需要注意的是，民法典明确的是“法律”，而非部门规章和政策性文件，如前所述，目前没有任何政策性文件否定虚拟数字货币是一种商品，因此，如若通过立法或是出台文件认可虚拟数字货币的财产属性，与现有政策文件并不相悖。

六．结论

比特币接连突破前高，预示着以比特币为代表的虚拟数字货币正对世界金融格局产生深刻的影响。因此，对于虚拟数字货币对传统金融监管体系带来的挑战，不能仅用“一刀切”的禁止政策去回避问题，而是应该在分析虚拟数字货币特性的基础上，对现有监管体系进行优化，从而让国家在竞争激烈的世界金融体系中占领先机。笔者结合自身对虚拟数字货币领域的知识储备和政策解读，明确了虚拟货币的财产属性和现有监管体系的不足，并在法律法规的框架下提出了解决上述不足的监管方案。该方案可能尚不周全，特地撰文供广大读者探讨指正，希望以个人微小的力量推动虚拟数字货币领域监管立法的完善。

作者简介

刘   扬

2022年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强

2024年年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师

北京德恒律师事务全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十五年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。

北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，聚焦规模较大、有一定理据的交易所、项目方、白帽子获利、套利攻击、otc交易、第三方技术公司、币圈公司高管职务侵占、非法集资、组织领导传销、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护和法律风险防范，涉币民商事仲裁，web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。