徐国栋：从研究《民法典》中的净手规定开始
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【副标题】运用罗马法和比较法材料建构我国的净手原则
【作者】徐国栋，厦门大学南强重点岗位教授。
【来源】《中国政法大学学报》2022年第3期热点聚焦 |《民法典》颁布两周年专题。因篇幅限制，原文有删节，引用请参见原文。
【关键词】净手原则 诚信原则 丑陋的原因 自污求废 知假买假
一、我国《民法典》关于净手原则的规定
所谓净手（Clean hand）原则，是令有明显不当行为者丧失对其行为的救济请求权的规则。我国学界对于这一原则的研究基本处于空白状态。但我国《民法典》仍自发地规定了至少6个体现这一原则的条文。
其一，第527条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务……。本条为关于不安抗辩权的规定，也包括净手原则的法理。依此条，一方当事人发现相对人有转移财产、抽逃资金，影响其债权的安全的，可以中止履行以避免损失。反过来讲，如果此等当事人欲诉追“不安”人中止履行，他得不到诉权，因为他的手不“干净”。
其二，第591条第1款：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。按此款，一方违约造成他方损失，他方听任之，如果他就扩大的损失要求赔偿，他得不到诉权，因为他的手不“干净”。
其三，第618条：当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。按此条，通常情况下出卖人可援引他与买受人达成的减轻或免除瑕疵担保的协议，但如果他故意或视为故意地对买受人隐瞒瑕疵，他就无权援引这一协议了，因为他的手不“干净”。
其四，第664条第1款：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。按此款，赠与履行后，受赠人对赠与人有严重的侵害行为（致死致残）的，赠与人的继承人或法定代理人可撤销已实施之赠与。此时，若受赠人欲起诉此等撤销不当，他得不到诉权，因为他的手不“干净”。
其五，第680条：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。依此条，高利贷者若就一年期贷款市场报价利率四倍以上的利率的那一部分借款本息诉请履行，他得不到诉权（徐国栋按：最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的解释第29条的用语是“不予支持”），因为他的手不“干净”。
其六，第1125条：1、继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（1）故意杀害被继承人；（2）为争夺遗产而杀害其他继承人；（3）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；（4）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；（5）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。2、继承人有前款第3项至第5项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。3、受遗赠人有本条第1款规定行为的，丧失受遗赠权。此条为关于继承人和受遗赠人“不配”的规定，也包含净手原则法理。按此条，遗产承受人（含继承人和受遗赠人）如果对被继承人（甚至对其他继承人）有严重不利行为，则剥夺其继承权，若这些承受人欲诉追遗产，他们得不到诉权，因为他们的手不“干净”。富有意味的是，此条第2款允许手污人“洗手”，他们通过自己的悔改行为取得了被继承人明示或默示的谅解的，可重获继承权。如果在其实现中遇到障碍，则可像手净之人一样诉求之。
以上为具体规定，第7条为抽象规定。其辞曰：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。此条确立的诚信原则十分抽象，没有以子原则将其具体化。在这方面，2016年问世的加藤雅信的《日本民法典修正案：第一编：总则》第3条做得更好，其辞曰：遵守诚信原则，不得有如下行为：1、违反自身的先前行为，主张背信弃义；2、有明显不当行为者请求对其行为进行法律上的救济。此条第1款规定的就是禁反言原则，第2款规定的是净手原则。两者都被设定为诚信原则的子原则，从而把诚信原则具体化了。
我在别的文章中已论述禁反言原则，本文旨在论述净手原则。研究该原则很重要，理由有二。其一，最高人民法院屡屡遇到手不干净的人援引此等不净牟利案件，感到不对劲，但不能提出净手原则的简洁理由，而是讲当事人自我举报，此事表现出我国最高审判机关对该原则的不知。其二，《民法典》第580条允许违约方解除合同，从而打破合同僵局。此条引起学界纷议，这实际上是一个净手原则的例外问题，因为违约方的手不干净，他可取得解除权的救济吗？是问题的焦点，但参加讨论者少有援引这一原则说理的，这也表明我国学界对此原则陌生。由于这两点理由，我国需要深入研究净手原则，从而把这一存在于我国立法实践中的原则理论化。
这是一个起源于罗马法的原则，让我从罗马法讲起。
二、净手原则的罗马法起源
（一）净手原则的拉丁文表述的来历
净手原则的拉丁文表述是Nemo auditur propriam turpitudinem allegans，直译是“不听任何援引自己的不法行为者之申辩”，它采取法官的角度，要求他对于援引自己的不法行为主张权利的人，不授予诉权。这一法谚最早由葡萄牙法学家佩德罗·巴尔博萨（Pedro Barbosa, 1530-1606）在其《法学共同地方宝典》（Thesaurus locurum Communium Jurisprudentiæ）一书中提出。然而，该表述不见于优士丁尼法典编纂成果，但此等成果中有许多类似的表示。它们基本可被归纳为侵权法型、合同法型和继承法型三类。以下分述。
（二）侵权法型法言
乌尔比安在其《告示评注》第21卷（被收录于D.50, 17, 134, pr.-1）中说：pr.从债务人无所取得的债权人并未受诈欺，在债务人减少其财产时他才如此。1、任何人不得依据其不法行为改善其地位（Nemo ex suo delicto meliorem suam condicionem facere potest）。这个法言头段的意思是，诈害债权人的债务人行为必须是积极的，例如像《民法典》第527条规定的债务人方面的转移财产、抽逃资金行为，相反的情形如债务人经营失败、未赚到钱，相对于其债权人属于消极行为。第一段是对头段说明的展开，其中的“不法行为”意指债务人故意减少自己财产的行为，它构成裁判官法上的私犯（praetor delicts），即诈欺，此等私犯改善了债务人的地位，却侵犯了债权人的利益，乌尔比安提出“任何人不得依据其不法行为改善其地位”原则禁止，具体的措施是赋予债权人撤销诈害行为之诉。如果债务人欲提起反诉，他得不到诉权，因为他的手不干净。
此外，乌尔比安还在其《萨宾评注》第29卷（被收录于D.47, 2, 12, 1）中说：不把盗窃之诉授予恶信占有人，因为物不被盗走不是其利益之所在，尽管物的风险由他承担。但任何人不得依据其不体面行为获得诉权（sed nemo de improbitate sua consequitur actionem），因此，只授予诚信占有人，不授予恶信占有人盗窃之诉。此语中，明知物是他人的仍占有之的人遭逢标的物被盗时，不被授予对抗盗贼的诉权。他占有的物被盗，属于黑吃黑，风险由他承担。乌尔比安还提炼出理由：任何人不得依据其不体面行为获得诉权。此语也采取法官的角度，要求他对于行恶者不授予诉权。而且，此语中的Improbitas与Turpitudo是同义词。所以，日本学者吉原达也把sed nemo de improbitate sua consequitur actionem一语当作“任何人不得依据其不法行为改善其地位”之原则的子原则。
乌尔比安的两个法言，一个考虑的是对诈欺的打击，一个考虑的是对盗窃的打击，不涉及对合同内容是否符合道德的把关，构成侵权法类型。按照罗马法，诈欺属于裁判官法上的侵权行为，盗窃属于市民法上的侵权行为。
（三）合同法型法言
原因理论是罗马法的原创。罗马人打造这个概念的最初目的是限制违反法律——尤其是其中的颁布于公元前204年的《关于馈赠与礼品的琴求斯法》（Lex Cincia de donis et muneri- bus）——的慷慨行为，后来，人们逐渐在赠与合同中考虑赠与的原因，以免赠与人一时冲动浪掷自己的钱财，但原因尚未成为此等合同的一个要素。所以，基于不法原因的合同在市民法上是有效的，但债务人可以依据一般的诈欺抗辩拒绝履行。如果已履行，则可运用请求返还之诉索回已为的给付。在关于请求返还之诉的优士丁尼《学说汇纂》第12卷中，其第五章关于“丑陋原因或不正当原因引起的请求返还之诉”（De condictio ob turpem et iniustum causam），包含18个法言，讲的是丑陋的原因对给付效力的影响。丑陋的原因的典型例子是通奸和私通它们被认为违反了市民道德的行为。保罗在其《萨宾评注》第10卷中把丑陋的原因分为给付方和受给付方都有的和只有一方有的（D.12, 5, 1pr.）。如果是双方都有的，例如向法官行贿，给付的物不可索回（D.12, 5, 3）。申言之，当事人向法官行贿求胜诉，结果还是败诉，遂向法官讨回贿金，不会获得诉权。如果丑陋的原因仅属于受领方，给付方可以索回（D.12, 5, 1, 2）。用本文的术语解释，因为他的手是干净的。反之，如果丑陋的原因属于给付人，不得索回已为之给付，例如，某人通奸被抓，为了避免被告，给了一笔钱，此款不得索回（D.12, 5, 4pr.）。理由是他的手不干净。
由上可见，合同法型的净手原则法言的理路是，给付行为是有原因的，如果原因丑陋或曰不道德，会导致给付的标的物不可返还，由此达成对丑陋行为实施者的惩罚，也达成对法律行为合道德性的管控。这样的原因理论对拉丁法族国家的法律行为（或债的）理论影响很大。
（四）继承法型法言
莫特斯丁在其《意见集》第17卷（被收录于D.49, 14, 9）中说：路求斯·蒂丘斯指定其妹妹为其四分之一遗产的继承人，指定其妻子梅维娅和岳父为其余遗产的继承人。他的遗嘱因为其遗腹子在他死后不久也死亡而无效，现在，全部遗产都要由此等遗腹子的母亲取得。遗嘱人的妹妹遂控告梅维娅毒死了路求斯·蒂丘斯，但因不能举证败诉。“妹妹”上诉，此时其被告已死亡，但上诉状已提交。问：被告死后，是否仍要就遗产的取得问题听审？莫特斯丁回答：对犯罪的控告因被告的死亡取消，但针对被告被证明为因犯罪取得的财产的民事诉权并不消灭。这个法言涉及的案件曲折，要点却很简单，遗嘱人的妻子梅维娅本来和蒂丘斯的妹妹和自己的父亲一起分享蒂丘斯的遗产，但蒂丘斯死后，梅维娅生下一个遗腹子，该子很快死亡，梅维娅由此成为蒂丘斯的全部遗产的继承人。此时蒂丘斯的妹妹控告他毒死了自己的哥哥，梅维娅在诉讼中死亡。对她的刑事指控因死亡终止，但追回遗产的民事诉权依然维持，换言之，遗嘱人的妹妹仍可得到遗产。为何遗产不能归梅维娅继承，在她死后转给其亲属，例如其父亲？因为梅维娅的手上带血，她不能取得蒂丘斯的遗产。所以，这个法言也体现了净手原则。
三、净手原则的中世纪发展
到了中世纪，阿佐（Azo Porcius，兴盛于1150—1230年）在其《优士丁尼<法典>12卷中的法律规则逐个评注》中发展了罗马人留下的净手规则。语境是对《法典》第2卷中规定的和解问题皇帝立法的规则提炼。其辞曰：任何人都不得从其诈欺或不法行为中得利（Nemo enim ex suo dolo vel delicto lucratur）。阿佐承认，这条法律中的ex suo delicto词素来自上文分析过的出自乌尔比安的D.50, 17, 134, 1。接下来他举例说明：和解达成后，如果实施了解放的人说，他所为之解放是为了诈欺债权人，则不许他如此主张，也不许撤销解放，因为不许任何人主张自己的丑行（turpitudo）。阿佐此论的基础是C.2, 4, 16（戴克里先和马克西米安于293年发布），其中禁止再提以合法的和解结案的争讼。阿佐说到的人已完成此等和解，此时他发现和解结果对他不利，遂“自我举报”，说他曾为了减少自己财产损害债权人债权的安全性解放一些奴隶。此事违法，动摇了和解的基础，遂要求撤销和解。如果真的完成此等撤销，则和解的终局性无存，被解放者的信赖利益也将被破坏，阿佐遂以任何人都不得从其诈欺或不法行为中得利的规则否定他的要求。阿佐在这里的论述已脱离给付原因的语境，进入无效法律行为的瑕疵行为人的自我行为撤销请求权的语境。强调了不能让坏人利用自己的劣行得利的道德立场，并忽略可能真的有的丑行的矫正而选择保障信赖利益和和解的终局性。在其论述中，除了采用Nemo enim ex suo dolo vel delicto lucratur的表述外，还采用了turpitudinem suam allegare（“主张自己的丑行”）的表述，整个论述采用法官听审的角度，所以，auditur（“听取”）的词素在不言中，由此可以说，从整体上看，阿佐在上述论述中已经讲了Nemo auditur propriam turpitudinem allegans原则包含的意思。
阿佐在其另一著作中提出了turpitudem suam nemo debet allegare（“任何人不应主张自己的丑行”）的更接近Nemo auditur propriam turpitudinem allegans的表述，在共同诈欺、共同故意、与有过失的语境中使用。
在阿佐之后，布尔加鲁斯（Bulgarus, 1085-1166）拓展阿佐提出的原则为：任何人不得基于自己的不法行为撤销和解和其他简约，仅仅因为他说自己做了坏事或实施了诈欺，道理是无人会保护其诈欺（Nemo ex suo delicto transactionem vel aliam pactionem rescindere potest ob id, quod dicat se maligantum vel dolo versatum, quia nulli suus dolus patrocinatur）。此语把阿佐提出的原则的适用范围扩展到所有的合同（“其他简约”），这一扩展的意义不小，因为我们知道，和解只适用于权利义务关系不清晰的情形，具有和稀泥的性质，阿佐不许以诉诸自己的不法行为的方式推翻和解，多少有避免已经裹住的烂麻散开的意思。布尔加鲁斯把阿佐归纳的净手规则适用于一切合同，意味着不是为了防止烂麻散开，而是单纯为了确定请求权的合道德性，这就把问题提升到了一个新境界。并且强调，如果支持了有劣行者的自我举报撤销合同，等于是保护了其诈欺，由此给法官课加了兼理道德的义务。
在布尔加鲁斯之后，巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis, 1327-1400）对这一原则进行了更细致的研究。他把丑行界定为任何违反善良风俗的行为，并以罗马法的材料为依据把丑行大别为万民法上的和出于非行（Maleficium）的。前者与本文无关，放过不论，后者又细分为四种类型。其一，允诺上的丑行，例如我允诺去杀人，这当然无效。其二，原因上的丑行，例如，我允诺给你某物让你去杀人；其三，收受人方面的丑行，例如我允诺给收受人某物让他不要做坏事，但他还是做了；其四，第三人的丑行，例如，例如第三人通过胁迫干预法律行为。巴尔杜斯认为丑行可以涤清，例如，赠与人的宽恕之语可以涤清受赠人的丑行。但赠与人通常不得求诸自己的丑行。他说：赠与人把一物赠与并交付给相对人后，不得再将同一物赠与另一人。如果以自己的诈欺为由撤销此等赠与，不许之，因为有“不听任何援引自己的不法行为者之申辩”之原则。
在巴尔杜斯之后，法国法学家雅克·古雅斯（Jacques Cujas, 1522-1590）在其《规则提炼》（Recitationes solemnes）一书中梳理了自古以来的法学家对净手规则的论述，将之定为第134号法律。首先评注了前引乌尔比安的法言：从债务人无所取得的债权人并未受诈欺，在债务人减少其财产时他才如此。古雅斯对它的议论与我上文做出的议论差不多。然后加上乌尔比安的另一法言：“任何人不得依据其不法行为改善其地位”。最后，加上布尔加鲁斯的发挥：任何人不得基于自己的不法行为撤销和解和其他简约，仅仅因为他说自己做了坏事或实施了诈欺，道理是无人会保护其诈欺。由此，古雅斯完成了净手古今有关规则的集成。
基于以上学术积累，如前所述，佩德罗·巴尔博萨在其《法学共同地方宝典》一书中提出了“不听任何援引自己的不法行为者之申辩”的原则。书名中“共同的地方”的表述说明，这一原则已得到普遍接受。
四、英美法发展
大陆法用一个句子表述净手原则，英美法用一个词组“净手”做了同样的事，吸引我在本文标题中采用这个外法系的表述。
学界公认，最早把净手原则引入英国法的是律师理查德·弗朗西斯（Richard Francis），他于1728年出版了《衡平法谚集》，其中用一个比净手更繁复的表述呈现这一原则：实施了不公平行为者不会得到衡平（He or she that hath committed iniquity shall not have equity），尽管表达有变化，但净手原则的意思尽在其中：欲得到衡平法救济的人手须干净。它跟阿佐的表述“任何人都不得从其诈欺或不法行为中得利”差不多，所以，纽曼（Ralph Abraham Newman）把弗朗西斯的表述根源追溯到优士丁尼罗马法。是有道理的。
弗朗西斯的表述离“净手”还有距离，这个距离是由劳埃德·肯扬（Lloyd Kenyon, 1732-1802）爵士消除的，他在1789年在Petrie v. Hannay一案中说：到法院寻求救济的人，自己的手要干净（Those who come into a court of justice to seek redress, must come with clean hand）。这样的表述简化后就成为净手原则。肯扬是著名的曼斯菲尔德法官的继任者，远远不如其前任有名，在威廉·塞尔·霍尔斯沃思的《英国法的塑造者》一书中只被提到一次，作者不把他当作英国法的塑造者。更有人把他说成一个老土，说他14岁以后只看过一些英文书，未看过任何外文书。所以不像其他衡平法院的法官一样精通罗马法和拉丁语。但他对于法律发展的贡献还是可感的，“净手”的简练表达即为一例，非老土不能为，否则就用啰嗦得多的拉丁文表达了。另一例是他对精神病人不担刑责规则的确立。
净手规则在英国法乃至美国法中确立后，运用很广泛，甚至到了刑事诉讼法，例如毒树之果规则。这是一个证据排除规则，意思是，以非法手段采集的证据，尽管合乎事实，在诉讼中亦不得采用。站在法官的角度看这一规则，得出这样的场景：警察或检察官利用非法收集的证据证明犯罪事实时，因为他们的手不“干净”，所以，他们的举证不被采信。
特别要指出的是，美国法还注重适用净手原则的构成要件问题。学者总结法院的实践，概括出如下适用要件。其一，导致手不净的行为必须是故意的，换言之，过失的主观状态并不导致手不净。其二，导致手不净的行为与现在被法院拒绝保护的主张间应有关联性，换言之，如果前者与后者并无关联，原告尽管声名狼藉，也不得对他适用净手原则。其三，导致手不净的行为必须达到严重程度，换言之，轻微的不道德行为并不导致手不净。这一适用净手原则的要件体系建基于美国各级法院的实践，值得我国法院借鉴。
五、现代民法典的规定
（一）序说
净手原则基于法律是最低限度的道德的属性，所以，无论是基于自发还是自为，各国民法典的制定者都会制定一些具有该原则属性的规定。例如我国《民法典》的制定者，就自发地至少规定了六个具有该原则属性的条文。但西方国家许多具有悠久的罗马法传统，其民法典规定净手条文，往往基于自为。篇幅有限，本文考察13部民法典或草案或跨国法文件的这一方面，并把它们类型化。最后提到一个跨国软法这方面的规定。
在开始本节的论述前，我要说明本节不专门论述两个可以净手原则说明的制度的理由。其一，基于继承人的不配排除其继承权的制度；其二，赌博的输家不得请求返还其自愿支付的赌资的制度。理由一，不配制度基于基本的人伦，各国民法典都有规定，彼此大同小异，一一考察过来工作量太大。理由二，不配制度和不许讨回已支付的赌资制度在净手原则的发展史上处于同路人的地位，未参与该原则的理论发展，可以适用该原则的法理而已。
（二）侵权法模式的规定
所谓侵权法模式，是在反诈欺的维度内考虑净手问题的模式，把该原则具体化为不让实施诈欺者从其诈欺中得利的要求。这一模式不同于在合同法的维度内考虑净手问题的模式，不考虑原因问题，阿佐等中世纪学者对之阐发较多，把它浓缩为“任何人都不得从其诈欺或不法行为中得利”的法谚，由于命题的辐射面大，其适用范围包括整个民法，由此它自然而然地在一些新近民法典或草案中取得基本原则的地位。
我找到的最早的体现侵权法模式的立法例是1872年的《加利福尼民法典》，其第3517条规定：任何人不得从其错误中获得好处。应认为此条是阿佐的“任何人都不得从其诈欺或不法行为中得利”法谚的翻版。
第二个采用侵权法模式的是2012年《捷克民法典》，其第6条第2款规定：无人可从其不公正行为和非法行为中受益。而且，无人可从他引起或控制的不法情势中受益。该款的新意在于其第二句，考虑了间接造就了不法情势的人不得从此等情势中获益问题，可能考虑的是法人作为丑行人问题，是对罗马法留下来的问题的拓展。
第三个采用侵权法模式的是2013年的《匈牙利民法典》，其第1:4条第2-3款规定：2、当事人不得以他实施的不法行为支持其请求权。3、实施了不法行为者也可援引其相对人的不法行为。第2款是对阿佐法谚的别样表达，第3款从文义来看，是对罗马法规则的反叛，讲的是在双方都有不法行为的情形，每方都可从对方的不法行为中得利，而罗马法的规则相反，是双方都不能得到返还，有关的标的物归国库或慈善机构。但查匈牙利人对该款的评注，得知此款适用于刑事诉讼。如此不构成对罗马法规则的背叛。
第四个采用侵权法模式的是加藤雅信的《日本民法典修正案：第一编：总则》第3条第2款：有明显不当行为者不得请求对其行为进行法律上的救济。对它的分析已见前述，此处不重复。
显然可见，越新近的民法典或草案，越倾向于采用侵权法模式规定净手原则。
（三）合同法模式的规定
所谓合同法模式，即考虑基于丑陋原因所为的给付可否返还的模式，分是双方都有丑陋原因还是只有一方有做不同裁断。
最符合合同法模式的是1916年的《巴拿马民法典》。其第1157条规定：1、如果丑陋原因造就的行为不构成侵权行为或过犯，将遵守以下规则：（1）当过错在缔约双方时，双方均不得索回他们根据合同所为的给付，也不能要求对方按其承诺进行履行；（2）当过错在缔约一方时，他不得索回他根据合同所为的给付，也不能要求对方按其承诺进行履行。2、无关丑陋原因的他方，可以索回他已为的给付，但无义务履行他所承诺的债务。该条直接采用了丑陋的原因（causa torpe）的罗马法术语。其第1款区分双方都有丑陋原因（采用“过错”的表述）和只有一方有丑陋原因。在前种情形，合同无效，但不发生恢复原状，以此作为惩罚。在后种情形，合同也无效，但无丑陋原因的一方可索回自己已为的给付。显然可见，该条只考虑双务合同中的净手原则，范围较窄。
也比较符合合同法模式的是1889年的《西班牙民法典》。其第1305条规定：1、由于合同标的非法而导致合同无效，行为已构成重罪或轻罪的，合同缔结双方均丧失诉权，且都应被起诉。此外，对作为合同标的物的财产或价金的处理，适用刑法典中关于用于实施重罪或轻罪的财物或工具的规定。2、本规定在缔约双方仅有一方犯有重罪或轻罪的情形下也适用，但是无罪的一方有权提起诉讼要求赔偿其已给予的支付，且不必履行合同设立时的承诺。此条与《巴拿马民法典》第1157条差不多，不过考虑的合同无效原因不是过错，而是犯罪，新意在于考虑了对无效合同标的物的没收处理。接下来的第1306条则考虑当事人过错对合同效力的影响。其辞曰：如果原因是缔约方的过失，而非重罪或轻罪，适用如下规则：1、缔约双方都有过失的，则任一方都不可收回已经按合同进行的支付，也不得要求对方继续履行合同其他的部分。2、缔约一方有过失的，则过失方不得收回已经进行的支付，也不得要求对方继续按约履行。无丑陋原因的一方则有权要求收回已经进行的支付，且不必继续履行合同。如前所述，此条中的“过错”的西班牙语原文是“丑陋的原因”。
第三符合合同法模式的是1810年《奥地利普通民法典》，其第1174条规定：1、某人为了促使他人实施不可能的或不法的行为而故意给予的财产不得再请求返还。在多大程度上国库有权没收该财产，由政治性法律予以规定。但为了阻止不法行为而给予意欲实施该行为的人的财产，可以请求返还。2、为了被禁止的赌博而提供的借款，不能请求返还。本条规定不法原因给付不得索回，由国库取得之。考虑了例如为阻止杀人给意欲杀人者一笔钱的情形。如果相对人还是杀了人，则这笔“阻止金”可以索回。此条还特别提到赌徒借钱去赌的，贷款人不能讨回欠款。
下面的立法例就对合同法模式去其皮肉，存其精神了。
1、1804年的《法国民法典》。其第1133条规定：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法的原因。第1131条规定：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。这两条还是围绕原因概念做文章考虑债的效力问题，未直接规定这种债的标的物的返还。
2、1896年的《德国民法典》。其第817条（条名“违反法律或善良风俗”）规定：如果给付的目的是让收受人因受领给付而违反法律规定的禁令或善良风俗，收受人负有返还义务。给付人对于此种违反法律规定的禁令或善良风俗的行为同样负有责任的，不得请求返还，但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得请求返还。此条补上了《法国民法典》未规定原因丑陋导致的法律行为无效后标的物返还问题的短板，区分了应返还和不应返还的不同情形。
3、《跨国法原则》。其第9.6条规定：在明知履行违法的情况下，不存在返还。本条未明说是双方还是单方违法，应理解为两种情况下履行标的物都不必返还。
下面的立法例在合同法模式的基础上进化为法律行为模式，并保留合同法模式的规定，用来解决因原因丑陋而无效的法律行为标的物的返还问题。
1、1898年的《日本民法典》。其第90条规定：以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。第708条规定：因不法原因给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。
2、2002年的《巴西新民法典》。其第150条规定：如双方当事人都存在诈欺，任何一方都不能主张此等诈欺从而撤销法律行为，也不能请求损害赔偿。其第883条规定：1、为了非法、不道德的或法律禁止的目的给予某物的人无权索回之。2、在本条规定的情形，上述已为的给付应转交法官选择的当地慈善机构。本条的新意在于增加了当地慈善机构作为非法交易标的物的收受人。
3、2014年的《阿根廷国民民商法典》。其第387条（条名“绝对无效：后果”）规定：如果在判决时明显，即使没有当事人的请求，法官也可以宣布绝对无效。检察院和任何利害关系人都可以提出主张，但援引自己的丑行来获得利益的一方除外。不能通过确认行为或时效来涤除此等丑行。此条阻止企图援引自己丑行谋求法律行为无效的当事人这么做，特别针对下文将研究的自污求废案件。并且严厉对待“丑行”，对方确认此等丑行的，亦无效。时效完成也不能涤清丑行。
同一法典的第1799条又采用合同法模式：其第3款规定：在第1796条第4款规定的情形，无丑陋行为的一方有权获得返还；如果双方都有丑陋行为，则债权按无人继承的遗产处理。新意在于讲到了双方都有丑陋行为因而都不能索回标的物时此等标的物归国家——这是无人继承的遗产的归属（第2648条）。
六、净手原则适用于我国两类疑难案件
（一）净手原则作为处理自污求废案件的依据
本文研究净手原则的目的十分功利：为最高人民法院处理这方面的案件提供较好、较符合国际规范的理由，同时更新我国学界在考究这方面案例时的论证理由。对于下文将研究的自污求废型案件，我国学者要么运用权利不得滥用原则处理，要么运用修宪诚信理论处理，尽管处理结果都正确，但论证理论不如净手原则干净明快。
自污求废是中国古代的一种政治行为，例如，汉代的萧何为了证明自己无反心，就大肆敛财，让自己有一个贪财佬的负面形象，毁掉自己过去的能吏形象，以此获得让汉高祖放心的利益。
自污求废在民法上，体现为有污行的一方当事人援引自己的污行图利。这些案例很多，篇幅有限，这里只分析一个这方面的著名案例。
2002年7月1日，上诉人李玉兰与被上诉人马海涛签订了房屋买卖协议，双方约定马海涛以45000元的价格将位于北京市通州区宋庄镇辛店村的正房五间、厢房三间及院落出售给李玉兰。当天李玉兰交清了房款，马海涛交付了房屋。后李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，新建了三间西厢房。交易完成后，目标土地升值，马海涛因而毁约。2006年12月，马海涛在北京市通州区人民法院起诉，要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，请求李玉兰腾退房屋。理由是该协议违反了1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，该《通知》明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
这是一个典型的双方都有“丑行”并完成给付的案例。李玉兰贪图农村房地产便宜，不顾《通知》的禁令买下目标房地产。马海涛可能一时手紧，为了得到活钱把目标房地产卖出。双方的手都不“干净”，如果允许马海涛起诉，则违反了“任何人不得依据其不法行为改善其地位”的原则，让他援引自己过去视而不见的合同无效理由滥用合同无效制度为自己牟利。至于这个无效合同的善后，按前引《西班牙民法典》第1306条第1款，属于缔约双方都有“丑行”的情形，应按任一方都不可收回已经按合同进行的支付，也不得要求对方继续履行合同其他的部分规则处理。也就是维持现状，冻结既有的法律关系。
但我国法律暂未确立净手原则，故不能指望我国法院做出如上处理。让我们看本案的两审法院是如何处理此案的。
一审法院于2007年7月做出判决：认定合同自始无效，李玉兰应腾退房屋，马海涛应返还买价外加添附部分价款共计93808元给李玉兰。李玉兰不服，上诉于北京市第二中级人民法院，要求确认买卖合同有效，撤销原判。二审法院考虑到马海涛作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李玉兰作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异所造成损失两方面因素予以确定。基于马海涛出售给李玉兰的房屋及添附部分的价值一审法院已判决折价补偿李玉兰，二审法院判决被告马海涛赔偿原告李玉兰损失185290元。
显然，一审法院未驳回马海涛的起诉，让一个手不干净的人获得诉权，并依其所愿判决合同无效，尽管判处马海涛付给李玉兰408080元添附部分价款，仍显得有所不美。二审法院意识到了原告的手不干净（明知标的物属于不流通物），但仍给予他诉讼的机会，不过让他承担合同无效的主要责任，并考虑到他这样做对被上诉人信赖利益的极大损害，尽管仍然判处合同无效，但要求马海涛赔偿李玉兰的房产涨价蒙受的损失，其处理更加公平。
两审判决都未提到马海涛违反了诚信原则——净手原则是其子原则——倒是报道这类案件的媒体文章发现了这类案件与诚信原则的关联，认为这类案件的原告“在一定程度上违背了诚实信用的原则”。
自污求废案件在我国多发，促使有关案发省的高级人民法院做出政策性的应对。例如，山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）即强调：“人民法院要充分适用诚实信用原则，以裁判手段制裁不守信用一方，保护诚实守信一方。对于以自己不履行合同的约定义务，违背诚信原则反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率支持。裁判结果不能让失信者在经济上占任何便宜”。这段话表达的就是净手原则的意思，“不能草率支持”的表述包含不给予诉权的意思。即使受案，也要求不让手不干净者（失信者）在经济上得利。
最高人民法院2019年的《九民会议纪要》第32条，在山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》的基础上进一步规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。此条把此类案件原告的行为上升到了违反诚信原则的高度，做出了不能让任何人从自己的不诚信行为中获利的一般性处理，非常正确，只可惜未把此类案件中的诚信原则具体化为净手原则。
综上所述，我国法院在审理自污求废案件中，不是不给手不干净者诉权，而是让其在诉讼中不能得到好处，也体现了“任何人不得依据其不法行为改善其地位”的理念，可称之为中国式净手原则式的处理，尽管未使用“净手”的表达。
（二）净手原则作为处理知假买假案件的依据？
自污求废是典型的可适用净手原则的案型，对知假买假案件适用这一原则，恐怕会引起不少争议，问题在于法律是否把买假看作不法行为。如果是，则可以适用净手原则，使买假的获利（猎取赏金）目的不能实现。如果否，则净手原则无适用空间。
大致可以说，除了在我国，其他国家都把买假看作不法行为。这样贸然地下全称判断，十分危险，但我有一个论据消减我的不安，那就是知假买假的立法和案例在我国以外，未尝闻也。1993年以来，知网上发表的直接间接研究知假买假的论文有453篇，占23个页面（2022年3月9日以“知假买假”在“主题”栏目进行检索对检索结果进行的统计），奇怪的是，没有一篇比较法性质的论文。这迫使我把知假买假的我国青岛中院著名网红案例发给意大利特伦多大学的Ivan Cardillo教授，他也转给我两个意大利的这方面判例，并说买假在意大利就构成犯罪。我带着中国脑筋，想当然地以为知假买假的规定具有普世性，故开头以为Ivan未明白我的问题。后仔细一想，感到他明白了我的问题并做了有针对性的回答。因为《意大利刑法典》第648条（条名“窝藏”）第1款规定：除共同犯罪的情形外，为使自己或他人获取利益为目的，购买、接受或者隐藏来自于任何犯罪的钱款或物品的，或者为使他人购买、接受或隐藏上述钱款或物品而进行活动的，处以2年至8年有期徒刑和516-10329欧元罚金。此款规定接受赃物的下游犯罪，所以排除共同犯罪的情形，否则，赃物的产生者和接受者都是上游犯罪者，是共犯。作为对下游犯罪的规制，购买来自于犯罪的物品的行为构成犯罪。既然造假（生产伪劣产品）是犯罪，按照此款，购买由此而来的假货也构成犯罪。如果买假者执假求赏，从刑事的角度看，他等于自投罗网。从民事的角度看，他的手不干净，得不到司法救济。
《意大利刑法典》并非孤例，《西班牙刑法典》第298条第1款有类似规定：明知某一侵犯财产或者侵犯市场经济秩序的犯罪事实，但未作为主犯或从犯参与该犯罪行为，为获取利益而帮助罪犯达到犯罪目的，接受、收取、窝藏赃物的，处6个月以上2年以下徒刑。本款也排除共犯的情形，打击接受赃物的下游犯罪，接受破坏市场经济秩序罪（包括造假罪）的赃物的，构成犯罪。所以，在西班牙，也不存在知假买假、执假求赏情形。
我国也有类似的规定。2007年后，我国刑法第312条把窝藏、转移、收购、销售赃物罪改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其辞曰：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。从文义来看，此条与意大利、西班牙的相应规定差不多，尽管无此立法意图，但可以解释成入罪购买假货（条文中有“收购”的文句）行为。然而，这个方向的解释面临两个障碍。其一，数量，按照最高人民法院的司法解释，该罪的立案起点是4000元，而知假买假案件中的标的物多为小价值消费品，达不到这个起点；其二，时间。如前所述，刑法新第312条产生于2007年，而知假买假的民事规定产生于1993年，也就是说，刑事立法者和民事立法者在制定相关的条文时没有考虑到彼此的配合，而意大利和西班牙的刑民立法者可能有这样的配合。
知假买假问题的发端为1993年版的《消费者权益保护法》，其第49条首创“退一赔一”制度，其辞曰：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。按照此条，售卖假货者，除了要退还货款外，还要支付等同于货款的赔偿金。此条的重要推手是全国人大法工委民法室的何山，在此法颁布前，他在北京乐万达商行购买了两幅假冒徐悲鸿的画。颁布后，起诉如上商行于北京市西城区法院并获得胜诉，法院判商行退还画款2900元，赔偿画价2900元，另外承担原告的交通费、律师费以及诉讼费用。何山的用意，是通过该条培养一批职业打假人跟假货做斗争。他如愿以偿，王海等职业打假人很快出现。他们知假买假，然后取得三倍或十倍的罚金牟利，同时为老百姓解决了无时间精力纠缠遭遇到的假货的问题，一度被誉为英雄。回过头来看，这种以毒攻毒的安排是打开了潘朵拉的魔盒，弄得客商关系的互信性质日衰。
2014年，《消费者保护法》修订，其第55条第1款增加打假力度，改“退一赔一”为“退一赔三”。2009年的《食品安全法》第148条第2款规定了“退一赔十”。
如前所述，知假买假在刑事上通常达不到刑法第312条的入罪标准，但在我看来，都构成民法上的侵权行为。
如所周知，买卖是诚信合同，双方应有缔结合同的诚意才开始交易，如果买受人“知假”，就不应实施买卖，而应向市场管理部门或公安部门举报、投诉，买了，就是认可标的物为真货，按照《德国民法典》第442条第1款规定，他丧失基于瑕疵担保的请求权。买受人如诚信行事，遭受产品质量问题时可援引《民法典》如下条文。首先是第610条：因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。……第621条：当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。如果买受人知道标的物有瑕疵仍别有用心地购买，他违反了关于缔约过失责任的《民法典》第500条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；……3、有其他违背诚信原则的行为。此时的买受人有“其他违背诚信原则的行为”。基于这样的“丑行”，他的手不干净，如果执假求赏，基于净手原则，他应得不到司法保护，但根据《消费者权益保护法》等法律，他可以得到这样的保护。
由此可见，《消费者权益保护法》的以惩罚性赔偿金鼓励打假的规定造成了基本法与特别法的冲突。此处的基本法是《民法典》中关于买卖的规定，它设想的场景是买卖双方诚心订立交易。此处的特别法是《消费者权益保护法》的以惩罚性赔偿金鼓励打假的规定，它设想的买受人是根本无心订立交易的赏金猎人。可以说，《消费者权益保护法》的有关规定违反了净手原则，致了商场信任关系的崩溃以及诉讼的爆炸。面对现实，上海法院从2004年起不保护知假买假行为。最高人民法院也终于醒悟，于2017年发布了以人大代表阳国秀等人为接受人的规范职业打假人的回函，其中旗帜鲜明地指出：“上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”此语把职业打假归为违背诚信原则的行为，诚然不错，但可以用净手原则对不保护职业打假行为做出更好的说明。买假本身是一种犯罪行为，买假者本身就有过犯，法律不保护这种人。
从近30年的适用经验来看，《消费者权益保护法》中知假买假规定的出发点有误，走的是检举的路子，检举伴随奖励，这是调动人的贪欲制恶，所以从来就是一条充满道德风险之路。相反的路子是调动人的公益心制恶。按照一些拉丁法族国家的理论，消费者利益属于弥散利益（Interesses difusos），导致公益诉讼，这是一条以善制恶的路子，比较健康。正因为上述出发点错误，最高人民法院的上述规定已把《消费者权益保护法》的知假买假规定限制在食品药品的买卖上。在食品药品方面，该院于2013年发布了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号），其第3条表示支持在食品、药品买卖上的知假买假行为人的诉权。目前，食品方面的知假买假案件还很泛滥，因为这是一个大家都能“看懂”的领域。药品方面的这方面案例寥寥或没有，因为这是一个大家“看不懂”的领域。我建议，除恶务尽，必须尽快废除《消费者权益保护法》等法律中的知假买假条文，并把知假买假行为入罪化，按照刑法第312条处理。在司法解释上，可降低该条罪名的入罪数额标准。
七、结论和余论
净手原则是诚信原则的一个子原则。它新近在一些民法典或民法典草案中的出现，标志着诚信原则的发展完成了其重整阶段。在《法国民法典》和《德国民法典》中，诚信原则都是合同法中的履行诚信原则，意味着附随义务。这样的安排，有利于控制诚信原则破坏三权分立原则的范围。第一次世界大战战败后的经济崩溃局面导致德国法院在诚信原则的名下引入了情势变更原则，这意味着诚信原则走出履行诚信，进入交易基础丧失的解决者阶段。随后，从诚信原则衍生出众多的制度，导致“既然法律已不限制法官的自由裁量权，还要诚信原则干什么”的海塞林克式问题。这一问题导致诚信原则取消论。但净手原则和禁反言原则的立法化告诉我们，抽象的诚信原则的具体化可作为法官运用这一原则的指南。这两个子原则不像过往的诚信原则适用一样产生一个制度，而是像本文第一节所例示的一样，成为统摄数个规定并指导其适用的原则。这数个规定是跨制度的，全民法呈现的，即它们不限于从属于合同法，而且它们本身不包含“诚信”二字，却体现了诚信原则的精神。由此，通过净手和禁反言两个子原则，诚信原则真正地成为全部民法，而非合同法的原则。由此，我们在言说客观诚信的例子时，就有两个最好的示例，而不必像过去那样，围绕着附随义务措辞了。这意味着诚信原则重整的完成。如果说履行诚信体现的是“爱你的旁人”的信条，而净手原则和禁反言原则体现了对民事主体“自肃”的要求，按照这一要求，民事主体须洁身自好，行为一贯。
我国《民法典》包含不算少的净手原则规定，山东省高院和最高人民法院发布的规范性文件中也不乏包含这一原则精神的文字，但该原则在我国缺乏研究，立法司法对其运用处在自发的阶段。对该原则的溯源性研究告诉我们，它体现了法律的最低限度的道德的属性，与古罗马的破廉耻和当代我国的失信联合惩戒机制一样，都假定民事主体生来就有基本的民事名誉，如有不端行为，则剥夺之。破廉耻和联合失信惩戒机制是多方面剥夺，终身或有期剥夺，而净手原则是单次剥夺，仅针对丑行剥夺行为人利用它获得法律救济权。而且，净手原则与禁反言原则也有关联，如果把丑行看作“前言”，尔后的法律救济请求就是“后言”，由于两者不一致而禁止后者，所以，在一些西班牙语国家，学界把净手原则看作禁反言原则的一个表现，尤其是把禁反言原则叫做自家行为（actos propios）原则的国家，因为丑行也可被看作自家行为。但按照通说，禁反言原则意指的“前言”必须合法，如果违法，也必须是轻微的、形式上的，丑行不合这一条件，所以，我选择把净手原则与禁反言原则分开论述。
从本文可见，净手原则有其独立的发展史，它更多地导源于罗马法上的一般的诈欺抗辩制度，它是被授予被告对抗原告的抗辩，对原告提出要求公平者必须自身无不公平行为的要求。但现代立法者和学者把净手原则看作诚信原则的一个子原则。这就增加了诚信原则的要求，除了行为要求（客观诚信）和心理要求（主观诚信）外，还有道德起点要求。形象一点说，正义女神要解开自己的蒙眼布，看求助于自己者的手是否干净再定自己对他的态度。如果达不到净手要求，罗马法与中世纪法的处理是对不达标者放逐法外，重入自然状态，这样难免丛林法则重现。我国法院的实践是仍然受理手不干净者提出的诉讼，但赋予对其不利的法律后果。这样的安排在法院的管控下进行，可能更好。
尽管我国法院对于手不净者的处理有以上优点，但从立法上来看，由于无自为性的净手原则规定，对于双方手不净和单方手不净的法律效果缺乏区分考虑，对于净手原则的适用要件也缺乏考虑，这是需要最高人民法院将来的司法解释予以弥补的。
最后要说的是，净手原则像民法的其他原则一样，也被其他部门法借用，例如行政法。这个领域的学者这样说：即便是违法的授益行政行为，行政机关或法院也不能轻易撤销，因为若相对人已经信赖此行政违法的行为，进而发展出另外其他的法律关系，如果许可随时撤销恐怕也不公平。……只要相对人没有可以归责自己的事由，也就是相对人是合法且无过错（所谓“双手干净原则”）地相信行政决定，便推定相对人合法信赖这个违法的行政行为，因此便是属于值得保障的信赖利益。此语把净手原则当作适用行政禁反言原则的条件，把人们新确立的诚信原则的两个子原则一网打尽了。要说明的是，外国学者也有把净手原则引进到行政法中的。
END
中国政法大学学报
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