《中国政法大学学报》2023年第1期目录及摘要

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《中国政法大学学报》

2023年第1期

【法治文化】

1.为什么汇流未能改变法系？ 

——从基本理念到制度文化看两大法系间的鸿沟

苏永钦（5）

2.环境保护中的管制性征收制度探析

王明远、戴柔（36）

3.涉外卫生法治的意涵与建构

——理论定位 、制度范式 、国际张力

金成华（54）

4.高校学科建设目标责任制的运行逻辑、管理困境与治理改革

张艺君（66）

【热点聚焦|数字时代的法律程序】

5.探讨数字时代法律程序的意义

——聚焦风险防控行政的算法独裁与程序公正

季卫东（83）

6.陌生感与程序正义：当事人对法院民事审判的态度

贺欣、冯晶 文  黄磊 译（100）

7.“新程序主义”新在何处？作为显现空间的法律程序

林曦（124）

8.程序导向的守法理论：以主观程序正义为中心

冯健鹏（136）

9.认真地对待秋审

——传统中国司法“正当程序”的新诠释

陈新宇（151）

10.算法的程序正义

郭春镇、勇琪（164）

11.算法论证程序的意义

——对法律规制算法的另一种思考

赵泽睿（181）

【私法前沿】

12.数字经济时代个人金融信息的经济法分析与对策

——从“立法碎片化”到《个人金融信息保护法》

李东方、李耕坤（201）

13.“版权蟑螂”的性质界定及著作权法规制

郭亮、崔蕊麟（216）

14.股东平等视角下的减资规制研究

郜俊辉（233）

【公法视点】

15.先决裁量：民刑交叉诉讼中止裁量事由的法定化探索

赵龙（246）

16.值班律师制度保障的三重维度

孟婕（265）

【文学艺术】

17.论唐代般若与美学的觉醒

赵建军（276）

18.《李健吾文集》补遗四篇

武斌斌（292）

【法治文化】

1.为什么汇流未能改变法系？

——从基本理念到制度文化看两大法系间的鸿沟

【作者】苏永钦（台湾政治大学）

【摘要】法系之所以自成一格，不仅不能偏重一二特征，甚至不能仅仅着眼于各种特征的罗列，好像认为达到一定多数就可以因量变而质变。进一步分析英美和大陆两大法系从隐然成形到长期相持，尽管在过去的一个世纪经历多少主动汇流的努力或因外部因素强制形成，其内聚力整体而言并未消减，原因就在各自源于历史形成的特征，彼此其实都有清楚的关连，或为因果，或为配套，不仅从上游而下游、从理念到制度，会源源而生，实际上从果也会不断反馈正当性到因，或调适变迁而回向修正。这样的观察和分析迄未见于其他宏观的比较法研究，因此需要先就个别特征做一整理，呈现其主要不同，再进一步探究其间的关联性。

【关键词】英美法系 大陆法系 法治理念 法源结构 宪政主义

2.环境保护中的管制性征收制度探析

【作者】王明远、戴柔（清华大学法学院，中车资本管理有限公司）

【摘要】现代社会个人财产权的行使关乎公共利益，这就对限制财产权行使提出了现实需求，生态环境保护领域更是如此。适度的立法管制属于财产应负担的义务，过度的管制则由于给财产权利人施加了沉重的公共负担而需要给予补偿。管制的边界该如何确定？这需要平衡公共利益和私人利益，美国管制性征收制度的百年实践为此提供了有益参考。美国联邦最高法院在判例中确立了管制性征收制度，在以“警察权”限制财产权行使的同时以管制性征收厘清管制的边界，避免由个人承担应由社会整体负担的义务。论文主要从宪法、行政法和财产法相结合的角度，以美国管制性征收制度为中心，探讨环境公共利益与公民财产权之间的冲突与平衡机制和环境行政权的法律边界与制约机制，也分析了这一制度对我国的启示。

【关键词】管制性征收 环境保护 警察权 补偿责任 财产权的社会义务

3.涉外卫生法治的意涵与建构

——理论定位 、制度范式 、国际张力

【作者】金成华（上海大学法学院）

【摘要】涉外法治是习近平新时代中国特色社会主义法治理论，具有伟大的时代价值、丰富的理论内涵和深远的国际意义。对涉外法治的理论孵化和领域拓展是未来必经之路。鉴于医疗卫生和健康的国内发展需求和后疫情时代的国际复杂形势，现阶段有必要界定具有中国元素的涉外卫生法治意涵。涉外卫生法治既是涉外法治的属概念也是其重要组成部分。新时代的涉外卫生法治建构必须以系统且精细的理论为支撑，据此推行完善的制度范式创新，这样才能彰显出其国际张力。目前，理论界尚未关注涉外卫生法治的相关话题，缺乏其理论定位、制度范式及国际张力的全方位考量。因此，从国家核心利益的高度和远景出发，我们将要分析涉外卫生法治的可行性理论定位与正当性逻辑，剖析现有制度范式的发展困境及其创新必要性，依据可行性理论定位和创新性制度范式，积极探索涉外卫生法治的国际张力之路径。

【关键词】涉外法治 涉外卫生法治 理论定位 制度范式 国际张力

4.高校学科建设目标责任制的运行逻辑、管理困境与治理改革

【作者】张艺君（中国政法大学发展规划与学科建设处）

【摘要】目标责任制作为一种将人和工作相结合的现代管理方法，在高校学科建设专项工作中起到了强化目标管理、加强绩效考核、优化结果激励的重要作用。但在管理运行中，仍有部分高校存在条块关系下的互动协调困境和科层运作中的委托代理问题。运用技术治理工具，从“数据—信息—知识”的转换视角揭示新兴技术赋能高校学科建设目标责任制流程再造的实践路径，有效促进新兴技术对管理协调效能的提升；从治理结构、体制机制、伦理文化等综合角度提出治理驱动高校学科建设目标责任制科层运作的转型逻辑，更好地适应新兴技术的执行与发展。通过技术赋能和治理驱动的有机融合，可以加强多元治理主体的协同合作、多元政策工具的复合创新、多元资源载体的有效整合以及技术理性多重维度的有机平衡，进而推动高校学科建设目标责任制实现功能和效益的最大化。

【关键词】高校学科建设 目标责任制 技术赋能 治理驱动 技术治理

【热点聚焦|数字时代的法律程序】

5.探讨数字时代法律程序的意义

——聚焦风险防控行政的算法独裁与程序公正

【作者】季卫东（上海交通大学凯原法学院）

【摘要】本文以新冠疫情防控的实证素材为线索，深入分析了风险社会和数字国家在治理方式上的变异和问题，提出了在物联网、大数据以及人工智能普及的背景下重新强调法律程序公正的重要课题。风险防控、危机管理、算法助推、自动决策等新常态导致自由与安全的张力增强，也使行政裁量权进一步膨胀；为了保护公民基本权利，有必要在坚守正义底线的同时，探索程序性正当过程的多元化表现形态。在这里，要实现风险分配的社会正义，除了健全依法行政的“保障权利程序”之外，也要加强学习型政府的“反映民意程序”；还应特别重视“技术性正当过程”概念以及网络中立、人工沟通、平台透明等具体构成因素。在数字全覆盖的时代，程序正义发挥重要作用的典型场景是数据权利保护，特别是大数据流程的正当化处理。从上述角度重新审视行政程序法的制定，可以发现有效制约裁量权的方式除重构司法审查之外，还必须进一步加强风险沟通以及网络调整，借助反映民意的制度以及维护权利的实践来形成某种“关系- 沟通- 程序”三位一体的机制。另外，拟订更明确而具体的裁量基准并把它们转化为技术标准和代码嵌入行政系统的算法之中，也是实现数字程序正义的重要方式。

【关键词】风险分配 比例原则 行政程序法 裁量基准 数字程序正义

6.陌生感与程序正义：当事人对法院民事审判的态度

【作者】贺欣、冯晶（香港大学法律学院，西南政法大学法学院）

【译者】黄磊（西南政法大学人工智能学院）

【摘要】尽管程序正义一直被视为塑造当事人对法院态度的显著性和决定性因素，但在中国这一有着独特法律文化且经历频繁司法改革的国度，几乎没有开展过相关议题的实证研究。本文基于对中国南部某基层法院当事人的问卷调查与深度访谈，运用量化与质化相结合的混合方法，研究了他们对民事审判的态度。研究发现，当事人对民事审判的态度由判决结果主导——获得有利判决结果的当事人较为满意，获得不利判决结果的当事人较易滋生不满。研究表明，导致这一现象的主要原因是当事人对司法的运作方式感到陌生，这一因素使得他们常常感知不到程序正义，主要通过实体正义评价司法。大部分当事人既无法区分诉讼程序与判决结果，也缺乏对诉讼程序的掌控感。他们对于诉讼程序的不满主要是因为判决结果不符合自己的预期。本文的发现虽未否定程序正义对于提升司法满意度的重要价值，但指出了中国的特殊性——中国的当事人对于公平正义的感知是由特别的情境形成与塑造的。

【关键词】程序正义 司法的陌生感 法律意识 司法公信力

7.“新程序主义”新在何处？作为显现空间的法律程序

【作者】林曦（复旦大学社会科学高等研究院）

【摘要】季卫东在讨论法律程序的意义时提出了“新程序主义”的主张。按照这一范式，不仅监管机构在处理价值观的多样性时必须保持中立的立场，而且必须负责促进这些不同立场之间的互动，特别是在对话、理解、合法化和建立共识方面。并且，任何决定，只要涉及公共利益的问题，除了国家机构作出的专业判断外，都应在整个社会范围内自由交流意见。换言之，沟通和自治是支撑这种建立共识的制度化机制的两大支柱。那么，“新程序主义”究竟“新”在何处？这一点在学界也一度引发争论，本文希望从阿伦特所提出的“显现空间”命题，将法律程序放置在一个更加广泛的社会空间背景之中来加以考察，由此来彰显法律程序在凝聚共识、促进社会沟通这一维度上的意义和价值。

【关键词】新程序主义 显现空间 同意的生产

8.程序导向的守法理论：以主观程序正义为中心

【作者】冯健鹏（浙江工商大学法学院）

【摘要】主观程序正义研究特定程序如何影响人们感受，其社会实证研究方法能够直面社会现实、联结程序正义学理和法治实践，以此为基础的守法理论探索程序让人们自愿守法的机制。这种守法理论应用于中国法治实践时需面对三重挑战，表现为普遍性与特殊性间的关系、法观念和法制度间的关系、过程与结果间的关系。社会治理为这种理论的应用提供了适合的场域：从“共建共治共享”的政策要求出发，可以将政策导向与守法理论相结合；以法治意识为基础，可以重述守法理论的守法机制；以“智慧治理”为例，主观程序正义守法理论有助于“技术性正当程序”的具体化和实效化。从主观程序正义出发，可以构筑植根于中国社会现实的、程序导向的守法理论。

【关键词】主观程序正义 守法理论 正当程序 社会治理

9.认真地对待秋审

——传统中国司法“正当程序”的新诠释

【作者】陈新宇（清华大学法学院）

【摘要】Derk Bodde 和Clarence Morris 认为秋审是一种不同于西方的“正当程序”的命题，具有丰富的诠释空间。从宪制意义上看，通过秋审，中央与地方之间建立起了更加紧密的联系，一方面可以促进全国司法的统一适用，另一方面得以改变律典确定法定刑主义带来的量刑僵化的弊端。在秋审中，刑部与各省之间不同于常规的审级关系，通过秋审各种《不符册》可以发现，刑部对于各省的不同意见，常采取“内商”的方式更加谨慎地处理，改判率并不算高。在刑部内部的会议上，既尊重当家堂官的意见，在决策时亦有民主的色彩，保持了一种权威与民主的平衡。

【关键词】秋审  正当程序 《不符册》

10.算法的程序正义

【作者】郭春镇 、勇琪（厦门大学法学院）

【摘要】伴随着数字中国建设的深入推进，算法已演变为一种新型的权力形态，即算法权力。算法权力通过算法的主体化趋势、黑箱机制、价值的非中立以及决策结果的不受监督等特性完成了全方位的风险渗透，不仅挑战着程序限制恣意的根本属性，而且冲击着参与、公开、中立和公正等程序正义的内在价值。有鉴于此，程序正义理论和制度内涵需要在传统基础上加以更新和推进。算法的程序正义理论在确立“以人为本”的智能伦理观的基础上，通过算法公开、算法影响评估和问责等新的制度性设计，化解传统程序所面临的正义风险，促进正义价值的实现。

【关键词】算法自动化决策 算法权力 程序正义 正当程序

11.算法论证程序的意义

——对法律规制算法的另一种思考

【作者】赵泽睿（上海交通大学凯原法学院）

【摘要】算法，在从处理实验数据的逻辑规则演变为处理社会数据的人机交互决策机制时，其概念含义发生了本质变化。对算法概念变化的忽视，导致了法律规制算法研究对研发与应用的阶段混同。而重实体、轻程序的偏好，更是引发了法律规制算法研究的碎片化争论。对此，算法论证程序，作为由法律要求算法应用主体按照特定标准和条件整理利益相关方意见后，对其算法应用的决定做出可使利益相关方理解与认可的沟通过程，其概念的提出有利于澄清现有的阶段混同，并纠正重实体、轻程序的偏好。同时，算法论证程序具有的相对客观合理性、衔接技术中立与技术向善性、多元价值兼容性，为法律限制算法权力恣意、解决算法黑箱问题和减少算法歧视提供了全新的沟通性视角。

【关键词】算法 法律规制 法律程序 论证

【私法前沿】

12.数字经济时代个人金融信息的经济法分析与对策

——从“立法碎片化”到《个人金融信息保护法》

【作者】李东方、李耕坤（中国政法大学、中国政法大学民商经济法学院）

【摘要】我国个人金融信息法律制度存在立法碎片化问题，主要成因在于忽视了个人金融信息的经济法属性，陷于传统公、私法解决思路的桎梏，未能从宏观层面对个人金融信息法律制度的构建进行把握。大数据使得个人金融信息更加碎片化，进一步加剧了个人金融信息法律制度体系化的难度。在梳理我国个人金融信息法律制度的立法碎片化问题及其成因的基础上，本文结合个人金融信息的特点以及保护与共享的实际需要，从经济法整体主义的视角重新构建个人金融信息法律制度，建议在宏观层面制定《个人金融信息保护法》，明确个人金融信息的有关基础概念、范围、原则、监管机构以及分类标准。微观层面制定不同金融场景内的具体部门规章，完善个人金融信息全生命周期不同环节的具体规则设计。

【关键词】数字经济 个人金融信息 立法碎片化 经济法 个人金融信息保护法

13.“版权蟑螂”的性质界定及著作权法规制

【作者】郭亮、崔蕊麟（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院、重庆邮电大学数字经济法律治理研究中心）

【摘要】“版权蟑螂”是指权利人基于原始取得或继受取得的作品著作权，以侵权诉讼或诉讼相要挟的方式进行版权运营，以牟取不正当商业利益的行为。“版权蟑螂”看似合法行使著作权，实则与著作权设权目的相悖，侵蚀了公众接触空间，打破了利益平衡边界，构成了权利滥用。“禁止著作权滥用”虽饱受学界争议，但“版权蟑螂”折射出的极端功利主义扭曲了著作权制度，无法实现“个体正义”“社会正义”和“复合正义”，故对其规制具有正当性。秉持审慎认定原则，立法上应反思并重构禁止著作权滥用原则，确立著作权滥用侵权抗辩规则；司法上应明晰“版权蟑螂”的认定标准和法律后果，同时适用诉讼费用转移和保证金规则，防止法定赔偿制度异化；政策上应构建从源头治理“版权蟑螂”的政策体系，加强源头预防、前端化解、关口把控，真正形成“版权蟑螂”治理闭环。

【关键词】“版权蟑螂” 权利滥用 利益平衡 公平正义

14.股东平等视角下的减资规制研究

【作者】郜俊辉（日本早稻田大学）

【摘要】与资本数额的减少直接关乎债权人保护不同，股份合并、股份回购等作为减资方式，关涉到少数股东保护的问题。现行《公司法》和2021 年《公司法（修订草案）》，对于减资决议作了三分之二多数决的要求，司法实践之中，亦有法院通过法律续造的方法，确定了“定向减资需经过全体股东同意”的裁判规则，但这依旧难以充分解决减资中的股东平等问题。有鉴于此，应当在减资方式类型化的基础上，以股东平等原则为价值取向，兼及商事效率追求，进行规制构建。在股份合并型减资中，既要对等比例股份合并中的零细股份处理予以规范化，又要对非等比例股份合并增加优待中小股东的要求。在股份回购型减资中，一方面应当对强制型股份回购课以“受有不平等之股东已表示同意”或“该不平等对待存在正当理由且具有相当性”的审查要求，另一方面，应当对任意型回购增设回购机会均等机制，以保障股东平等。此外，丰富类别股的种类，承认附带回购条件的类别股与附带回购请求权的类别股，完善相关规则体系，也有助于解决“人走股留”“对赌协议”等引发的实践问题。

【关键词】减资 股东平等 股份合并 股份回购

【公法视点】

15.先决裁量：民刑交叉诉讼中止裁量事由的法定化探索

【作者】赵龙（烟台大学法学院）

【摘要】诉讼实践中，对于先决关系原理协调民刑交叉诉讼关系的实践方法论问题，需要在充分考察其规范化实践的基础上，通过先决关系裁量，明确中止裁量事由的法定化逻辑及其合理性。实然逻辑上，民刑交叉诉讼中止事由的设定以我国《民事诉讼法》第153 条第5项规定为基础；而在应然逻辑层面，须在实然逻辑基础上，将先决系作为裁量事由予以法定化升级，以实现实然逻辑与应然构造的关联与统一。价值论上，通过将先决关系要素作为裁量事由的规范化实践，即可推动民刑实体法律关系冲突程序化解决，为正当法律程序理念在民刑交叉诉讼实践中适用搭建理性空间，亦可以中止制度的制度理性抑制“刑事裁判优越论”的实践惯性，彰显其从理论到实践的逻辑自洽性。

【关键词】民刑交叉诉讼 诉讼中止 先决关系 裁量事由 正当法律程序

16.值班律师制度保障的三重维度

【作者】孟婕（中国政法大学法学院）

【摘要】值班律师制度的运行离不开相关保障制度的有力支撑，然而目前我国对于值班律师的保障制度欠缺专门性研究。为保障值班律师提供充分、有效的法律帮助，我国应当从人员供给、经费管理、质量管理等三重维度予以改革与完善，构建全方位、立体化的保障体系。在人员保障方面，应当进一步扩大值班律师的主体来源、明确值班律师的选拔标准，系统性开展专业培训；在经费保障方面，应当贯彻“政府主导、社会参与”的基本思路，完善值班律师的经费补贴机制；在质量保障方面，我国应当建立值班律师的质量考评机制以及被告人辩护权的救济机制。

【关键词】值班律师 法律援助 保障制度

【文学艺术】

17.论唐代般若与美学的觉醒

【作者】赵建军（江南大学人文学院）

【摘要】唐代是美学根本觉醒的时代。在历史的因缘际会中，中国化佛教般若对美学的时代化觉醒发挥了重要的历史作用，佛教各宗理论体系化建构所蕴涵的美学特质和思想外化于现实，使审美主体的实践拥有充沛的美学智慧。“般若美学”以对现实的巨大感召力，促动唐代美学发生崭新的时代变革，一是生命表现的时空场域得到空前拓展，不仅审美感性形态、形式整体性改观，而且审美自律也凸现出时代的普遍本质；二是般若化与美学化的历史性互化，使初盛唐的美学站立在理论制高点上，尤其是三论、天台、唯识的般若美学学理推进，标志着唐代美学理论建构的超高水平和愈益贴近现实人生的审美发展态势。就中以其促成的时代觉醒和所达到的非凡高度言，唐代般若美学在中国美学史上书写了异常夺目的一页。

【关键词】唐代佛教 般若 美学 审美觉醒

18.《李健吾文集》补遗四篇

【作者】武斌斌（太原师范学院文学院）

【摘要】作家作品的研究应建立在史料不断丰富和完善的基础之上。2016 年，北岳文艺出版社出版了11 卷本的《李健吾文集》，为李健吾研究的深入起到了良好的推进作用。但《文集》并非《全集》。笔者查阅民国时期的报纸期刊，新发现了四篇署名刘西渭的文章，经考证，可确认这些文章都为李健吾所写。结合相关资料，对此略作钩沉研究。

【关键词】李健吾 集外文 山西情结 抗战 孤岛 梅特林克