关于“应该对《担保法》第四十三条和《物权法》第一百八十条列明的其他财产做抵押时，其抵押权设立的要件进行明确”问题的答复
转载来源：最高人民法院网站
关于“应该对《担保法》第四十三条和《物权法》第一百八十条列明的其他财产做抵押时，其抵押权设立的要件进行明确”问题的答复
一、关于以《担保法》第四十三条所规定的其他财产设定抵押时抵押权何时设立的问题
关于抵押权设立与抵押登记之间的关系，《担保法》规定了两种类型：一是该法第四十一条规定的登记生效，即以该法第四十二条规定的财产抵押的，在办理抵押登记之后，抵押权才设定；二是该法第四十三条规定的登记对抗，即以该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的，抵押权自合同签订之日起设定。据此，只要是以该法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”设立的抵押，无论是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。
二、关于登记对抗的第三人范围问题
对于登记对抗的抵押权，担保法规定其效力是登记对抗主义，即抵押权自合同成立时设定，当事人自愿办理的抵押权登记，可以产生对抗第三人的效力。对于第三人的范围，可以从物权优先效力的两个方面加以把握。按照通常的理解，物权优先的效力主要表现为两个方面，一是物权优先于债权，据此，有抵押权的债权人在清偿顺位上当然优先于无抵押的一般债权人；二是在同种物权之间，原则上设立在先，效力优先。但应当注意的是，对于登记抵押权和未登记抵押权在物权人之间的优先和对抗效力，《担保法》、担保法司法解释和《物权法》的相关规定在这方面有一个变化的过程。担保法第五十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。据此可见，《担保法》的规范方式采用的是时间在先、效力优先的规范模式。但这一规定在实践中产生了未登记抵押权的合同签订时间造假问题，给人民法院的审判工作带来了一定的困难。担保法司法解释第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。这种规范模式被《物权法》所采纳。《物权法》第一百九十九条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序为：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
三、关于以《物权法》第一百八十条第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权成立要件问题
《物权法》第一百八十条第（七）项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。
关于抵押权设定与登记之间的关系，物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。虽然该法未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押时的登记效力进行明确，但基于“相类似之事件应为相同之处理”的法律适用原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产及基于此上的权利，类推适用相类似的规定。根据这种理解，如果当事人使用的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利作为抵押，即可参照该法第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人使用的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。
来信的内容还涉及到如何理解通行的法学理论和立法、司法解释之间的关系问题。尽管法学理论不是正式的法律渊源，但在人民法院的审判工作中，依据通行的法理来理解和适用法律，是人民司法的重要内容。所以在一般情况下，如果对某一问题学界已经有共识，在司法实践中认识相对统一，不会成为最高法院司法解释的对象。司法解释主要是针对审判实践中已经出现的如何理解和执行法律的疑难问题作出规定，以统一全国法院的裁判尺度。我们将进一步加强调研工作，及时总结司法经验，以进一步及时指导审判实践。
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