关于专利法第二条第二款的答复方式

最近越来越多的审查意见通知书中指出发明申请中的权利要求所请求保护的方案不是专利法第二条第二款规定的客体，针对这一意见，下面介绍一下答复方式。

《中国人民共和国专利法》第二条第二款中规定“专利法所称发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。《专利审查指南》对第二条第二款进行了进一步的解释，“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案不属于专利法第二条第二款规定的客体”。上述审查指南的规定应该是在陈述发明请求保护的方案是否属于专利法第二条第二款规定的客体时首先要考虑到的，或者说只有符合了“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合……未采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案不属于专利法第二条第二款规定的客体。”这样的要求才能够是专利法第二条第二款规定的客体。因此，如何理解上述要求成为在专利代理实务中的一个关键。

对于“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”应按如下思路加以理解：基于审查指南中的“未采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案不属于专利法第二条第二款规定的客体”这一规定来考虑，所谓的技术方案应该是采用了技术手段、解决了技术问题、获得了符合自然规律的技术效果，换言之，可以理解为同时满足这三个要素的方案就属于专利法第二条第二款规定的客体。

下面举例说明

授权专利201510404285.X《计算燃料量的确定方法及装置》的原始权利要求1为：

“1、一种计算燃料量的确定方法，其特征在于，包括：

根据煤种确定飞灰含碳量；

根据所述飞灰含碳量确定机械未完全燃烧热损失；

根据所述机械未完全燃烧热损失确定计算燃料量。”

在第一次审查意见中，审查员指出，权利要求6-10不符合专利法第2条第2款的规定；权利要求1-5属于专利法第25条规定的不授予专利权的范围。而权利要求6-10为权利要求1-5所对应的虚拟装置。具体指出，该权利要求所要解决的问题是如何计算燃料量，解决的不是技术问题。为了解决上述问题所采用的手段是，通过人为设定的规则来确定燃料量，因此未利用技术手段，所获得的效果是获得了燃料量，不是符合自然规律的技术效果。因此该权利要求所要解决的问题、采用的手段、实现的效果在于数学方面，而非技术方面。

基于此，从是否解决技术问题、是否采用技术手段、是否获得符合自然规律的技术效果来进行争辩。

（1）是否解决技术问题

背景技术中介绍到“根据煤种的燃烧特性来选择，如烟煤选择为1～2%，贫煤选3%，无烟煤选4％左右，整体上模型比较粗糙，使得最后得出的计算燃料量不准确。而计算燃料量很重要，因为传热计算中的烟气量需要以此为基础。在计算燃料量不准确的情况下，根据现有的计算方法所求出实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积等与实际容积相比也不够精确，设计出来的锅炉就存在很多问题。”，由此可知，现有技术中存在一个技术问题：在计算燃料量不准确的情况下，根据现有的计算方法所求出实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积等与实际容积相比也不够精确。因此，基于这一技术问题，申请人提出了这一发明《计算燃料量的确定方法及装置》。

（2）是否采用技术手段

由于现有技术问题中因为“根据煤种的燃烧特性来选择，如烟煤选择为1～2%，贫煤选3%，无烟煤选4％左右，整体上模型比较粗糙”才导致最后得出的计算燃料量不准确。基于此，申请人修改原始权利要求1，修改后的权利要求1为：

“1、一种计算燃料量的确定方法，其特征在于，包括：

根据煤种确定该煤种条件下达到的飞灰含碳量；

根据所述飞灰含碳量确定机械未完全燃烧热损失；其中，机械未完全燃烧热损失采用实际运行值，用飞灰含碳量来表达机械未完全燃烧热损失的值；

根据所述机械未完全燃烧热损失确定计算燃料量，根据燃料量确定实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积；

根据煤种确定该煤种条件下达到的飞灰含碳量，包括：

根据煤种确定飞灰含碳量的曲线实例图，根据飞灰含碳量的曲线实例图确定飞灰含碳量，确定的飞灰含碳量包括：对于水分小于40%的褐煤，确定飞灰含碳量为0.5%～0.8%；对于干燥无灰基挥发分在35%以上的烟煤，确定飞灰含碳量为0.6%～1.1%；对于干燥无灰基挥发分在35%的烟煤，确定飞灰含碳量为0.8%～1.5%；对于干燥无灰基挥发分在20%的烟煤，确定飞灰含碳量为1.5%～2.5%；对于干燥无灰基挥发分在10%的烟煤，确定飞灰含碳量为2.5%～4.0%；对于干燥无灰基挥发分在5%的烟煤，确定飞灰含碳量为3.5%～5.0%。”

上述修改后内容中的“根据飞灰含碳量的曲线实例图确定的飞灰含碳量”是发明人经过长期大量的实验，通过创造性的技术手段获得的；相对于背景技术中提到的粗糙的确定的飞灰含碳量：“烟煤选择为1～2%，贫煤选3%，无烟煤选4％左右”，修改后权利要求1中对技术特征“飞灰含碳量”进行了更加准确的限定。

（3）是否获得符合自然规律的技术效果

通过上述修改，最终根据飞灰含碳量确定机械未完全燃烧热损失，以及根据机械未完全燃烧热损失确定的燃料量更加精确，进而能够更加准确地确定实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积，避免设计出来的锅炉存在相关问题。

通过上述可知，现有技术存在：“由于根据煤种确定飞灰含碳量的模型粗糙，使得确定的燃料量不准确，导致求出的实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积等与实际容积相比也不够精确，进而导致设计出来的锅炉就存在很多问题”的技术问题，然后通过应用上述特征，通过自然规律进行结合后，形成了修改后权利要求1的技术特征，达到了：“相对于现有技术，能够准确地确定燃料量，进而确定的实际燃烧所需要的空气容积及生成的烟气容积也更加准确，避免了设计出来的锅炉存在相关问题”的有益技术效果。

从上面这个案例可以理解为，如果采用了一种具有技术特征的手段，所解决的问题一般都是技术问题，所能获得的效果一般都是符合自然规律的技术效果。所以，可以总结的一个结论是，只要存在具有技术手段的特征，那么权利要求所请求保护的内容一般都会构成技术方案。

来源：三友知识产权

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