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2020年创业者纷纷触发“对赌条款”——到底是公司债务、还是个人或夫妻债务？
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2020年，创业者日子过得更加艰难。2019年底，很多企业家哀叹实体经济会遭遇寒冬，但是没想到在疫情大环境下寒冬几乎发展为雪灾。
在经济景气不振的情况下，很多创业项目投资人为保护自己的投资利益，开始纷纷启动对赌条款，要求创始人回购股权。薛京律师近日也接到不少咨询：在企业融资与投资人签署的对赌协议中，如果企业没有达到要求的业绩，回购投资人股权的义务主体到底是被投资的公司（以下简称“目标公司”）？还是大股东？如果是大股东，是否是夫妻共同债务？现在离婚还来得及避免夫妻共同还债吗？
笔者先从一个真实案例讲起。
黄先生在博士毕业后便和自己的几个同学创立了一家科技公司。由于立项好、市场需求大，公司发展很快。2017年12月，一家业内有名的风投机构打算对公司进行溢价增资，为公司未来上市提供资金。公司和投资人签署了增资协议，约定投资人增资2000万，认购500万新增注册资本。同时，协议约定公司在2018、2019、2020三年期间，每年营业收入提高2000万元。任何一年没有达到业绩，投资人均可要求公司按约定价格回购股权。同时，协议约定公司创始人黄先生对上述公司回购义务承担担保责任。遗憾的是，2018年、2019年，黄先生的公司连续两年未达到约定的营业收入。2020年4月，投资人通知公司启动股权回购程序。接到通知后，黄先生为了防止家庭财产的损失，紧急与妻子协议离婚，约定名下所有的财产全部归妻子所有，并办理了离婚登记手续以及财产权属变更手续。
这是一个典型的企业家对赌失败后的自然反应。但是，其实这里的法律关系，黄先生并没有梳理清楚。首先，该增资协议约定业绩未达标，公司回购股权条款是否有效呢？毕竟公司回购后有可能造成公司财产减少，损害其他债权人利益；其次，如果协议无效，投资人能否主张担保人黄总履行担保责任呢？最后，如果回购义务由黄总承担，是否属于夫妻共同债务？二人离婚能达到所谓的“避债”效果吗？也就是对赌风险产生后，其实触发的是二个法律关系中利益主体的法律保护机制，即外部的债权债务关系及夫妻内部的离婚财产分割关系。我们一一分析如下：
一、公司为回购股权主体的对赌协议是否有效？
案例1
案号：(2012)民提字第11号。
审理法院：最高人民法院
案情简介：2007年11月1日，甘肃众星锌业有限公司(以下简称“众星公司”)、海富公司、迪亚公司、陆波共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》(以下简称《增资协议书》)，约定：众星公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100%。各方同意海富公司以现金1000万元人民币对众星公司进行增资，并约定了业绩目标：众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币，如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。并有股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，后因众星公司未完成目标公司，富海公司要求启动回购程序，后因众星以及迪亚未按约定启动回购程序，故富海公司诉诸法院。
法院认为：投资者与目标公司之间投资补偿条款无效。因为在民间融资投资活动中，融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守《公司法》和《合同法》的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，应认定无效。但有关投资补偿的约定并非名为投资，实为借贷，目标公司并不因此承担返还义务。但投资者与股东之间投资补偿条款有效。因为在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，融资者应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。
根据上述最高院公报案例我们可知，由于投资者与目标公司本身之间的补偿条款使投资者可以取得相对固定的收益，那么该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，所以在对赌协议中设置投资人与目标公司之间的投资补偿条款是无效的。
最高人民法院认定对赌协议无效的富海公司一案成为各地法院的指导案例，之后投资人在签署对赌协议时，也纷纷避免公司作为回购主体。但是，该案例倾向于保护公司债权人，也引发了一个利益不平衡：自然人承担责任的能力往往低于公司，尤其是创业阶段的股东，很可能全部家当都投入企业，如果只能规定股东作为回购主体，投资人会担心投资利益得不到很好的保护，客观不利于私募股权投资的发展。
2019年11月份《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）的出台，修正了富海公司一案确立的“无效”意见。根据《九民纪要》的规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。也就是说，《九民纪要》明确目标公司回购股权的“对赌条款”原则有效，但是否能启动回购程序还需要法院审查以下事实：
1.投资方与目标公司约定回购股权
公司为有限责任公司的，需审查回购股权的行为是否属于《公司法》第35条规定的股东抽逃出资（抽逃出资的核心审查点为损害公司权益）+ 目标公司是否完成减资程序；
公司为股份有限公司的，需审查回购股份的行为是否满足《公司法》第142条规定的公司回购本公司股份的条件 + 目标公司是否完成减资程序。
2.投资方与目标公司约定承担金钱补偿义务
因此，按照黄先生这样的情况，只要对赌协议不存在合同无效的法定事由，那么公司回购投资人股权的协议应为有效。不过是否能实际启动回购程序，还需要审核目前情况是否满足上述笔者列举的情形。
二、股东为对赌协议承担保证责任是否成立？
既然对赌协议作为主合同是有效的，那么我们再来考虑第二个关键问题，以黄先生作为保证人的保证合同是否有效呢？
根据《担保法》的相关规定只要主合同双方并未串通，骗取保证人提供保证或者主合同债权人并未以欺诈、胁迫等手段要求保证人提供保证的，保证合同有效。因此，若无特殊情况，黄先生的保证合同有效。
但这里也有几个点需要黄先生注意：
1.黄先生承担的是连带责任保证还是一般保证？
如果在上述合同中，黄先生明确约定了自己一般保证，便仅需承担一般保证责任，即对债务人不能履行的部分承担补充责任；约定为承担连带责任保证或者没有约定或约定不明的，都将对上述债务承担连带保证责任，即债权人可直接要求保证人承担全部债务。
但是需要注意，自2021年《民法典》生效后，在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
2.黄先生承担保证责任的时间？
如果合同中有约定的，按照合同约定来确定保证期间；未约定或约定不明的，保证期间则以主债务履行期届满之日起六个月计算（《民法典》新规）。需要注意的是保证期间为除斥期间，不延长也不中止。所以，如果投资人没有及时要求黄先生承担保证责任，黄先生可在保证期间经过后完全免责。
3.黄先生承担的保证责任是否为夫妻共同债务？
所以，笔者认为黄先生的担保责任，原则上应是个人债务。但是，如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者黄太同意的，就会被认定为共同债务。
三、离婚的方式可以起到避债的作用吗？
首先，该债务虽然产生在婚姻关系存续期间，但该担保债务不一定为夫妻共同债务。仓促离婚可能多此一举，甚至造成真离婚的风险。
其次，若该债务属于夫妻共同债务，即便将财产约定为太太所有，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十五条，对夫妻共同债务，即使离婚双方也承担连带清偿责任。所以，黄先生和太太离婚后，太太名下的财产也都会被执行还债，所以离婚无法躲避共同债务。
最后，即使该债务是夫妻一方个人债务，也因恶意处置了属于男方的个人财产（全部转移到女方名下），造成他责任财产的减少，损害了债权人的利益，根据《民法总则》第一百五十四条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
四、律师建议
根据上述分析，对赌协议是创业者头上的紧箍咒，对于股东/公司与投资人签订对赌协议，笔者结合自身实务经验提出以下建议：
1.合理设定对赌指标
在与投资人签订对赌协议时，应合理设定各项对赌指标，审慎确定对赌估值，业绩目标要设定在相对可控的范围之内。否则极有可能出现因对赌失败，多年经营功亏一篑的情形。比如小马奔腾遗孀的天价债务，俏江南的衰落都与对赌失败有着密切的联系。
2.股东作为担保人需明确约定保证责任
类似黄先生的情况，若股东作为对赌协议中公司回购责任的保证人，那么建议股东在签订保证合同时需明确其保证责任的范围、保证期间、保证方式等。这样明确细化后的保证责任可以在一定程度上减轻保证人的负担。
3.建议诚信履行，不要恶意避债
对赌是风投机构的保障条款，也是投资智慧的体现，创业者在签署对赌协议之时，一定要好好考量：自己赌不赌得起？
薛京律师
北京大成律师事务所高级合伙人
在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。
财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。