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首例同性伴侣抚养权纠纷案宣判 彩虹群体如何避免争子之痛
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近日，厦门市湖里区人民法院开庭审理并宣判了一起特殊的抚养纠纷案。这起案件是法院宣判的全国首例同性伴侣争夺抚养权案件。本案当事人就孩子属于“代孕”，还是同性伴侣之间的“A卵B怀”关系提出不同观点。一审法院判决认定孕育分娩孩子的被告为抚养权人，驳回了提供卵子的“生物学母亲”原告的诉请。该判决虽为未生效的一审判决，且一审原告已提起上诉，但是一石激起千层浪，引发了性少数社群、法律界的关注——同性伴侣生育子女在关系破裂后的抚养权风险。
本案中争议的“A卵B怀”与“代孕”，在同性恋群体中是属于不同的子女生育安排方案。“A卵B怀”指一对女性同性恋伴侣中，A提供卵子，在与第三方提供精子体外受精后，通过辅助生殖技术将受精卵植入B的子宫中进行孕育的生育方式。“代孕”指一对同性恋伴侣，由其中一方提供精子或卵子，在与第三方提供的精子或卵子体外受精形成受精卵后，由另一第三方进行孕育的生育方式。
根据国内最专业的同志交友APP Blued发布的《2015年中国同志社群大数据白皮书》可知，按目前我国总人口核算，全国共有男女同性恋者6900万人，占总人口比重约5%。也就是说，中国本土每20人之中就有1个人是同性恋。这个绝对数量庞大的人群，也有婚姻生育的需求，但是我国目前的法律不承认同性婚姻，而同性伴侣从生物学角度来讲，也无法孕育出二人真正的血缘子女。为了满足同性伴侣希望组织家庭，共同养育子女的人之常情，中国的同性伴侣开始变通地选择以代孕、A卵B怀的方式来实现“生儿育女”的愿望。但是因为不同于异性恋，前者有合法婚姻关系、明确的生物学父母关系，同性伴侣的生育问题存在确定法律、伦理的模糊性，尤其是一旦同性伴侣感情破裂，到底“孩子”归属于谁？谁是孩子法律上的父/母,不被认定为父/母的一方是否有探视权？都是社会的新问题，需要司法、立法予以细化、明晰。
本文中笔者将通过对本案案情进行简单梳理，来分析目前中国法院在此类案件中的审判思路。
一、A卵B怀导致两个妈妈争夺抚养权
小提（化名）起诉称，自己是个单身主义者，一直希望有个孩子，但因身体问题不便生育。2018年，她与阿美（化名）相识，对方了解她的情况后表示愿意帮助代孕。2019年3月，小提联系了某生殖服务机构后，两人多次到医院进行前期检查、治疗，为接受试管助孕做准备。2019年12月，阿美在厦门某医院产下一女婴。2020年2月，阿美将孩子抱走，并将孩子登记为其女儿，表示之后不再让小提接触孩子。
小提表示：阿美是“代孕”，因为自己希望生育孩子且有一定经济基础，于是就提供卵子并承担购买精子等各项费用，由阿美代孕。所以，孩子与阿美并没有血缘关系，自己才是孩子的母亲。
阿美辩称，双方系同性伴侣关系，共同居住生活，生育小孩系双方经过协商后的共同决定，小提称阿美为其代孕完全是捏造事实。“当时在共同生活居住期，做出由我生育小孩是我们双方共同的决定。”阿美坚持自己是孩子的母亲，而且孩子尚小，更需要阿美的哺育和陪伴，而小提跟孩子并没有坚固的情感和血缘联系，既不是孩子的母亲，亦不是孩子的父亲。
厦门市湖里区人民法院经审理确认了小提与阿美原系同性伴侣关系。同时确认了以下事实：
1. 双方并无代孕协议，有A卵B怀的合意
双方恋爱期间，阿美于2019年12月在厦门一家医院生育女儿丫丫（化名），丫丫出生医学证明上载明母亲为阿美，未记载父亲信息。根据小提与阿美之间的微信聊天内容可以确定，丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，小提亦无证据证明其与阿美存在代孕协议。
2.双方承认存在A卵B怀的事实
经过法院调查，原被告双方均确认形成丫丫胚胎的卵子是小提的，精子是购买的；丫丫系双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由阿美孕育分娩。而且丫丫自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由阿美带离住处，并与阿美共同生活至今。基于以上双方承认事实，法院并没有对丫丫进行与小提的亲子鉴定。
二、提供卵子与孕育分娩，到底谁是孩子的法定“母亲”？
厦门市湖里区人民法院审理后认为， 本案虽然双方均确认丫丫系以小提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由阿美孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有小提的基因，就认定其与小提存在法律上的亲子关系。因此，法院判决认为，小提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据。所以，针对小提的诉讼请求，法院均不予支持。判决还指出，因为丫丫系由阿美孕育分娩，出生医学证明载明阿美其母亲为阿美，孩子出生后亦一直由阿美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，法庭判决由阿美抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。
本案法官指出，随着科技水平的不断进步，使用辅助生殖技术的人群已不局限于不孕不育的夫妻双方，而扩展至受自身因素和婚姻状态等情况影响的人们。此类群体现可通过辅助生殖技术实现生育意愿，但若未能在法律许可的框架内实施，相应行为及后果将有可能无法受到现有法律的保护。小提与阿美作为同性伴侣，尚不为我国婚姻法乃至其他民事法律所规范，无法根据我国现有辅助生殖技术的相关规定实现生育目的，故双方购买精子进行体外受精乃至胚胎移植的一系列行为是违法的。购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为既非我国法律所允许，也违反我国社会一般性的伦理要求和公序良俗原则。
而且，将于明年起正式施行的《中华人民共和国民法典》对买卖人体细胞的禁止性规定已经体现了我国法律对上述行为的否定性评判。同时，以此方式出生的子女的亲子关系认定应符合最基本的民法公序良俗的原则。在公众最朴素的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联，这也是《出生医学证明》以孕育分娩来记载母亲的原因所在。
三、从法官观点来预防同性伴侣未来的“争子之痛”
根据该案例的判决结果及法官论证，我们可以看出本案中法院判决的依据并不是根据所谓“血缘”，而是依据“十月怀胎”后的情感联系、《出生医学证明》上记载的母亲以及儿童最大利益原则来确定抚养权归属，即以“分娩说”来确定抚养权。
另外，参考（2015）沪一中少民终字第56号案例，即便是通过代孕孕育出的孩子的抚养权确定，法官也不仅仅依据“血缘”，而是会根据拟制血亲关系以及儿童最大利益原则来确定抚养权，即以“实际抚养”来确定抚养权。
因此，分析此类新型抚养权纠纷案例可以知道，对于孩子抚养权的确定，法院并不单纯以血缘来认定，而是会参考孩子由谁分娩、由谁实际抚养以及儿童利益最大化等因素。
在我国同性恋群体如此庞大的情况下，随着社会接受程度的提高，大家对于生活方式、生活状态的选择也越来越多元化。因受自身因素、情感状态或婚姻状态等情况的影响，相信未来也会有越来越多的人们会选择以A卵B怀、代孕等的方式来孕育自己的下一代。而性少数群体的生育安排因为其复杂性，会给分手后孩子抚养权的归属带来巨大的不确定性。所以，可以根据目前法院的主流观点——从有利于儿童利益最大化，结合分娩、实际抚养来确定抚养权的裁判思路，来具体安排实际分娩与养育计划。具体建议如下：
1.双向A卵B怀安排
有些女同性伴侣在国外进行婚姻登记，所以通过辅助生殖技术生育的子女在婚姻登记国家双方都有父母权利，但是因为中国不承认同性婚姻。所以即使在国外登记结婚，由于违反了中国的禁止性规定，所以也无法在中国获得承认，进而仅提供卵子而非分娩的一方，也极有可能不被认定为孩子母亲。所以，建议安排子女生育计划时，考虑双方都提供卵子，受精后分别由非提供卵子一方孕育分娩。这样不仅能加强彼此之间的情感链接，即使是分手，双方也更容易对孩子抚养权达成协商。即便协商不成，双方也能基于“十月怀胎”，由法院判决分别拥有一个孩子的抚养权，而且对不被法院支持抚养权的孩子，也能够基于血缘而更容易与对方就彼此抚养孩子的探视权达成一致。
虽然通过这样双向A卵B怀的安排后，会造成双方分手后最终抚养的并不是与自己有血缘关系的孩子，但也正是因为如此，这种关乎人伦、法律的复杂关系更需要当事人审慎、智慧地去处理。
2.积极争取自己是分娩或实际抚养一方
如前文所述，法官并非根据血缘关系认定亲子关系，所以在确定谁来怀孕之初，就要考虑未来分手是否对自己获得抚养权有利。另外，孩子出生后，还要确保实际抚养、形成稳定的养育关系，形成既定事实并收集各种证据——比如本案，事实就是阿美带走孩子独自抚养，小提无法证明她与孩子之间形成了持续的实际抚养关系。如果一方仅是卵子提供者，户口本和出生证明上都没有自己的名字显示，即使是一直在挣钱养家，也很难在法律上、事实上说服法官支持其抚养权。所以，需要在热恋时就要冷静思考抚养权安排在未来的各种风险。
3.双方关于孩子的抚养权在事先达成协议
因为同性伴侣通过生殖技术获得子女属于新型社会关系，法律没有具体的规范。所以，为了避免抚养权争议风险，建议双方在关系融洽时就约定好无论最终谁获得抚养权，另外一方都有探视权。这样的协议并不违反法律强制性规定，发生争议时至少可以给法官支持己方诉请的一个依据与理由。
性少数群体的家事关系与相关权利、义务越来越受到关注，这样的案例也会越来越多，相信未来法律会有所回应。在此之前，希望小提和阿美们能够“好聚好散”，铭记过去的美好，达成共识去养育与彼此都有牵绊的孩子。
薛京律师
北京大成律师事务所高级合伙人
在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。
财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。