《证券市场导报》| 双头董事会：治理现状和解决路径 | 2022年第6期

作者简介

曾斌，法学博士，南开大学中国公司治理研究院兼职研究员、浙江天册(深圳)律师事务所高级顾问，研究方向：证券法、公司治理、法经济学。

方荣杰，东京大学公共政策大学院硕士生，研究方向：公司治理、证券监管、法律与公共政策。

摘要：近年来，A股上市公司控制权争夺事件频发，由于制度供给不足和监管、司法乏力，导致双头董事会接连出现，使上市公司治理和投资者权益保护频频陷入困境。本文以新潮能源控制权争夺为例，揭示了双头董事会暴露的诸多问题：原管理层对外部股东行权资格的恣意限制、对外部股东提案的实质性审核，以及我国公司决议行为保全制度的不成熟和信息披露制度的不完善。为此，监管部门应及时确认股东大会决议的效力，法院对公司决议的行为保全应更审慎；同时，更高效的司法程序、更广泛的替代性争议解决机制和更完善的信息披露制度也有助于解决相关问题。

关键词：双头董事会；控制权争夺；公司治理；证券监管；投资者保护

引用格式：曾斌,方荣杰.双头董事会：治理现状和解决路径[J].证券市场导报,2022,(6):70-79.

一、问题的提出

近年来，随着A股上市公司股权结构的逐步分散，公司控制权争夺事件频发。在控制权争夺过程中，未控制上市公司董事会的外部股东，往往会通过《公司法》赋予的临时股东大会召集权，通过提名新董事的方式进入董事会进而控制上市公司。但在此过程中，鉴于部分上市公司董事会并未配合，符合资格的股东则依据《公司法》第100条第3项赋予的临时股东大会召集权自行召集，最终选举产生新的董事会，导致上市公司出现两个董事会相互对峙的情形，形成所谓的双头董事会。究其本质，双头董事会是由于执法或司法未能严格实现立法中对提案权、参会权、表决权等权利的分配和确认(无论这种分配是否有效率)，导致权利配置长期处于不确定状态，从而产生争议的现象。

以上交所上市公司新潮能源控制权争夺事件为例，2021年4月到5月，以金志昌盛为代表的9名新潮能源股东4次提出召开临时股东大会或增加股东大会临时议案罢免公司董事、监事，最终均被时任董事会和监事会否决。鉴于此，上述股东自行在《中国日报》刊登会议召开通知和有关提案，随后召开股东大会并选举出新一届公司管理层，同时宣布罢免原管理层。原管理层不认可相关决议的效力，并拒绝进行披露，双头董事会自此产生(见图1)。

图1 新潮能源案例中双头董事会的形成经过

双头董事会的出现，不仅导致上市公司治理陷入混乱，损害对峙双方的利益，更使公司和中小投资者的权益受损。尽管这一现象至少从2004年开始就进入了学者的视野，并被监管部门频繁关注，但双头董事会问题在过去近20年间却依旧层出不穷，宛如幽灵般在A股市场游荡(见表1)。时至今日，我国法律层面对于上市公司治理争议的监管授权依然有限，相关规则具有“软法”特征，争议解决更多依赖于监管部门的问询关注。因此，仍有学者在《公司法》修订之际呼吁对“抢公章”和“双头董事会”现象予以规制，在《公司法》中明确证监会对上市公司治理的监管权限以及制定《上市公司监督管理条例》，以弥补监管失灵和制度供给不足。

表1 典型的双头董事会案例

本文尝试以新潮能源控制权争夺事件为例，通过归纳典型行为模式和分析相关现象的成因，对双头董事会“治理难”问题予以回应。

二、双头董事会的若干表现形式

双头董事会是一种畸形的市场现象，属于公司治理中控制权争夺的特殊情形，且通常会随之发生围堵股东会或董事会会场、争抢公章或信披密钥等冲突情形，本文仅就具有证券法意义的四类现象予以评述，包括：上市公司质疑外部股东的行权资格、上市公司质疑股东提案的合法性或合理性、一方利用法院起诉的方式直接对股东会决议进行保全以及上市公司“信披冲突”。

(一)上市公司质疑外部股东的行权资格

外部股东提起临时股东大会需要具备相应的行权资格(部分权利的行使需要附加特定的持股时间和持股比例条件)，而质疑外部股东行权资格，是反收购方常用的手段。因此，若能否定股东的行权资格，或在一定程度上证明其行权资格具有瑕疵，则股东行权就难以得到市场和监管部门的认可。

例如，在新潮能源股东欲自行召开股东大会时，原管理层质疑股东金志昌盛早在2015年就将100%的股权质押给奥康投资，或被司法冻结，或将被违约处置，在问题尚未得到解决前，金志昌盛自行召集临时股东大会行为的合法性与有效性无法得到支撑与确认。另外，新潮能源董事会还表示，无法确认相关材料中加盖的金志昌盛印章是否为该公司真实且合法的印章，因此，金志昌盛能否合法行权存有疑问。

再如，在硕晟科技意图控制恒泰艾普的过程中，恒泰艾普认为，硕晟科技及其一致行动人在2020年8月5日增持公司已发行的有表决权股份达到5%(即35,605,663股)时，未立即停止并履行信息披露义务，而在当日继续通过集中竞价方式增持152股至35,605,815股，持股比例超过了5%，已违反相关信息披露规定。因此，硕晟科技及其一致行动人增持至5%后的股份在买入后的36个月内不得行使表决权。案涉判决书认为，虽然两原告对超过10%部分的股份行使表决权应当受到限制，但恒泰公司限制两原告5%持股比例以上全部股份的表决权，缺乏法律依据。尽管硕晟科技最终获得了救济，但从2020年11月10日恒泰艾普发布公告对表决权进行限制开始，历经法院两审结案，到2021年10月12日董事会公告决议解除表决权限制，已经过去了将近1年。资本市场瞬息万变，恒泰艾普原管理层的“拖延战术”已然奏效。

因此，监管和司法部门如何更有效率、更准确地对外部股东的行权资格进行认定，以预防原管理层恣意限制股东权利，十分重要。

(二)上市公司质疑股东提案的合法性或合理性

董事会对股东提案是否具有提案审查权，提案审查权的边界又应如何划定，在中外学理和实务中存在诸多不同的观点。总体上看，各国立法都尽可能为董事会的提案审查权确定较为清晰的范围，以预防董事基于自身利益冲突而拒绝股东的合理提案。尽管我国已经明确董事会对股东提案不具有实质性审查的权利(本文第三部分会详细展开)，但从近年来上市公司的控制权争夺事件来看，这条立法划定的边界正变得愈发模糊。在控制权争夺中，对外部股东提案的实质性审查几乎成为了原管理层最常用的手段。

例如，在新潮能源控制权之争中，以金志昌盛为代表的上海关山、宁波善见、绵阳泰合等新潮能源股东自2019年4月后4次提出召开临时股东大会或增加股东大会临时议案，最终均被董事会否决。董事会认为，相关罢免提案不具备合法性且缺乏事实依据，无法构成有效议案。同时，考虑到公司董事会已决议召开公司2020年年度股东大会，故无理由亦无必要在短期内再行召开临时股东大会，亦不同意将《本次罢免提案》作为议案提交公司2020年年度股东大会审议表决。

再如，硕晟科技及其一致行动人曾向恒泰艾普提请增加14项股东大会议案。但是，恒泰艾普董事会认为相关议案不合规，核心理由为：提议罢免的非独立董事及独立董事人数均为两名以上，这可能导致被罢免的独立董事及非独立董事人数存在不确定性，因此，无法确定被罢免后的董事会组成情况是否符合法律法规规定，相关议案违反了《公司章程》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，也违反了《股东大会规则》第13条规定，无法成为有效的股东大会议案，不应当提交公司股东大会审议。

另外，在皖通科技控制权争夺中，皖通科技董事会认为相关股东议案涉及持有公司10%以上股份的股东南方银谷科技有限公司及公司现任董事周发展、周成栋存在违反相关法律法规行为的内容，但未提供相关证明材料，最终决定不将临时提案提交股东大会审议。

(三)利用法院起诉方式直接对股东决议行为进行保全

对外部股东的决议进行行为保全，能起到为原管理层争取反应时间、策划反收购策略的作用，该种手段近年来也频频出现。行为保全的主要依据是《民事诉讼法》(2021修正)第103条第1款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

在新潮能源控制权争夺中，其股东北京中金通合创业投资中心(有限合伙)(下称中金通合，当时的实际控制人为原管理层的董事长刘珂)曾起诉新潮能源，认为外部股东自行召开的临时股东大会的召集程序严重违反法律、行政法规及公司章程的规定，请求法院判令撤销其股东大会决议。随后，中金通合向法院申请诉讼中行为保全，请求责令新潮能源停止执行上述临时股东大会决议，而法院则认可并裁定新潮能源暂停执行临时股东大会决议。该案并非孤例，在奥维通信和海伦哲的控制权争夺事件中，亦能看到行为保全的出现。

(四)上市公司信息披露冲突

信息披露是股票发行注册制改革的核心，也是资本市场健康发展的制度基石。但是，在监管环境日益趋严的背景下，双头董事会导致的信息披露冲突，却似乎成为了强监管下的异类。

2021年6月，鉴于新潮能源原管理层不配合召开临时股东大会，新潮能源的9名股东在《中国日报》刊登了《山东新潮能源股份有限公司关于宁夏顺亿能源科技有限公司等股东自行召集2021年第一次临时股东大会的通知》和相关提案。根据《中国日报》的声明，该通知系收费广告，并非上市公司法定信息披露形式。在皖通科技夺权事件中，南方银谷也曾在《深圳商报》刊登股东大会召集通知。而在*ST圣亚的控制权争夺中，上市公司更是连续发布5条立场自相矛盾的公告，围绕“解聘董事会秘书是否符合程序”一事针锋相对。该5篇公告由新旧管理层团队分别发出，双方各自以*ST圣亚的名义聘请了律所，并针对问询事项给出了截然不同的法律意见书。ST曙光也出现过同样的情形，在部分中小股东于2022年4月9日通过上交所发布自行召集临时股东大会的公告之后，公司于4月11日紧急发布盘中公告，称相关股东发布的通知违规无效。同时，围绕着争夺信息披露相关法定工具保管权限延伸出来的盗窃和肢体冲突等现象层出不穷，闹剧频发。

三、双头董事会的成因与核心问题

双头董事会的出现和持续，无疑会使公司治理陷入僵局、管理经营遭遇困难，且通常伴随着上市公司股价异动，最终导致中小投资者利益受损。本部分将围绕上述四个问题进行说明：至少在实体法层面，与双头董事会相伴的大部分争执本不应存在，更不应频繁成为公司治理停滞的理由。

(一)对股东行权资格的限制不应被滥用

首先，我国公司法律规范并未规定当股权受到冻结或质押等限制时，股东不得行使参会权和表决权。具言之，就股权冻结而言，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(2020修正)第38条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”由此可见，股权被冻结后，仅仅是股东对股权的转让权受到限制，其提案权和表决权并不受影响。另外，就股权出质而言，《民法典》第443条第2款仅规定股权出质后不得转让(出质人与质权人协商同意的除外)，也并未限制股权出质人的提案权和表决权。同时，公司法律规范也未曾规定股权被冻结或质押会导致公司决议无效、可撤销或不成立，这也在侧面证实了提案权和表决权不受股权冻结和质押的影响，该结论亦得到了最高院判例的印证。值得注意的是，即使是受到严格监管的银行保险机构，股东也只有在质押银行保险机构股权数量超过其所持股权数量的50%时，才不得行使表决权，这一规定也是我国目前对股东行权资格最为严格的限制。

其次，董事会质疑股东印章不合法亦存在滥用权力的可能性。我国公司法律规范未曾规定印章不合法能够影响股东权利的行使。相反，《全国民商事审判工作会议纪要》第41条明确：在司法实践中出现多刻公章、私刻公章、恶意盖假公章等情形时，盖章行为未必对外发生效力。不难理解，最高院的本意在于弱化“盖章行为”与“对外效力”之间的决定关系，强化“对人不对章”的意识，并要求法院对具体交易行为作实质判断。暂且不论公司契约理论在此处的适用，仅仅从一个相对安全的假设出发即可发现：尽管股东行权与交易行为似有差别，但通常情况下，持有上市公司相当股份的股东行权，其重要性(对大股东个人、公司、其他投资者)不会亚于上市公司的一笔重大交易。因此，监管和司法部门更应该审慎地从实质上对董事会以股东印章不合法为由限制后者行权的行为予以判断。

具体到新潮能源的案例，其董事会称“金志昌盛经营事项以及与持有新潮能源股票相关事宜，均接受奥康投资监管，章证照及账户密匙交由奥康投资指定的第三方共管”“在相关纠纷处理完毕之前，未经奥康投资事先书面确认，任何加盖金志昌盛印章、或以金志昌盛名义出具的书面文件一概不具备法律效力”。但是，不论这一“印章不具备法律效力”是奥康投资的单方声明，还是奥康投资与金志昌盛的双方协议，似乎都难以正当化新潮能源董事会的限制措施。单方声明自不必言，哪怕是双方协议，从司法案例来看，也仅仅属于股东公司的内部治理事项，不应影响股东行权资格。

另外，就恒泰艾普案而言，北京市海淀区法院针对管理层限制股东行权的行为进行了全面反驳：第一，《证券法》第63条第4款中“对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权”应理解为投资者在增持上市公司股份每达到5%持股比例之时，在履行权益披露义务之前购买的超过该比例的部分不得行使表决权。所以，投资人履行权益披露义务之后所买入的股份不在表决权限制范围内。第二，除非基于法律规定或公司章程的规定，公司任何机关不得对股东行使表决权进行限制。第三，针对管理层认为“解除对两原告表决权的限制，将导致恒泰公司实际控制人变化，影响恒泰公司发展及中小投资者利益”的主张，法院则回归了控制权争夺的本质，指出上市公司收购的意义在于对上市公司管理层形成经营管理上的压力，因此上市公司主张保护中小投资者利益的论述没有依据。

综上，无论目标公司董事会以外部股东股权被质押、冻结以及股东印章不合法为由，或是笼统地以董事会固有权利和保护中小股东利益为由对相关股东权利进行限制，其都需要进行更充分的说理和论证。因此，监管和司法部门在考察相关限制措施是否会构成对股东行权的妨害时，殊应警惕。

(二)股东提案不应成为实质审查的对象

根据与上市公司提案和股东会召集相关的法律规范，召集人(通常是董事会)在收到股东的临时提案后，仅能对提案进行形式审查，若提案符合以下条件，则应提交股东大会进行审议：其一，提案人具有股东资格；其二，符合法律、行政法规和公司章程的有关规定；其三，提案内容属于股东大会的职权范围；其四，有明确议题和具体决议事项。在上交所发布的《上市公司信息披露监管问答》中，特别强调了“股东大会召集人对股东提案的内容没有进行实质审查的职权”，“若召集人认为相关形式要件不符合或提案有关资料不完整，应当一次性向股东提出补充提交要求，不应无故拖延甚至拒不将其列入股东大会议案。”

但是，从本文第二部分列明的事实来看，新潮能源董事会在审议外部股东提案时，多次强调提案中的指责不符合客观事实，并进行了针对性的辩驳，似乎与现行规范中形式审查的要求相去甚远。另外，恒泰艾普董事会认为外部股东提案可能导致被罢免的独立董事及非独立董事人数不确定进而违反法律法规的理由，同样存在故意阻挠的嫌疑。在相关提案中，硕晟科技及其一致行动人提请罢免独立董事2名、非独立董事4名，同时提请选举独立董事2名、非独立董事4名。若董事会的理由被接受，是否可以认为：外部股东的任何罢免或选举提案都可能导致董事会人数存在不确定性，进而被拒之于股东大会门外？退一步说，即使董事会给出了充分的计算和理由，其详尽的论述本身或许已经构成了对提案的实质性审查。

相关研究显示，2015―2021年，至少有21家上市公司40次拒绝股东临时提案，该类提案主要涉及改选董事会，拒绝的理由则包括对提案的合法性、合理性、合章程性、甚至是可行性和必要性进行实质审查。因此，如何迅速、准确地对董事会决议是否合法有效作出判断，是监管的关键。

(三)行为保全可能导致对股东权利的实质性限制

实践中，法院在就公司决议的行为保全作出裁定时，会通过对案件的判断来确定原告胜诉的概率，只有原告胜诉概率高的案件才倾向于采取行为保全措施，因此行为保全对争议双方影响甚大。以新潮能源案中出现的行为保全为索引，本文整理了近年来上市公司控制权争夺中涉及行为保全的案例(见表2)，主要发现以下两方面问题：

表2 近年来上市公司控制权争夺中涉及行为保全的案例

其一，行为保全时间过长。从样本看，法院作出暂缓执行股东大会决议或限制股东权利的保全期间都在6个月以上，平均约10个月，如此长时间的保全无疑会对股东权利、上市公司内部治理和业务运营造成较大影响。考虑到法院通常不会同意复议申请而解除保全裁定，保全期间事实上以法院作出生效判决、原告撤诉或双方和解(通常有法院参与调解)的时间为终点，这对法院的审判和调解效率提出了更高要求。

其二，裁定行为保全的说理不充分。法院在作出行为保全裁定时，通常不会进行充分的理由说明，不会对行为保全的紧急性、损害难以弥补等方面作出分析，而往往以“符合法律规定”“保障顺利审判和执行”或“维护申请人的合法权益”作为裁定依据。例如，在李勤诉成都市路桥工程股份有限公司决议效力确认纠纷案中，法院认为：“行为保全申请符合法律规定，为了保障案件的顺利审判和执行”裁定暂缓执行相关股东会决议事项。在西藏天易隆兴投资有限公司诉西藏银河科技发展股份有限公司股东大会决议纠纷案中，法院指出：“诉讼中的行为保全申请符合法律规定”，因而认可暂缓执行相关股东大会决议。在与西藏发展相关的另一个案件里，法院裁定“诉前行为保全申请符合法律规定，为维护申请人合法权益，保证诉讼程序的有序进行，应当予以支持。”

当被申请人对行为保全申请复议后，法院往往会进行更为细致的说明。在西藏旅游案中，法院回复：“关于保全超出诉请标的范围的事由，本院认为，本案争议的股份是胡波、胡彪持有的超出5%的股份，因胡波、胡彪现有的股东权利是全部股份累计而产生的权利，特别是投票权、提案权、召集和主持股东大会的权利均以股份累计持有达到一定比例为条件的，而参加股东大会行使股东权利时仍是以股份累计持有量来计算表决权。因此胡波、胡彪持有的5%上下的两部分股份具有紧密的联系，保全胡波、胡彪禁止行使全部股东权利符合行为保全的立法目的。”

但是，针对复议申请的详细回复无法弥补作出行为保全裁定时的模糊说理。一方面，法院在作出行为保全裁定时的细致说理是促使其充分思考的必要前提，能够尽可能避免法院的恣意裁量，也能够让当事人在申请复议时更有针对性地制定策略；另一方面，若行为保全申请成功，由于对复议申请的审查仍在原法院进行，受限制方申请复议的成功率非常低，从本文样本公司披露的信息来看，尚无成功先例。而复议所需要的申请和审查期间则会给争夺控制权的另一方提供更充分的进攻或防守准备时间。换言之，“以裁代判”的控制权争夺手段殊值警惕。

(四)信息披露制度不完善

目前，我国交易所网站上的公告仅能由上市公司发布，控股股东、实际控制人及其一致行动人应予配合，股东无法自行发布。例如，《上市公司治理准则》第90条规定，持股达到规定比例的股东、实际控制人以及收购人、交易对方等信息披露义务人应该配合上市公司的信息披露工作。另外，在《上市公司信息披露管理办法》(2021年修订)(下称《信披办法》)中，要求控股股东、实际控制人及其一致行动人配合上市公司信息披露工作的表述出现在5个条文中(分别为第22条、第28条、第39条、第40条、第42条)。但是，我国并未明确规定上市公司应该配合上述主体的信息披露工作。

例如，适格股东自行召集股东大会同样涉及信息披露事项，而其又难以期待处于对抗之中的上市公司会予以配合，此时便容易出现披露平台不合规导致投资者获取信息受限、双方争抢信披密钥甚至导致肢体冲突、同一信披平台的公告频频自相矛盾的情形。可以说，目前我国上市公司信息披露机制还无法满足控制权争夺双方之间高强度的信息交流，甚至无法确保敌意收购方顺利合法地进行信息披露。

由此可见，我国信息披露规则隐含了一个重要前提——上市公司董事会是合法的。这当然是公司运行的常态，但双头董事会的出现似乎使得该假设出现了动摇。易言之，如何在保持基本假设不变的前提下，考虑到现任董事会不合法的“非常态”，或许是信披规则修订时值得考虑的方向。

综上所述，本文无意偏袒控制权争夺的某一方，也不试图从事后回顾的角度去指责相关市场主体的“无理取闹”。本文论述的是：在双头董事会形成过程中的许多争议，大都在实体法层面得到清晰回答，司法裁判也已作出了详尽阐释。因此，既然“有法可依”，则解决双头董事会的问题就在于“更迅速和更精细化”地“有法必依”，这不仅是对各市场参与者的要求，更是监管机构和司法部门理应作出的回应。

四、结论与政策建议

中国公司法更多是制度规则的引入，而缺少与应然性命题对应的规则推动，没有完整地回应现实挑战。从上述分析来看，解决双头董事会问题的核心路径是形成对公司法律规范的明确预期，监管和司法部门应支持外部股东通过合法召开临时股东大会的方式参与公司治理，并针对违法违规拒不配合的上市公司内部人员建立起一套明确的制约机制。

(一)监管部门应为股东大会决议的效力判定提供明确预期

我国目前并无法规授权行政或司法部门对股东大会及其相关决议是否合法有效作出“主动的确认”，换言之，只有争议双方诉诸法院，后者才能作出“被动的确认”，这是对当事人自主选择权利的尊重。然而，这种对自主选择权的尊重具有一个重要的前提——双方权利之争仅涉及自身利益，而与第三方无涉。但是，该假设与证券市场的强外部性相去甚远，这也是为何证券领域需要有具有公共执法色彩的监管部门介入。因此，立法可以考虑赋予监管部门对召集股东大会的法律效力作出确认的权限，该种确认既可以由监管部门主动作出，也可以由股东提请作出。详言之，在争议双方提请法院作出判决之前，可以考虑由监管部门对相关决议的有效性进行认定，争议各方应以监管部门的认定为准，从而保持决议效力的明确性和信息披露的连贯性。

事实上，由监管部门对股东决议有效性作出确认并非没有先例。在九龙山的控制权争夺中，上海证监局曾下发《监管意见函》，明确表示“海航置业控股(集团)有限公司及其关联方已完成在中国证券登记结算有限责任公司的股权登记，目前是公司的合法股东。根据《公司法》有关规定，有权提议召开临时股东大会。”并要求“公司原董事会应配合做好移交等相关工作。”原董事则答复“本董事会将按照监管意见函的要求，积极督促公司原董事会尽快完成移交，实现公司平稳过渡”。虽然该事件看似得以解决，但从《监管意见函》来看，监管部门依旧面临着两个困境：其一，证监局并未明确指出其监管依据为何，仅提到了“根据《公司法》有关规定”；其二，监管函未列明具体的处罚手段，而只能依据被监管对象的自愿履行，这无疑会使监管效果打上折扣。

当然，制度的建设并非简单的授权，还需要考虑配套规则的完善。首先，究竟应该由证监会(局)还是交易所来作出上述确认？若由前者作出，该种确认的性质为何，其与传统意义上的行政确认有何区别？该确认是否可诉？如果没有形成明确的规则和预期，监管部门即便有介入的需要和依据，也会考虑到涉诉风险而倾向于保守。如果由交易所作出，尽管在现实中交易所已经承担了对于上市公司的一线监管职能，但其本质依然为自律监管，并且主要承担惩戒职能，过往的学术讨论也大体针对交易所的惩戒职能进行展开，鲜有涵盖交易所的确认职能。因此，若要对交易所进行决议效力确认的授权，或许需要对现行规范和实践作出较大的突破。

其次，若由证监会(局)或交易所现行对相关事项进行确认，是否会影响到后续司法进程中法院的独立判断，进而使得监管部门实质性地替代了法院的裁判职能，从而忽视了当事人正当的诉讼权利？具言之，我国过去关于(准)行政执法与司法衔接的讨论多集中于刑事领域，民事领域关于证券虚假陈述的治理是少数的例外；而在虚假陈述中，法院根据监管部门的认定进行裁判的争议通常不大，但若未经过更多的讨论，这一经验并不能被当然地适用到股东大会决议效力的认定上。同时，当控制权争夺双方就原董事会是否实施了对股东提案的实质性审查有所争议时，以上讨论亦可被用以参照。

(二)法院对公司决议的行为保全应更加审慎

考虑到行为保全的重大影响，有学者认为，诉讼行为保全应满足“紧急性”和“难以弥补的损害”两个标准。也有学者认为，应在审慎性原则的指导下，将申请人适格、决议实施将造成难以弥补的损害、申请人具有胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于支持申请人这四个方面作为公司决议行为保全的构成要件，适当提升公司决议行为的保全标准。

如前所述，我国法院在针对股东权利或股东大会决议作出行为保全时，似乎仍然缺乏相对明确的判断标准和清晰的说理论证。因此，如何更审慎地对待公司决议行为保全，在使其成为控制权争夺定纷止争关键的同时，又不会走向另一个极端——沦为控制权争夺的恶性手段，立法和司法部门都应予以更深层次的考量。目前，由于《公司法》行为保全规范缺位，在控制权争夺中申请人通常会援引《民事诉讼法》的有关规定申请行为保全。以《民事诉讼法》(2021修正)为例，其第103条对行为保全进行了原则性规定，并授权法院可以责令申请人提供担保。但是，相较于《公司法解释(四)》(征求意见稿)第10条中“原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请”的规定，仅就涉及公司决议纠纷的行为保全而言，《民事诉讼法》似乎缺少引导法官审慎裁量的倾向性和相应的规范供给。

此外，哪怕上述征求意见稿的规范被重新采纳，如何对“恶意”作出判断依然值得商榷。申言之，行为保全的申请天然地包含了延缓决议实施的目的，司法机关不能认为一旦提出保全申请，就必然是“恶意的”。于申请者而言，该保全申请是善意的；于被申请者而言，则是恶意的。法院似乎仍然需要站在“一般理性人”的视角，从公司利益最大化的角度出发进行考量。然而，在控制权争夺中，究竟哪一方获胜能使未来的公司利益最大化？法院恐怕难以在当下作出判断。解决该问题的潜在路径或许还应回归行为保全申请的本源(其属于一种控制权争夺手段)，并参照美国公司法上的Unocal规则(“证明收购对公司造成威胁”和“证明防御措施与威胁的程度相当并具有合理性”)，要求提起保全的一方(收购方或被收购方)承担初步的证明责任。当然，理论上再完善的逻辑推演也不如鲜活的司法实践，当务之急或许是通过法律、司法解释甚至是最高院座谈会纪要的形式为各级法院提供针对公司决议行为保全的规范依据，并通过更多的案例进一步明确相应的裁量标准。

(三)优化司法程序和替代性争议解决机制

正如本文第一部分所提及，在恒泰艾普的控制权争夺中，硕晟科技的表决权限制虽然最终获得了救济，但时间已过去近1年之久。在此期间，公司最终控制权和经营策略难以确定，这不仅是对权利人，也是对投资者的潜在损害。作为对比，对于涉及收购及其抵御措施的案件，美国特拉华州法院会尽可能加快审理速度，往往仅需数周即可完成审判，更会在作出正式书面裁判之前先行发布口头裁判，进一步提升审理速度，以免抵御方以诉讼拖延时间，这或许值得借鉴。除此之外，我国可以考虑建立大股东纠纷快速解决机制，由上市公司协会、交易所、投服中心或监管部门来担任股东纠纷的调解员，可在上市公司所在地的调解机构(如深圳证券期货业纠纷调解中心、投服中心的中国资本市场调解服务中心)先行展开试点。

以中国资本市场调解服务中心(以下简称“调解服务中心”)为例，其调解员分为公益调解员和专职调解员，公益调解员的来源包括地方证监局、证券交易所、地方上市公司协会、高等院校、律所和证券公司等。但是，根据其截至2021年7月16日的最新名单，在543名公益调解员中，仅有6名来自法院，13名来自地方证监局，1名来自证券交易所，共占比约4%。另外，截至2020年3月19日，专职调解员仅13名。由此可见，具有(准)公权力背景的调解员数量并不多，基于我国特殊的环境背景，相应的调解意见能在多大程度上被当事人接受，仍存疑问(作为对比，截至2022年5月10日，深圳证券期货业纠纷调解中心有106名调解员，其中有25名调解员具有审判、证监会或证监局、交易所、检察院、公安等公权力背景，共占比约24%)。另外，根据调解服务中心公布的案例，目前尚未有针对控制权争夺进行调解的情形。究其原因，一方面或许是因为调解服务中心的设立初衷是“为投资者解决纠纷提供便利，有效解决调解‘入门难’”，其受理范围也未明确包括股东之间的纠纷调解；另一方面，当事人在处理利益影响巨大的控制权争夺纠纷时，或许依然更倾向于让更具权威性的法院来裁判。但是，不同于相对封闭的非上市公司股东纠纷，若考虑到上市公司控制权争夺所具有的重大风险外溢性(大股东纠纷导致的公司停摆或许比投资者与上市公司之间的直接纠纷更容易损害中小投资者的利益)，以保护中小投资者权益为宗旨的投服中心似乎没有理由不进行介入。当然，也要考虑到投服中心通过持股行权已然承担了诸多职能，其亦面临着人力资源不足的问题。

考虑到上述情形，本文提出三点建议：一是修改有关机构的调解规则，将大股东之间的纠纷纳入调解范围，为调解试点提供规范依据。二是增加具有(准)公权力背景的调解员的绝对数量和比例，尤其是来自于法院、证监会(局)和证券交易所的调解员，这一方面有助于缓解调解机构的工作压力，另一方面也更容易获取当事人对调解意见的信任。这一举措似乎会在表面上加大了各监管部门的负担，但在实质上，能通过更软性的手段来处理控制权争夺纠纷而减少双头董事会闹剧，或许也能为有关部门减轻相当的工作量和负面评价。三是建立健全有机衔接、协调联动、高效便民的证券期货纠纷多元化解机制，主要是在当事人同意的情况下提高资料共享效率，使当事人能够在诉讼和调解间更灵活地切换，既有助于更高效地解决纠纷，也省去当事人陷于冗杂程序的后顾之忧。

(四)完善大股东及其一致行动人的信披渠道

如前所述，就信披渠道而言，在上市公司与外部股东存在对抗的情况下，外部股东与公众的交流主要通过各类非法定信披平台的媒体进行，也出现了在法定平台上“信披打架”的情形。这一方面不便于公众了解相关事件的全貌(公众难以得知外部股东在哪些非法定平台上予以公告，当存在法定平台上的“信披打架”时，公众也难以辨别哪一方是实质上的发声主体)；另一方面也凸显了监管失序，可能影响投资者信心。诚然，社会公众可以通过自行搜索非法定信披媒体的公告来获取信息，也可以在法定信披平台上根据具体的公告内容来推测实质上的发声主体，但这不代表监管部门可以放弃作为——降低上市公司信息的获取和理解成本本就是信息披露监管的应有之义。因此，交易所完善适格大股东及其一致行动人的信披平台较为紧迫。一方面，在机构协调上，需要交易所和中国证券登记结算有限责任公司相互配合，在切实高效确认股东身份的基础上，提供额外的信披渠道；另一方面，在配套制度上，可以参考上市公司原有的信披规则，对信披申请书、信披代表人认定、信披格式、信披违规责任承诺等事项制定更详细的指引。同时，在试点初期，可以考虑对外部股东及其一致行动人的信披数量和频率进行一定限制，引导其谨慎发声。

参考文献及注释略

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