假如苏享茂杀了翟欣欣 算不算正当防卫？

2017年的9月份，一个创业的程序员苏享茂因为被离婚期间的妻子翟女以告发其非法经营和逃税逼迫其给付1千万的分手费（名为“精神损害赔偿”）而跳楼自杀。二人在婚恋网站结识，68天后结婚，半年后即提出离婚。人们（包括很多律师）纷纷指责翟女“骗子”、“敲诈”，苏享茂的亲人也向警察提出了告诉。这涉及到一个很复杂的法律问题：夫妻之间可以成立财产犯罪吗？

假设事情果真如人们所认为的那样：翟女有心计地选择了和有些钱的苏享茂结婚，然后再通过离婚分得对方财产，并且在过程中利用苏享茂的软肋狠敲一笔“离婚补偿”，在此基础上探讨本案中的刑事法律问题。实际上，我们接下来的探讨更是解决法律本身的抽象问题，并不单是为了解决这个案件。

一、 骗婚可以成立诈骗罪吗？

此处的“骗婚”，特指内心并不爱慕对方，更不打算与对方白头偕老，却委屈心意与对方结婚，以谋取结婚时的彩礼和离婚时分割的财产的行为。这在表面上似乎满足人们对于诈骗罪的印象。

诈骗罪的构成要件包括（1）诈骗行为，（2）受骗人认识错误，（3）受骗人处分财产，（4）因果关联，（5）财产损失，（6）非法占有目的。

诈骗罪首先要求行为人有欺骗对方的行为。所谓欺骗指的是就事实进行欺骗。事实，指可以验证的、过去或现在的具体事件或状态，纯粹对将来的可能性预测以及纯粹的价值判断都不是事实。也就意味着，并不是所有的说假话都会成立诈骗罪，比如违心地夸对方“长得最美”之类（价值判断）就不是诈骗行为。对于骗婚而言，欺骗性的言行可以列举为：

（1）“我爱你”类——纯粹的价值判断，个人情感层面的内容，就如商家给顾客推销商品时说“这是我最喜欢的一款”一样，不是就事实本身进行欺骗，而是就内心感觉进行欺骗，不是诈骗罪所要求的欺骗。

（2）“会陪伴你一生”类——对未来开的支票。现代人既有结婚的自由，也有完整的离婚自由，对感情世界未来的任何承诺都不具有契约意义。有日常生活经验，拥有社会群体中平均判断能力的人，都不会认为这句话本身能够代表超出情感表达以外更多的东西。

（3）“会像妻子/丈夫一样陪伴在身边”——这种承诺是对夫妻进行结婚登记并共同生活的承诺，包括对夫妻关系产生的基础——性的承诺。这是对现存事实或者基于现有的事实以后必定要实现的情况的描述。最高人民法院在《<婚姻法>解释二》第十条中关于退还彩礼的规定，侧面支持了结婚登记是婚姻的法定形式要件，共同生活是婚姻的实质要件：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的； （三）婚前给付并导致给付人生活困难的。 适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。 ”所以如果对结婚登记或共同生活存在欺骗，则属于可以成立诈骗罪的骗婚。

回到本案，翟女并未在获取贵重彩礼或者其他名义的礼物后，没有进行结婚登记，她在结婚后也与苏享茂一起共同生活，所以她对于构成诈骗罪首先要求的最重要的事实并没有欺骗。

即使如有人指出的那样，翟女曾隐瞒了自己的婚史，但是一则苏享茂在结婚登记的最后关头还是知道了，相当于结婚并未受骗；二则就算苏享茂至死都不知道，翟女对婚史的隐瞒也只是骗得了“结婚”这个结果，而不是直接骗得了“财产”结果，基于财产犯罪所要求的行为与结果之间的直接性关系，这种隐瞒不能满足诈骗罪的因果关联要求。《婚姻法》未将受骗的结婚登记规定为可撤销的婚姻，也说明了立法者的态度。

最后，即使人们对翟女心计的猜测为真，也不能更有力地推进诈骗罪的成立：因为客观的诈骗行为不存在，主观的恶毒在刑罚法规中无处容身。今天的刑法早已不再处罚一个人的思想，除非那种思想体现在一个被刑罚法规明确禁止的行为上。

【结论】

翟女与苏享茂的进行了结婚登记，实现了夫妻共同生活，缺乏诈骗罪所必须的欺骗行为，不能成立骗婚型的诈骗罪。

二、  敲诈高价离婚分手费能成立敲诈勒索罪吗？

《刑法》规定，“敲诈勒索公私财物”，数额较大的，可以成立敲诈勒索罪。在法律的执行中和刑法教义学中，对敲诈勒索罪的成立进行了细致的解释：指行为人以非法占有为目的，采取恐吓的方式迫使对方基于恐惧交付财物或者处分财产上的利益，数额较大（贰仟元）或者多次敲诈（二年内三次以上）的行为。对行为人发出的威胁内容没有进行限制，威胁内容的实现可以是合法的，如“威胁贪官不给钱就告发”可以成立敲诈勒索罪。但是要求敲诈行为足以使他人产生恐惧心理：所恐吓的价值损失从客观上看适于驱使理性第三人实施胁迫者所要求的行为。

翟女抓住苏享茂“灰色经营”wephone（可能涉嫌非法经营电信业务，成立非法经营罪）和偷漏税的软肋，以告到派出所相胁迫，逼使苏享茂给付1千万元的，似乎也满足了人们对敲诈勒索罪的印象，不少律师也撰文称翟女的行为成立敲诈勒索罪。

但是，问题的关键不是翟女威胁的内容，即不在于她的行为是否可以归属于敲诈勒索罪的犯罪构成，而是作为妻子，敲诈丈夫的钱财，能否满足敲诈勒索罪对行为对象的要求？

《刑法》在《侵犯财产罪》一章中，从抢劫罪开始到故意毁坏财物罪终，犯罪对象都规定为“公私财物”，依据刑法的法益保护原则，此处的公私财物必然被解释为“他人的财物”（包括其他单位的），指在民法上行为人之外的其他民事主体享有财产权的有经济价值的物。而夫妻之间的财产关系，正如夫妻关系的本质一样，在法律中并不能得到清晰的回答，这是本案能否成为犯罪绕不过去的环节。

（一）对象为共同所有的财产

《婚姻法》第十七条在列举了属于夫妻共同所有的财物范围后，特地增加一句“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”并且在司法解释里对夫妻一方要求分割共同财产的，原则上予以拒绝。这就意味着夫妻对于共同所有的财产，彼此都是100%的权益人，任何一方对共同财产的利用甚至损害，另一方都无法获得赔偿，进而夫妻任何一方也不是刑法上适格的受害人——因为刑法无法将此种情况确认为损害“他人的财产”。

举例：

例1：妻抱走小儿，对夫声称若不净身出户，永远别想见儿子。

对比：

邻居抱走小儿，对小儿父亲说若不给所有家产，永远见不到儿子。

在邻居构成绑架罪的场合，妻的行为在中国并不按照犯罪追究。

举例：

例2：妻赌博上瘾，偷卖家中财物。

对比：

邻居赌博上瘾，偷卖受害人家中财物。

在邻居构成盗窃罪的情况下，妻的同样行为仍然无罪。

在夫妻财产共同所有的情况下，法律认为组成社会权利的原子不单是个人，还包括夫妻，原子内部的财产关系不再是法律关心的范畴。

（二）对象为夫妻一方的个人财产

若夫妻侵害其中一方个人所有的财产，情况又会如何？照理对于个人财产法律是应该予以单独保护的，夫妻之间也应彼此尊重对方的财产。

例3：暴怒的妻砸坏了夫价值不菲的手机。

如果是别人实施，成立故意毁坏财物罪，但是未闻有司法机关以此罪追究妻子之行为的。同样，妻子自作主张进入属于丈夫婚前财产的房屋，即使丈夫明确拒绝其进入，也不成立非法侵入公民住宅罪。似乎关于夫妻个人财产的规定只在面对第三人以及离婚分割财产时才有意义。

这到底是法律确定但因为执法人员法律知识不准确而不敢擅动，还是法律本身就否定了这种情况的罪责，抑或是法律存在犹豫不决的空间等待司法实践的填补？

备受争议的、在离婚后背了一屁股债的人那里可以说臭名昭著的《<婚姻法>解释二》第二十四条规定：“ 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”这条解释的出台理由是：既然夫妻一方的债权在离婚时会分享，那么债务也必须分担。这种解释的荒谬之处在于解释者忽略这样一个重要的民法规则：分享好处不需要同意（如好意施惠），分担义务则至少要知情默认。对于夫妻一方完全不知情的、没有用于家庭共同生活的债务，无辜的一方在离婚后仍然承担超出共同财产范围的无限连带责任，是连坐式的规则。联系这条连坐式解释，我们可以说：既然夫妻一方的债务可以用另一方的个人财产来抵偿，那么夫妻的个人财产仍然没有什么民法上的独立意义。

（三）总结

从目前来看，法律基本对夫妻之间的财产关系采取了视为“法外之地”的态度，这可能来源于法律对夫妻自治利益的尊重。对夫妻关系的本质的理解是在法律上解决夫妻财产关系问题的基本前提。从康德所揭示的夫妻乃伦理一体到黑格尔所论述的夫妻只是一种特殊的契约关系，人们可以得出不同的解决之道。历史上夫妻法律关系的演化，是从包括人身关系的自治到仅限于财产关系的自治的过程。随着个体意识的觉醒，必将发展到仅限于共同财产自治，甚至有一天，在夫妻关系中，不再存在共同所有财产——都是按份所有。

今天，立法的态度不明朗，并不意味着执法者也可以不表态：法律的创新其实都是从实践的需求引发出来的——或者引起立法，或者在实践中给予法律以新的解释。对于本案而言，如欲追究翟女敲诈勒索的刑事责任，首先必须解决的问题是：

1、事实问题：翟女要求苏享茂处分的是夫妻共同财产还是苏的个人财产？

2、法律问题：刑法对个人财产是否保护其不受配偶的侵犯？

期待在这个案件中执法者能够有不一样的研究和说理。

 三、  非法占有目的

取得型财产犯罪都要求行为人有一个主观超过要素——非法占有的目的。“非法占有目的”可以意思分解为：（1）“非法”：根据民事法律规范进行客观判断，如果行为人对于获取的物品在民法上有正当的、无障碍的请求权（即对方不享有抗辩权），不成立侵犯财产罪；（2）取得意思：行为人意图获取类似所有权人那样对财物的实力支配，并将相应物至少是暂时地视为自己所有的物；（3）排除意思：行为人意图长期排除权利人对相应物的实力支配。

不管意图追究诈骗罪还是敲诈勒索罪，都必须证明行为人的非法占有目的。具体到本案，就是要证明翟女在敲诈苏享茂时是否有民法上的请求权，也可以用反证法来说明：假如苏享茂没有自杀，他是否有权利通过民事诉讼要回自己先前交给翟女财物的权利。如果连民法都不支持苏享茂收回自己的财物，那么刑法在原则上不会保护该种财产利益（除非是民法不介入的“黑吃黑”领域）。刑法教义学上也有这样的观点：行为人为了行使自己的权利而使用威胁手段，原则上不成立敲诈勒索罪，例如为了寻求法律不禁止的征地补偿款而威胁要上访。

在这种情况下，司法实践和刑法学界一直存在另一个巨大争论：对于行使自己的权利的行为，如果索取的款项数目超过法律的规定，是否就超过部分成立敲诈勒索罪？如发现饭店饭菜里有苍蝇，超过菜价十倍要求赔付否则就要告发的，能否认定为敲诈勒索罪？还是仅仅认为这是双方就赔偿价格自由竞争的结果？如果我们把“饭店苍蝇案”改编一下，应该能够得到准确的逻辑：甲发现饭店提供给他的饭菜里有苍蝇，知道法律保障消费者十倍菜价的赔偿权，于是（1）甲当场发飙，要求老板赔偿相当于菜价100倍的金钱，否则曝光、告发；（2）甲当场发飙，要求并得到了相当于菜价十倍的赔偿，他日又来到饭店，再次以曝光告发相威胁索取菜价90倍的赔偿。两种情况很显然没有性质上的区别。第（2）种情况人们都愿意将甲的第二次索赔认定为敲诈勒索罪，那么就没有理由认为第（1）种情况下甲的行为在刑法上是完全无辜的。

本案中，若满足对象要求，还需要回答以下问题：

 1、翟女在离婚时是否有权利索取离婚赔偿（或赔偿）？

 2、若有权利索取，数额是否过限？对过限部分刑法应否保护？

【结尾】

案件中苏享茂遗言不堪逼迫，羞愤自杀，假如时光倒转，给苏享茂另一个机会：苏不堪妻子逼迫，怒而杀妻。此时法律能够将苏享茂的行为认定为正当防卫（或者防卫过当）吗？如果不能，那么翟女的行为还能被称为犯罪行为吗？（当然，此处的“逼迫”必须是像本案一样足以逼死苏享茂这样一个特定情绪的人的行为，否则夫妻之间没有超出团结关系的彼此侵害，基于伦理限制，不可以正当防卫）。

来源：刑法反思录  作者：韩友谊