陈兴良：于欢案二审认定防卫是正确的，但防卫是否过当仍有探讨空间！

先回顾二审判决书关于防卫过当的说理

1、上诉人于欢的行为是否具有防卫性质。上诉人及其辩护人、出庭检察员均认为，于欢的行为具有防卫性质；被害人及其诉讼代理人认为，于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件。

经查，案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正；对于欢及其辩护人、出庭检察员所提于欢的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人提出的相反意见，本院不予采纳。

2、上诉人于欢的行为是否属于特殊防卫。辩护人提出，根据有关司法解释，讨债人员的行为构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属特殊防卫，不构成犯罪；出庭检察员、被害人及其诉讼代理人持反对意见。

根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。经查，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，也不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对出庭检察员、被害人及其诉讼代理人提出的于欢行为不属于特殊防卫的意见，本院予以采纳。

3.上诉人于欢的防卫行为是否属于防卫过当。于欢提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于欢的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于欢的行为属于防卫过当。

根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某2一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。

陈兴良从于欢二审判决谈正当防卫

选自陈兴良教授在北大冠衡刑事法治沙龙第2期上的发言，由车浩教授主持，来源“中国法律评论”公号

在我的学术生涯中，正当防卫制度一直是我关注的重点问题，1984年我的硕士论文的题目就是《正当防卫论》，并且在1987年出版了《正当防卫论》专著。当时我国处于严打过程中，对于正当防卫条件限制极为苛刻，不利于公民利用正当防卫的法律武器来保护自己的人身安全。

1997年《刑法》修订过程中，立法者为了避免正当防卫制度近乎于被虚置，成为一个僵尸条款，对正当防卫规定做了重大调整，主要表现在两个方面：一个方面是在20条第3款设置了无过当防卫。无过当防卫制度的设立，在世界范围内各国刑法规定来看都是极为罕见的，赋予公民以无过当的防卫权，由此可以看出立法机关对于公民正当防卫权利给予重大关注。

另一方面，在《刑法》第20条第2款规定了防卫过当，只有当正当防卫明显超过必要限度造成不应有的危害的情况下，才构成防卫过当，才应当承担刑事责任。

从制度设计上来看，1997年刑法关于正当防卫的规定，可以说是极大的放宽了公民行使正当防卫权的条件，有利于鼓励公民和不法侵害做斗争。但在1997年《刑法》实施以后，关于正当防卫的司法认定并没有如同立法者所期望的那样：有利于公民行使防卫权。事实上，有关司法机关仍然按照传统的司法惯性，正当防卫制度仍然受到明显的压抑。于欢案就是一个十分典型的案例，从这个案件可以清楚地折射出正当防卫的司法认定上的各种问题。

这里我们可以比较两个案件，一个是孙明亮故意伤害案，另一个就是于欢故意伤害案。这两个案件相距三十年左右，但结果却惊人的相似。

孙明亮在1984年某个傍晚和朋友蒋小平去看电影，在甘肃某地电影院门口看到本案的被害人郭某等三人尾随并纠缠少女陈某和张某。孙明亮和蒋小平上前制止，由此而和郭某等人发生了争执。

从这个情况来看，孙明亮行为显然是见义勇为行为。在争执当中，蒋小平动手打了郭某面部一拳，郭某三人分头逃跑。后来郭某等人纠集6人寻找孙明亮等人企图报复。在这个过程当中，郭某等人就把孙明亮等二人截住，双方发生了冲突，郭某对蒋小平面部猛击一拳。

蒋小平挨打后，和孙明亮退到附近街道街墙垃圾堆上，在这种情况下郭某仍然上来拉扯并要扑打，孙明亮就掏出随身携带的弹簧刀向迎面扑来的郭某胸部刺了一刀，郭某当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱扔几下，然后和蒋小平一起趁机脱身跑掉。郭某失血过多，在送医途中死亡。

从我所叙述的案件可以看出，孙明亮是见义勇为，看到郭某等人调戏两个少女前去制止，由此而和郭某发生纠纷。郭某又纠集6个人对他们进行殴打，将他们逼到墙角，这种情况下孙明亮掏出随身携带的弹簧刀将郭某刺死。

对这个案件，检察机关是以故意杀人罪对郭某提起公诉。一审法院认定孙明亮在打架斗殴中持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。一审判决根本没有考虑案件当中存在的正当防卫前提，直接认定为故意伤害罪。

一审判决后，检察机关以一审判决定罪不准，量刑畸轻为由，向甘肃省高级法院提起抗诉。也就是说，按照检察机关的观点，本案不应该定故意伤害罪，而应当定故意杀人罪。就量刑来说，一审法院判15年，而检察机关认为至少应该判无期徒刑以上，因此提起抗诉。因为提起抗诉要经过省检察院批准，甘肃省检审查是否支持抗诉过程中认为抗诉不当，撤回抗诉。因为孙明亮没有上诉，本案判决就生效了。

在这种情况下，甘肃高院认为本案的一审判决适用法律确有错误，就进行了再审。在再审中，甘肃高院认为，一审判决对孙明亮的行为性质认定和在适用刑罚上均有不当，认为孙明亮是制止郭某等人在公共场所对少女实施流氓行为发生的纠纷，而不是流氓分子之间的打架斗殴，是公民积极同违法犯罪行为做斗争的正义行为，应予肯定和支持。郭某等人不听劝，反而纠集多人拦住孙明亮等人进行报复。这种情况下伤害行为是为了避免正在进行不法侵害所实施的防卫行为，而认为本案有防卫前提。

但又认为本案孙明亮持刀将郭某刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，由此构成故意伤害罪。甘肃高院就以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑两年，缓刑三年。这个案件最后经最高人民法院审判委员会讨论，认为甘肃省高院对这个案件定性和量刑是正确的。

这个案件，甘肃高院改变定性，认定孙明亮有防卫前提，这样的改判是完全正确的。但甘肃高院仍然将孙明亮的行为认定为是防卫过当，对于是否超过必要限度这点上比较保守，仍然秉持着对方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考虑双方之间武器不平等以及造成死亡后果，由此认定是为防卫过当。   

我们对照一下发生在当下的于欢故意伤害案。于欢案是讨债人员对于欢母子进行拘禁，并且有辱骂、侮辱、拘禁和殴打行为。在这种情况下，于欢用刀将对方一人刺死，两人重伤，另有数人轻伤。一审法院对于于欢的行为根本就没有考虑他本身具有防卫的性质，直接认定是故意伤害致人死亡而判处无期徒刑。这样的判决结果是完全不分是非，只是简单的根据死伤后果定罪判刑，否定了在该案中的正当防卫制度适用。因此一审判决出来以后，引起民意哗然。

现在山东高院二审改判，承认在于欢案中存在正当防卫前提，这样的改判我认为是完全正确的。对于欢案中防卫性质的认定，可以说分清了是非。我们现在司法实践中有许多案件，司法机关只是机械的适用法律，而没有正确的区分是非，这样的判决结果往往和社会公众一般的心理期待相去甚远，由此而引起社会舆论的反弹。

当然对于欢案山东高院仍然认为于欢行为是过当，这是一个司法裁量的问题。二审判决之所以认定于欢的防卫是过当的，主要有四点理由：

第一，死者行为是催讨债务行为，主观目的是催讨债务，和那些直接实施暴力有差别。

第二，未携带使用任何器械。

第三，不法侵害性质只是非法拘禁和侮辱，以及轻微殴打，没有严重的暴力。

第四，提到当时警察仍然在场。

基于以上四点理由，虽然认定于欢行为具有防卫性质，但超过了必要限度，因此以防卫过当判处有期徒刑五年。这样的判决和一审判决相比较，从无期徒刑到五年有期徒刑，在这之间有着天差地别。

当然，认定于欢防卫过当的理由是否成立，可以进一步在学术上研究，仍然存在探讨的空间。因为在这些理由里，最根本的还是造成了死伤的严重后果。那么到底怎么看防卫行为所造成的后果，能不能说只要造成死伤后果就是过当？这样的话，正当防卫成立的空间大为限缩了。

从30年前孙明亮案件曲折演变的过程，到30年后于欢案从一审到二审的改变，虽然行为的防卫性都得到法院的判决确认，从重刑改为轻刑。但最终都没有达到认定为正当防卫，获得无罪的判决结果。这也充分表明在我国司法实践中，正当防卫认定是极为困难的。在此，存在着关于正当防卫的思想认识上的一系列误区，我分析起来，主要有四种误区。

第一，只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫。有的法院判决甚至认为只有对严重的暴力行为才能防卫。我认为对不法侵害理解存在误区，不能把不法侵害片面地理解为暴力侵害。对严重的暴力侵害，刑法第20条第3款已经做出了无过当防卫的规定。对较轻的暴力侵害或者非暴力侵害，同样可以适用正当防卫。

在于欢案中，不法侵害主要表现为非法拘禁和侮辱行为。在类似非法拘禁案件中，为解除对自己的非法拘禁，对拘禁人采取适当的暴力措施，应当认为具有防卫的性质。从整个案件看，于欢确实是针对不法侵害采取了防卫措施，防卫的性质没有问题。

第二，只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫，这是对正当防卫时间条件的认识错误。事实上，大部分的防卫都发生在不法侵害产生侵害后果之前。在这种情况下，我们还是要承认防卫人有防卫权，而不能等他被不法侵害人造成一定伤害以后才开始具有防卫权。对不法侵害的进行不能片面地理解。例如持刀行凶杀人或者伤害，捅刀子的时间十分短暂，可能就一霎那。不能将这种不法侵害的正在进行理解为捅刀的那一刹那，如果这样理解，根本就没给防卫留下防卫时间。

在于欢案中，从下午四点到晚上十点，杜某等人采取极端方法讨债，限制于欢母子人身自由，并进行辱骂，整个过程都是不法侵害，被侵害人有权进行正当防卫。在司法实践中，对非暴力的，尤其是不法侵害具有持续性的，如何认定不法侵害正在进行存在理解上的偏差。

比如过去有一个案件，一少女被拐卖，男方强奸，并暴力打骂，女孩多次逃离未果。一天晚上，乘母子俩睡觉，女孩将其杀死后逃跑。这一行为是否具有防卫性质？如果对不法侵害片面理解，男子正在睡觉，根本没有不法侵害，就只能认定为故意杀人。但实际上，不法侵害处在持续当中，女孩是在无奈的情况下实施的行为，在这种情况下，我认为具有防卫的性质。刚才周光权教授提出持续侵害的防卫问题，是极有见地的。

第三，只要双方打斗就是互殴，就不是防卫，把互殴认定的非常宽泛，由此使防卫空间大为限缩。在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆，是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下，被侵害人对侵害行为的反击，在客观上呈现出来的就是双方互相打斗，因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴，则正当防卫制度就会拖拽在互殴的污泥潭而不能自拔。

将防卫与互殴区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥，还其洁白的本色。防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实，在防卫与互殴这两种情形中，都存在双方之间的互相侵害。

我在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。因此，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。

第四，只要发生死伤结果就是防卫过当。刑法要求过当是明显超过必要限度，结合这点考虑，在考察于欢的行为是否过当的时候，以下因素需要考虑：

一是人数对比，对方人高马大有11人，能够控制局面，于欢母子2人，处在弱势局面。

二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前，但明显会引发被告人的激愤，对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。

三是侵害的时间长达六个小时，不是一般的拘禁，是持续的殴打、侮辱。

四是警察来了之后不能有效解除不法侵害，致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下，为维护自己的人身财产安全而采取的措施。本案中公力救济来了，但未能有效制止不法侵害。此时，于欢才寻求的私力救济，这点必须考虑。

五是于欢母子要出门时，对方强力阻止，有殴打行为，从而刺激了于欢。

六是作案工具不是刻意准备的，而是随手从桌上拿的，说明具有随机性。如果当时没有这个刀，他就不会干这个事。所以，拿刀防卫具有一定合理性。

七是将多人捅伤是在对方围上来拦他并要殴打他的情况下做出的，有一定的消极被动性。

基于以上几点，我认为不能简单地以结果论，认为捅死捅伤人了就是过当。我倾向于于欢的防卫不构成过当，即使根据刑法第20条第1款普通正当防卫，也不能认为是防卫过当。因为对方采取了长时间地侮辱、殴打等非常过分的侵害，于欢是在公权力介入不能及时解除不法侵害的情况下实施的防卫行为，不应认为是超出正当防卫必要性。

在考虑正当防卫必要性时，不仅仅应当从客观上的暴力程度、力量对比来考察，还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒，这些主观因素是免责的事由，有些外国刑法有明确规定，我国虽然没有明确规定，但在考察是否超过必要限度，是否需要承担刑事责任时，还是要考虑这些主客观因素，综合进行分析。

在是否超过正当防卫必要限度的判断中，存在一个最大的认识误区就是：只要发生死伤结果就是防卫过当。如前所述，我国学者甚至认为第2款的防卫后果根本就不包括重伤和死亡。

换言之，只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法，我认为是完全错误的。在日本刑法理论中，存在行为相当性和结果相当性之分，这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点，类似于结果相当性说。

其实，任何防卫行为都会造成不法侵害人一定的伤亡结果，问题只是在于：这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应？在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。

反之，如果在当时的情况下，只能采取一定强度的反击措施，即使造成了一定的伤亡结果，也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下，死伤的防卫结果具有难以避免性。对防卫过当的判断，苛求被告人，应当设身处地的考虑。尤其是，根据我国刑法规定防卫不需要迫不得已，只有紧急避险才需要迫不得已。

对于正当防卫是否超过必要限度的判断，应当是行为时的判断，而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。

当然，就是否存在防卫和防卫是否过当这两个不同环节的问题而言，我们首先需要解决是否存在防卫的问题，接下来再来解决防卫是否过当的问题。在于欢案的二审判决中，较好地解决了是否存在防卫的问题。但防卫是否过当的问题，仍然有待于进一步研究。

这些对正当防卫的认识误区导致司法实践中认定防卫非常困难，认定正当防卫更加困难。因此目前司法实践中，律师虽然以正当防卫辩护的案件不少，但辩护意见最终被法院所采纳，认定为正当防卫并且宣告无罪的案件是极为罕见的，由此使正当防卫的法律规定几乎成为一个僵尸条款。所以通过于欢案，应当澄清正当防卫上的思想认识误区，使正当防卫制度在司法实践中真正发挥它应有的作用。

来源|刑事实务