电子数据的技术性证据审查怎么搞？

 “两高一部“新发布的电子数据规范性文件，与笔者的工作而言，还是有莫大的关系。通篇读来，规定的可操作性很强，有很多地方只要辅以相应表格，似乎就能够顺畅的执行。当然，较强的可操作性给予刑事案件侦查部门更为规范和严格的程序感。但是，于检察部门而言，却给电子数据的技术性证据审查工作带来了很大的压力和考验。

本文从三个方面，谈谈对电子数据的技术性证据审查一点粗浅的看法。

电子数据的技术性证据审查，应当有步骤的开展形式审查和实质审查。

技术性证据审查，必然包括两种意义上的方式，即形式上的审查、实质上的审查。这对于其他证据种类也是适用的。在本规定中，有不少地方，检察机关的办案人员是可以进行形式审查的。

举例而言，规定第七条，“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准”，检察机关的办案人员可以就此审查：

• 对应的电子数据提取收集主体是否两名侦查人员；

• 相关的工作记录是否符合有关国标、行标等指导方法的要求；

• 是否有见证人签字；

• 在提取和收集的电子数据记录中，是否记录了哈希值；

• 在电子数据密封、启封、移送的过程中，是否有相关记录；

• 有关存储介质的记录是否具有唯一性或者相对唯一性；

以上都是形式审查的主要内容。

但从笔者的工作经历来看，仅仅形式审查还是不够的。且不说犯罪嫌疑人不认罪的案件，即便对于认罪案件，亦不能轻易放弃实质审查。

两年前，笔者协助某基层检察院办理一起“伪基站”犯罪案件。嫌疑人刘某实施犯罪的笔记本电脑已被扣押并做了检验分析，确定了其涉嫌中断的移动用户数量。按理说，公诉人依据这份检验报告中的中断用户数量，就可以顺利起诉了。正是因为有了一次对电子数据的实质审查，导致案件逆转。原来，侦查机关的办案人员因为操作不慎，将电脑中存储日志的某些区域数据覆盖，以至于难以复现检验结论，无法确定刘某的犯罪活动到底中断了多少移动用户。于是，刘某被释放，办案民警被检察机关以玩忽职守罪判处徒刑。

对于嫌疑人拒不认罪、形式审查存在一定疑虑的案件，引入实质审查更是非常有必要的。

电子数据的技术性证据审查，其实是另一个意义上的检验鉴定。

那么，如何开展电子数据的实质审查？在笔者看来，对于电子数据的实质审查，其实就是一次检验鉴定。上面的例子，已经说的很明白了。对于电子数据类型的证据而言，你如果不再做一次检验鉴定，仅就检验报告、鉴定意见书中的描述，是难以发现关键问题的，更遑论排除非法证据了。

笔者2012年协助办理一起涉嫌猥亵的案件，侦查机关依法扣押了涉案手机，并交由某社会第三方司法鉴定机构进行鉴定。该机构的检验报告表明，并未提取到涉案的照片。公诉人觉得不踏实，决定重新检验。笔者的团队从中恢复了犯罪嫌疑人持刀威胁被害人进行口交的多张侮辱性照片。试想，如果嫌疑人矢口否认强制猥亵，仅仅交代网友见面、双方难以自持，依靠一份简单的检验报告，案件走向将是什么？

所以说，检察机关开展技术性证据审查，每一份实质审查的背后，都会有一个司法鉴定的专家团队，在复现着每一个检验报告和鉴定意见。如果从这个意义上讲，即便职务犯罪侦查权从检察机关剥离（别拍砖，有传言），规范的技术性证据审查仍旧需要一个强大的鉴定技术机构支撑。

电子数据的技术性证据审查，应当设定案件审查门槛。

对涉及证据的专门性问题，刑事诉讼法已经规定了“可以聘请有专门知识的人”。在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中也有相关内容。不足之处在于，两个规定均没用“应当”，而用了“可以”，当案件中遇到技术性证据问题时，给了办案人员在选择上的随意性。据调研，有的办案人员以“公安的鉴定都是那么说的”、“这个问题以前也有过，都正常判决了”、“这个问题不是关键问题，没必要开展技术性证据审查”等理由，就选择了“不审查”。

有的专家学者认为，如果在规范中使用“应当进行技术性证据审查”，是否给检察官设立了新的义务？与当前进行的检察官办案责任制是否存在矛盾？

笔者认为，恰恰相反。检察官办案责任制，强调的是在其职责范围内，享有最大的决定权。责任制改革，其目的是解决司法机关内部行政化的弊病，给予检察官办案的自主权，让“审理着裁判”，终极目标是防止冤假错案。

对于事实清楚、证据确凿，嫌疑人认罪，常见类型的案件，检察官凭借一定的社会经验、知识储备，可以选择是否启动“技术性证据审查”。但是，对于无期以至死刑的案件、社会影响极大、敏感度极高的案件，……，检察官自己拿不准，专业性强、难以给出审查意见，案件类型新、案情复杂等等，设立“技术性证据审查”这一程序环节，即是对案件本身负责，也是对检察官负责。因此，在当前阶段，使用“应当”，并对案件类型设立门槛的做法，恰恰是符合改革循序渐进、与实际接轨的妥善做法。