张明楷最新大作：故意伤害罪司法现状的刑法学分析（下）
接下是
最高院缘何对周明斌执行死刑
看完后接着是故意伤害罪司法现状的刑法学分析二
张明楷最新大作：故意伤害罪司法现状的刑法学分析X
刑事申诉状
申诉人： 周明斌（曾用名周明），小学文化、1985年2月10出生。湖南衡阳人，住湖南省衡阳市衡南县泉湖镇康龙村大竹山小组。身份证号码为；430422198502101415，现羁押于桂阳县看守所。
申诉人因不服郴州市中级人民法院2014年11月7号（2014）郴刑一初字第15号刑事判决书、湖南省高级人民法院（2015）湘高法刑二终字10号裁定书，和最高人民法院（2015）刑一复87914959号刑事裁定核准申诉人死刑立即执行，现提出申诉。
请求事项：
1,撤销本案所有裁判文书发回一审法院重新审理,改判申诉人不构成故意杀人罪、抢劫罪，并对申诉人从宽处罚。
2，要求湖南省桂阳县公安局缉拿被检举人归案，确定我再次构成重大立功、要求贵院向与我一起给谭小波做工的仍住在桂阳县城的工友吴俊风手机13170351005和张应球手机15675761493取证，证明被害人至今仍欠我们工钱1万多元未付。
事实与理由；
一，本案认定事实不清
1，二审裁定仅认定公安机关是根据申诉人供述的原审被告人的基本情况，抓获原审被告人属于事实不清。
原审被告人肖亮的抓获经过证实，2013年8月5日19时10分许，在犯罪嫌疑人周明斌的指认下，我们找到了犯罪嫌疑人肖亮家位于桂阳县刘岭廉租房的住处。随即办案人员进入肖亮住处将犯罪嫌疑人肖亮抓获。抓获经过内容中的：“随即就是指立刻；即刻的意思。指认，就是辨认并指出。”我是亲自带领办案人员到肖亮门口告诉办案人员肖亮就在房子里面，公安人员就说可以了，叫我暂时回避一下。之后，他们就立即进入肖亮家里抓获肖亮。二审裁定，不顾客观事实，为了达到杀我维持原判的目的，竟然将一审认定的我亲自带领公安抓获原审被告人肖亮的事实，抹掉否认我不构成立功，属于事实不清。
2，申诉人不仅仅是提供原审被告人基本情况，而是亲自带领公安到原审被告人肖亮门口抓获原审被告人。一审判决、二审裁定就这一事实，没有查，就认定申诉人仅是提供原审被告人基本情况，属于事实不清。
3，认定申诉人抢劫被害人钱财，事实不清。
原审被告人肖亮供述，被害人从车下来后，肖亮就迎上去朝被害人腹部捅了两刀，被害人就对我们说求财不求命，并告诉肖亮遗失在马路上的的背包上有卡有钱有手机，卡里面的有钱叫我们自己去取，并把密码告诉了原审被告人肖亮”。
认定申诉人抢劫被害人钱财,只有公安审讯时没有告知我权利义务告知书的供述中我说了抢劫二字，就没有其他证据了，事实上，被害人先前也欠我和他人拐胶手工钱1万多元。被害人的财物，是被害人主动给我们的，并且他也愿意配合我们向其朋友、家人要钱。我们是因被害人已经受了伤，且发现被害人还记得我们跟他做个工，怕日后向公安控诉我们故意伤害，才没有向其家属要钱。我们控制被害人的目的是，就是为了更好的向其家人索要好几十万，甚至上百万。一审认定申诉人抢劫被害人财物，事实不清。
本案适用法律错误1，二审没有认定申诉人重大立功，属于适用法律错误。
二审裁定以公安抓获肖亮是依据我提供的原审被告人基本情况抓获原审被告人肖亮的属于坦白范围，不能认定立功，更改一审判决认定立功的法律依据，其理由依法不成立。
如实供述的义务是指办案人员在讯问我时如实招待犯罪事实，我亲自带领公安到肖亮家里门口抓获肖亮，已经超出了在桂阳县公安局刑侦大队如实招待犯罪事实的义务，换言之，我不及时带领公安到肖亮家门口，等公安依据我的供述，一家一户的去寻找刘家岭的诸多廉租房，肖亮听到公安搜捕嫌疑人信息，不逃跑才怪。肖亮是我亲姨姨的二字，带领公安到肖亮住处当场抓获肖亮，不是我的义务，我可以完全不配合。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定，第二款规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”是对该条第一款第4项：“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等”做出的解释。而不是对第一款2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。”做的限制解释。对此最高人民法院发布的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用，七、“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定第三段内容为：“鉴于同案犯的基本情况（包括同案犯的姓名、住址、体貌特征等信息）属于犯罪分子应当供述的范畴，而犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，则属于预谋、实施犯罪的范畴，也是犯罪分子应当供述的内容，因此，《意见》规定犯罪分子仅是提供上述信息，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助抓捕同案犯。但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦查人员抓获同案犯的，则可认定为立功，因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力、承担一定风险，因此应当通过认定为立功予以“鼓励”。所以二审裁定，认定申诉人不构成重大立功，属于对《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的误解，其理由不成立。
2，申诉人归案后立即如实供述本案犯罪事后，还供述了原审被告人肖亮的姓名、住址，辨认了肖亮的照片；亲自带领公安人员到肖亮住房门口告诉肖亮今天没做事这个时候在房子里，才使侦查人员顺利的在原审被告人肖亮住处，准确无误的将肖亮抓获，避免了取得谅解的实际判处无期徒刑原审被告人肖亮逃跑，属于因坦白自己参与的共同犯罪，使得司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人，也应该认定为《刑法》第六十七条 第二款规：“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
3，本案只构成绑架罪一罪，不构成抢劫罪和故意杀人罪，适用法律错误。
申诉人与原审被告人事先是商量绑架涂料老板，企图从涂料老板那里勒索财物二三十万，因涂料老板，派了一个送货的司机送了些货来，搞不到多少钱，便放弃绑架涂料老板。另外选择更有钱的大老板灯饰老板谭老板企图从被害人谭老板那里处搞一百万，在山上控制被害人后，因没有想到谭老板还记得我帮他做过事，认识我，并说我曾经是帮他拐个胶，才放弃向他家里打电话，勒索赎金，临时改变主意杀人灭口的。大家都很清楚，任何一个人身上不可能将自己的所有的财产带在身上，也不可能从其身上抢劫二三十万，甚至一百万。只有控制人质后，向其家里索要财物，才能达到搞到几十万甚至上百万的目的。这段话申诉人在第一次供述时说得很清楚，只不过公安草率的没有如实的记载而已，硬把绑架说成抢劫后杀人而已。申诉人与原审被告人都是以勒索财物为目的绑架他人，因勒索财物目的无法得逞改为杀害被害人符合刑法刑法第二百三十九条以勒索财物为目的绑架他人的，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产的规定，对申诉人应以绑架罪论处。而不是以抢劫罪和杀人罪并处。
（三）判处申诉人死刑立即执行，量刑明显不当
1，本案存在重复量刑，量刑倚重
申诉人与肖亮就是杀死被害人一人，获取数额只是区区几千元，没有达到5万元数额巨大的条件，一审判决二审裁定对抢劫罪适用抢劫致人死亡的加重情节对申诉人以抢劫罪判处10年有期徒刑，以杀人罪判处死刑立即执行。本案所有文书针对被害人死亡这一加重结果进行了二次评价，属于错误量刑。
2，即使二审裁定认定申诉人协助公安抓获原审被告人不构成重大立功，那也符合：“坦白避免特别严重后果发生的”，也可以减轻处罚。”的规定，一审裁定、二审判决都没有依据这一法定减轻处罚情节对申诉人进行量刑。
3，申诉人虽系累犯，但不至于判处死刑立即执行。
《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
1，申诉人主观恶性不深
申诉人因经济困难一直无法聘请律师，在一审判决二审裁定都要处死我时，我就知道我很快会被最高院签发执行执行死刑命令时，就在里面查看了《刑事诉讼法》的司法解释第418条罪犯可能有其他犯罪的或者有重大立功表现等影响量刑，最高人民法院查实时，可以停止执行死刑。在这段期间，我完全可以通过犯新罪来续命，但我没有犯新罪反而遵守监规，协助监头管理教导在押人员遵守监规，并举报他人和多人多次犯罪事实，期望最高院再次对我案子公正审理判决及杀害被害人犯意不是我提起的，到案如实供述犯罪事实，为避免同案人望风而逃给公安侦查带来巨大困难，亲自带领公安到其住处当场抓获同案人，为国家节约了巨大成本，我主观恶性不深。
2，我有法定从宽处罚的坦白、因我如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚和带领公安抓获判处无期徒刑的原审被告人，符合实践当中具有法定从宽处罚情节而不杀的条件。
裁判文书网公布的湖南省邵阳市中级人民法院审理的刑 事附 带 民 事 判 决 书（2013）邵中刑二初字第10号李文金等故意杀人、抢劫案刑事判决书（http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8f5e876d-8fc7-4bc2-86b0-b8ec04132847&KeyWord=重大立功|累犯|死刑|一人|灭口|绑架），与申诉人案件一模一样都是认定抢劫后杀人灭口，李文金被认定多次抢劫，累犯，没有任何法定酌定从轻减轻处罚情节也是判处死缓。与李文金相比申诉人更具有：“因我如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚和带领公安抓获判处无期徒刑的原审被告人重大立功相竞合的可以减轻处罚的情节，都没有判处死刑立即执行，我更不应判处死刑立即执行。
裁判文书网公布的广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2014）粤高法刑二终字第124号朱志文绑架二审刑事附带民事裁定书。当中主犯朱志文是累犯，勒索财物400万，为避免罪行败露杀人灭口，除有自首情节外，就没有任何其他情节，也是判处死缓。（见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=063123eb-29a3-4657-a230-6863f672a802&KeyWord=重大立功|累犯|死刑|一人|灭口|绑架）与朱志文相比申诉人更具有：“因我如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚和带领公安抓获判处无期徒刑的原审被告人重大立功相竞合的可以减轻处罚的情节，都没有判处死刑立即执行，我更不应判处死刑立即执行。
（四）二审没有适用裁定发回重审或者直接改判，而是裁定维持原判，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条规定，属于程序重大违法。
1，一审认定申诉人周明斌首先提出抢劫和杀害被害人的犯意，选定抢劫对象，足见周明斌在共同犯罪中处于更主要的支配地位，主观恶性极大。二审裁定认定申诉人和原审被告人肖亮决意实施抢劫，共同商定由申诉人确定作案对象，打电话骗老板上钩。足见一审认定申诉人处于更主要的支配地位属于事实不清。
2，二审认定申诉人不属于协助公安抓获原审被告人肖亮，并以申诉人是累犯和所犯故意杀人罪罪行极其严重，判处死刑，更改了一审认定申诉人重大立功、动机极其恶劣，犯罪情节特别恶劣，主观恶性极深等等客观事实，而这些客观事实严重影响量刑。也属于认定事实不清。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”按照二审裁定书认定的上述两项事项一审的都没有查明，二审应当适用该条第二项直接改判，而不是适用该条第一项规定用裁定书直接维持原判。适用法律错误，程序上严重违法。
综上所述，本案所有文书实体上因认定事实不清，导致适用法律错误；遗漏法定减轻处罚处罚的量刑情节，导致量刑明显不当；程序上二审理应用判决书改判或者裁定书发回重审，却没有程序上重大违法。现在申诉人朋友家人愿意代我像原审主犯被告人肖亮一样赔偿受害人家属损失。在此恳请贵院查明事实，正确适用法律，公正再审，改判对申诉人从宽处罚。
此致
最高人民法院
申诉人：2016年9月2日
附《刑事诉讼法》
第二百四十二条 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
刑事诉讼法司法解释
第三百七十五条 对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。
经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；
（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；
（五）认定罪名错误的；
（六）量刑明显不当的；
（七）违反法律关于溯及力规定的；
（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；
（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回
张明楷最新大作：故意伤害罪司法现状的刑法学分析
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析（二)
我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。
例一：被告人曾某某于2008年12月16日中午，在某市奎照路某号舒雅按摩店内，因使用卫生间遭被害人欧某某责骂而与欧某某发生争吵，后相互扭打，在扭打过程中，曾某某将欧某某的左手扭伤。案发后，经某公安局损伤伤残鉴定中心鉴定：被鉴定人欧某某因外伤致左手第3、 4掌骨完全性骨折，构成轻伤。法院的判决指出，被告人曾某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。“证人谢某某、李某某的证言均可证实案发当日被告人曾某某因遭被害人责骂，在相互扭打过程中致伤被害人，故被告人曾某某的行为不符合刑法规定的防卫条件，指定辩护人提出曾某某的行为系防卫过当的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。”于是，认定被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
例二：2010年7月26日21时许，被告人冯某某在重庆市南川区东城街道“仙龙塘”一茶馆内因劝架与被害人韦某某发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。韦某某返回至该茶馆门口再次与冯某某发生争执，韦某某随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯某某，冯某某见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦某某便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打的过程中，冯某某将韦某某左膝砍伤。针对被告人冯某某及其辩护人提出的“韦某某对被告人冯某某实施不法侵害行为在先，被告人冯某某的防卫意识正当，其防卫行为不是斗殴，其没有伤害韦某某的故意，被告人冯某某的行为符合正当防卫的成立条件，不应当负刑事责任”的辩护意见，法院指出：“被告人冯某某与被害人韦某某系在双方发生争执、抓扯后，经旁人劝阻，双方分开。当双方再次相遇后，被害人韦某某拿出水果刀欲刺被告人冯某某，被告人冯某某转身跑进茶馆，拿出菜刀返回现场持刀挥舞，此时双方争吵并拿了出刀具比划，系相互斗殴行为。在此过程中的行为，双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质，被告人冯某某持刀致被害人韦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因此该辩护意见不成立，本院不予采信。”于是，法院认定被告人冯某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月五日。
类似这样的案件在我国的司法实践中相当普遍。基本理由是，相互斗殴是非法的，非法行为故意致人轻伤的，当然成立故意伤害罪。不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。例三：2011年10月8日17时许，被告人高某某因建院墙与邻居被告人朱某某夫妇发生口角，后被告人朱某某、买某某、于某某三人与被告人高某某在高某某家中相互厮打，厮打过程中造成高某某、朱某某、于某某受伤。经法医学鉴定被告人朱某某、高某某的伤情为轻伤，被告人于某某的伤情为轻微伤。法院认为，“被告人朱某某、买某某、于某某与被告人高某某双方因邻里矛盾纠纷发生相互厮打，故意伤害他人身体，造成被告人朱某某、高某某轻伤，被告人于某某轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪……被告人高某某辩称其行为属于正当防卫的意见，因双方对邻里矛盾的处理均有过错，其行为也不符合正当防卫的构成要件，故本院不予支持。”于是，法院作出如下判决：被告人朱某某犯、买某某、于某某犯故意伤害罪，各判处管制二年；被告人高某某犯故意伤害罪，判处管制一年六个月。
本文姑且不讨论上述各被告人的行为能否成立正当防卫，而是仅对相互斗殴中致人轻伤的行为认定为故意伤害罪的做法提出质疑。在此首先必须否认“相互斗殴是非法的”以及“相互斗殴致人轻伤是非法的”这种命题。
不管采取什么样的犯罪论体系，成立故意伤害罪，都要求伤害行为具有违法性。基于法益侵害说的立场，违法性可以分为两个问题：一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？例如，有人主张被害人的猥亵行为不具有违法性，而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序，因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如，当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动（不）具有违法性。这属于第二个问题。就第二个问题而言，亦即，当法益之间发生冲突时，在阻却违法性的根据问题上，需要采取法益衡量说的立场。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏违法性，因而缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。典型的是正当防卫、紧急避险。不难看出，与正当防卫相比，被害人的承诺更容易、更应当阻却违法性。
现在的问题是，被害人对轻伤害的承诺是否阻却违法性？
《日本刑法》明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。《德国刑法》第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”从字面含义来看，如果伤害行为得到了被害人同意，但仍然违反善良风俗时，也应当以故意伤害罪论处。可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。
第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。例如，德国的行为无价值论者按字面含义理解其《刑法》第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序（特别是根据行为人的动机）进行判断。
但这种观点实际上将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。于是，站在这种立场的另一种观点认为，身体并不是单纯的个人法益，就所有人的生命与身体健康都必须得到保护而言，存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，这种伤害行为就不能正当化。
根据这种观点，在被害人承诺时，只有造成身体长时间重伤的，才不阻却违法性。
第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。
第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准做出判断。
西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。
德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，罗克信教授认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的；另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。
从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，也不管是站在行为无价值的立场还是站在结果无价值论的立场，已经形成共识的是，对基于被害者承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。
所以，针对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。
得出上述结论还能间接从刑法条文中找到根据。聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对聚众斗殴造成轻伤的并不以故意伤害罪论处，只是按聚众斗殴罪论处，而聚众斗殴是对社会法益的犯罪，并非对个人法益的犯罪。概言之，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。
接下来所要讨论的问题是，在相互斗殴中，能否认定双方对轻伤害都有承诺？如果持肯定回答，相互斗殴就不违法。
一般来说，相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。联系被害人承诺的条件展开分析，就能说明相互斗殴并不违法。
第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。如上所述，被害人对轻伤害具有承诺的权限。所以，相互斗殴致人轻伤的，符合此条件。
第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。可以肯定的是，达到法定年龄的相互斗殴的双方都具有这种能力。
第三，承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴的行为可能导致自己身受轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方都承诺了斗殴行为与斗殴结果。概言之，在相互斗殴案件中，只要承诺了斗殴行为，就同时意味着承诺了斗殴结果，因而承诺了轻伤结果。
第四，承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者受威胁做出的承诺，不阻却违法。可以肯定的是，不管是采取本质错误说（重大错误说），还是采取法益关系错误说，相互斗殴的双方都不是基于对事项的认识错误而做出承诺的，既然如此，就应认为双方的承诺是其真实意志。
第五，必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺；后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。
行为无价值论一般主张意思表示说（但也有例外），本文采取结果无价值论，主张意思方向说。因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。可以肯定的是，相互斗殴的双方都以自己的行为表明，自己愿意与对方斗殴。既然如此，即使采取意思表示说，相互斗殴的双方也存在现实的承诺。罗克信教授指出：在被害人承诺中，“意思表示通常并不需要是明示的，通过有说服力的行为来表示同意就足够了。例如，参与朋友间打斗的人，就是以沉默的方式同意了与此相关的轻伤害。”
非朋友之间的相互斗殴，同样如此。或许有人认为，相互斗殴时，双方都想到的是打败对方，而不可能想到对方会打败自己或者不希望对方打败自己，因而并没有承诺。可是，这一说法并不成立。因为：其一，被害人承诺某种结果，只是意味着被害人同意该结果，并不意味着被害人必须希望该结果。反过来说，只要被害人放弃了自己的某种法益，就成立被害人承诺。其二，从主观上说，在相互斗殴时，虽然双方都想打败对方，但必然想到对方可能打败自己。诚所谓“争取赢、准备输”。从常理上说，只要将心比心，斗殴双方都会想到“既然自己想打败对方，对方也想打败自己”。在这种心态之下仍然相互斗殴，当然表明斗殴双方已经承诺一定的伤害。其三，从客观上说，在相互斗殴中，不存在“只能由自己打败对方，不能由对方打败自己”的规则。既然如此，就不能否认相互斗殴的双方对自己被殴至轻伤存在承诺。在此，有必要将相互斗殴与双方的赌博相比较。如所周知，被害人对自己的财物具有处分权，因而对财产损失的承诺是有效的。参与赌博的双方都想赢得财物，但同时认识到自己会输掉财物，在这种认识之下参与赌博，就是承诺了财物被对方赢得，因而承诺了对自己财产的损害。正因为如此，赢得财物的行为并不违反另一方的意志，因而不成立任何财产罪。如果认为赢得财物的行为违反了另一方的意志，那么，赢得财物的行为便是违反被害人的意志，将他人的财物转移给自己占有，于是成立盗窃罪或者抢夺罪。但这一结论不可能被人接受。在被害人是否存在承诺的问题上，双方的相互斗殴与双方的赌博完全相同，二者都是“争取赢、准备输”，或者都是“想赢，但也想到可能输”。这反过来说明，在相互斗殴时，被害人因为存在承诺，所以另一方的行为不成立故意伤害罪。
第六，关于是否要求行为人认识到被害人的承诺，理论上也存在必要说与不要说的对立。本文认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。退一步说，即使采取必要说，在相互斗殴中，双方也都知道对方要和自己斗殴，因而都认识到了对方的承诺。
第七，承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。相互斗殴时，承诺都发生在结果发生前，因而有效。
第八，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。相互斗殴造成轻伤时，完全没有超出承诺的范围。
由上可见，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。前述例一中的曾某某与例二中的冯某某，虽然是与被害人相互斗殴，但由于被害人并非被动防卫，而是主动与行为人斗殴，故应认定被害人与被告人都承诺了斗殴行为与斗殴结果。既然存在被害人承诺，就应认定被告人的行为阻却违法性。如果认为例三中的各被告人属于相互斗殴，也应认定各被告人对轻伤害存在承诺。既然如此，就没有值得刑法保护的法益，各被告人的行为也不成立故意伤害罪。刑法理论与司法实践认定相互斗殴非法，实际上是以道德评判替代了法律判断。诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。在刑法上，只要被害人承诺了轻伤害，即使被害人没有动手殴打对方，对方对其实施轻伤害的行为也是合法的。既然如此，在被害人不仅承诺了轻伤害，而且动手殴打对方时，对方对其实施轻伤害的行为自然也是合法的。
由此来看，对于“斗殴无防卫”的观念可以做另一种解释。相互斗殴的双方都不是正当防卫，这一点是可以肯定的。问题在于，得出这一结论的根据是什么？人们习惯于认为，相互斗殴时，双方都不是基于防卫的意识，而是基于相互攻击对方身体的故意乃至基于伤害的故意，所以不成立正当防卫。站在结果无价值论的立场，主张成立正当防卫不需要防卫意识的笔者，难以接受这一说法。综上所述，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识，也非因为双方都是非法的，而是因为斗殴时双方都承诺了轻伤害，放弃了法的保护，故斗殴的双方都是合法的；
由于对合法行为不可能存在防卫，所以，“斗殴无防卫”。我国的刑法理论与司法实践一直认为相互斗殴非法，是因为刑法理论对被害人承诺这种超法规的违法阻却事由的研究起步较晚，而司法实践基本上只关注法定的违法阻却事由，没有考虑超法规的违法阻却事由。反过来说，如果司法实践关注被害人承诺这种超法规的违法阻却事由，就不会将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪。
或许有人认为，相互斗殴违反《治安管理处罚法》，因而是非法的。其实，《治安管理处罚法》第26条第（一）项所规定的结伙斗殴属于扰乱公共秩序的行为，因而并不包含没有扰乱公共秩序的相互斗殴行为。此外，位于“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”一节的第43条所规定的非法行为只有“殴打他人”和“故意伤害他人身体”，加重处罚的只有“结伙殴打、伤害他人”，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人”与“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人”的行为。不难看出，不扰乱公共秩序的相互斗殴并不违反任何法律。退一步说，即使认为相互斗殴一般会扰乱公共秩序，该行为也不可能构成侵害个人法益的故意伤害罪。
难免有人认为，如果认为相互斗殴造成轻伤的行为合法，那么，必然导致相互斗殴造成轻伤的现象增多，社会治安必然变得混乱不堪。这显然只是一种推测。本文完全有理由做出另一种推测：如果法院的判决告诉人们，与他人相互斗殴造成自己轻伤的，对方不负刑事责任，那么，一般人反而不会轻易与他人相互斗殴，相互斗殴造成轻伤的行为必然减少。
可能有人认为，在司法实践中，将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪，被告人一般都不会上诉；既然被告人都接受判决，就不能认为判决不合理。例如，2010年9月2日19时许，被告人杨某某回到与其妻杨某某租住在某供销社生资化肥店住房的卧室内，见到被害人田某某与杨某某同睡床上一头，遂上前质问田某某并与田某某发生冲突而扭打在一起，在相互扭打的过程中，被告人杨某某用拳头将被害人田某某左眼睛及胸部打伤，经法医学鉴定，被害人田某某的左眼损伤已构成轻伤。被告人杨某某对人民检察院指控其犯故意伤害罪的事实没有意见，只是认为田某某存在过错，因而要求从轻判处。
但是，判决是否合理，不是以被告人是否认罪、是否上诉为标准。一方面，在我国，“要得官司赢，除非死个人”的观念根深蒂固，这一观念的延伸便是“要得官司赢，除非伤个人”。于是，打伤他人的人都认为自己的行为不合法。反之，被打伤的人都认为自己的行为合法、自己是被害人。
这样的观念不仅影响了普通公民的行为，也影响了司法人员对故意伤害罪的认定。可是，这样的观念与法律规定和法律精神并不相符。例如，正当防卫致人伤亡时，防卫人就不应当输掉官司。另一方面，相互斗殴是非法的观念也同样根深蒂固。但如上所述，相互斗殴并不违法，而是双方基于被害人承诺所实施的合法行为。所以，只要司法机关不按照传统观念处理案件，而是按照刑法规定处理案件，就会发现将相互斗殴致人轻伤的行为认定为故意伤害罪是不妥当的。
基于以上分析，笔者主张，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安司法机关不必作为案件处理：既不要当刑事犯罪处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。如果相互斗殴的一方或者双方要求司法机关处理，司法机关只需要说服各自回家即可。
在日本、韩国等国，由于刑法规定了暴行罪或者殴打罪，所以，故意伤害罪既是基本犯，也是暴行罪的结果加重犯。
亦即，一方面，当行为造成伤害结果，而行为人对伤害结果具有故意时，此时属于故意伤害罪的基本犯。另一方面，当行为造成伤害结果，行为对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。
可是，我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。
然而，由于从行为手段或者方式上说，暴行或者殴打本身与伤害并无明显区别，在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因。可是，在故意伤害罪的认定方面，我国的司法机关不可以照搬日本、韩国等国的做法。亦即，在我国，只能将《刑法》第234条第一款规定的故意伤害罪作为基本犯；行为造成伤害结果，并不是故意伤害罪成立的全部条件，只有当行为人至少具有造成轻伤害的故意时，才能认定为故意伤害罪。
于是，在行为造成了伤害的情形下，必须判断行为人对伤害结果是否具有故意。对此，当然不能仅凭行为人的口供得出结论，而是要综合案件的全部事实做出判断。本文的基本观点是，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。其中的通常情况，包括被害人的年龄、体质、健康状态等身体状况，行为人使用的打击工具、打击部位、打击强度、打击次数等等。例如，甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。本文认为，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，难以认定甲具有伤害的故意。再如，A、 B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。本文认为，A的行为也不成立故意伤害罪。诚然，即使B是因为膝盖着地导致轻伤，也不可否认A的行为与B的轻伤之间具有因果关系。可是，一方面，A向B的小腿踢一脚的行为，在通常情况下不会导致他人伤害。另一方面，对于膝盖着地导致轻伤是A难以预见的。因此，难以认定A具有伤害的故意。下面联系两个具体案件略作分析。
例如，被告人王某某与史某某、王某某系同一村村民。2010年6月19日下午16时许，王某某、史某某夫妇二人在村里路口扬麦，王某某以麦糠落到自家院内为由到场阻止，并与王某某、史某某夫妇发生争吵，在争吵过程中，被告人王某某将史某某推翻在地，将王某某打伤。经鉴定，史某某胸椎损伤属于轻伤，王某某的损伤不构成轻伤。被告人王某某供述：“史某某过来推了我一下，我推了史某某一下，把她推翻在地。”被害人史某某陈述：“我上前拉王某某的胳膊，让他去大队评理，他用手推了我一下，把我推翻在地。”法院认为，被告人王某某因琐事与史某某、王某某夫妇发生厮打，致史某某受轻伤，故王某某的行为已构成故意伤害罪，判处管制一年。
在本文看来，王某某的行为并不构成故意伤害罪。在通常情况下，用手将他人推一下，即使他人倒地，也不会形成轻伤；本案被害人的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定王某某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，王某某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对王某某的行为不应当以犯罪论处。
再如，公诉机关指控，被告人余某某与原告赵某某有亲戚关系，原告人赵某某家有一水泥板厂租赁给了被告人余某某，在紧邻水泥板场有原告人盖房时留下的一个石灰坑。2008年8月2日上午10时许，被告人余某某因垫石灰坑问题与赵某某发生争执，在争夺铁锨过程中致使赵某某头部受伤，经法医鉴定为轻伤。被告人余某某对起诉书指控的事实无异议，但辩解称：“我们拉着木锨开始争夺木锨，我无意中把木锨甩她脸上了。”证人李某某证实：“2008年8月2日上午，我去余某某的板场，见他正平一个坑，赵某某从西边过来不让平坑，两人就吵起来，赵某某上前去夺余某某手里的铁锨，因为余某某的腿装有假肢，夺不过赵某某，就松开了，赵某某拿着铁锨因用力大，铁锨头就碰她自己头上啦。”法院认为，被告人余某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。于是判处有期徒刑一年零三个月J65]然而，从完全吻合的证人的证言与被告人的辩解来看，被告人完全没有伤害的故意，充其量仅有过失。而且，被告人与被害人之间具有亲戚关系，多少也能佐证被告人没有伤害故意。
形成上述不当判决的一个重要原因是，在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。
不难看出，正确认识和判断故意伤害罪的主观要件，尤其是明确伤害故意的具体内容，必然有利于准确认定故意伤害罪。
作者：张明楷 来源：新浪博客