陈兴良、张明楷：从许霆旧案解读实务法理及其定罪量刑
来源：人民法院报
许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。
无罪的观点有以下三种说法：
一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。
二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。
三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。在本案中也是如此，尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。
有罪的观点对应定何罪存在争议，除赞同原一审判决定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。例如日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪（参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》第3版，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第116页）。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件（参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108至109页）。这种观点有一定道理，但我认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。 在许霆案的审理中，还存在许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，亦有相当一部分人认为，自动取款机不是金融机构本身。其中理由之一，就是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动取款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重，难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿数十万元甚至上百万元，也只不过判处十几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在一定的关联。当然，这个问题的出现本身较为复杂，既有规则制定上的原因，也有规则适用上的原因。从规则制定上来说，刑法对金融机构财产的特殊保护的正当性何在？司法解释将3万元至10万元以上规定为“数额特别巨大”的合理性何在？这些都是可以从应然的层面上讨论的。从规则适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似乎是依法判决的结果。但刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度。这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况（参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第3版，法律出版社2006年版，第61页），但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例（参见：“程乃伟绑架案——特殊情况下减轻处罚的适用”，载最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》第4卷•上，法律出版社2004年版，第119页）。因此，对于许霆案应当考虑适用特殊减轻。但原一审判决为什么不启动这一特殊减轻的程序？这里确实存在机械司法之嫌。特殊减轻的规定具有某种对过于僵硬的刑法进行补救的机能，我个人倾向于对判处法定最低刑仍然明显过重的案件适用特殊减轻，而不是特殊减轻规定只适用于涉及政治、外交等情况的案件。就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：
一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。
二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。
三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，但各种各样的原因，导致本案被炒得沸沸扬扬。本文不分析这些原因，仅从刑法角度说明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。 盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。 许霆具有非法占有目的。就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非法占有目的。许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。
许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损失。但是，机器是不能被骗的，即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者。所以，认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有违反罪刑法定原则之嫌（许霆的行为也不属于恶意透支）。
（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。ATM机内的现金由银行占有。一方面，存款人将现金存入了银行后，该现金就由银行事实上占有，而不是继续由存款人占有；超出存款人存款额的现金，更是由银行占有。另一方面，银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。所以，许霆盗窃的对象是他人占有的财物。与盗窃罪相反，侵占罪的对象只能是行为人自己占有（代为保管）的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物（遗忘物与埋藏物）。ATM机的故障，并没有使其中的现金成为许霆占有的财物和遗忘物、埋藏物，故许霆的行为不成立侵占罪。
（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。即使认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方法窃取，而不影响许霆的行为成立盗窃罪。不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实，因而不当。当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，我们不能离开刑法规定，作出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然，因而无罪”的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。
刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。不少人认为，机构是指“机关、团体等单位”，ATM机本身不属于金融机构，故许霆没有盗窃金融机构。但这种说法难以成立。盗窃金融机构，只是法条的省略表述。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说“我们今晚偷赵某家”，赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。然而，行为人并没有盗走赵“家”，而是盗窃了赵家的财物。同样，许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。 在许霆的行为完全符合“盗窃金融机构”构成要件的情况下，不能以该行为属于不当得利、民事侵权或者刑法应当谦抑为由，宣告该行为无罪。一方面，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系。事实上，不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪。杀人、伤害在民法上都属于侵权行为，但不影响其构成犯罪。况且，只能说许霆的第一次（充其量包括第二次）取款是不构成盗窃的不当得利，不能认为此后的取款都是不当得利。另一方面，谦抑性原则虽然对刑事立法与刑事司法起指导作用，但并不意味着对于任何构成犯罪的具体个案，首先考虑是否可以采取民事处理方法。由于刑法规制的是犯罪行为，所以，只要行为符合刑法规定的犯罪构成要件，就应以犯罪论处。倘若将谦抑性当作处理个案的具体方法，那么，对于任何案件都必须先采取民事诉讼程序，只有当民事判决不能得到被害人或者国民的认可时，才采取刑事诉讼程序；刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪，公诉罪被废除。这是难以想象的。 刑法第二百六十四条规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。根据司法解释，“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’”。于是，一审法院判处许霆无期徒刑。网民的议论可以表明，对许霆判处无期徒刑属于量刑畸重，事实上也可以为许霆找出应当轻判的理由。从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，并不是先请示最高人民法院，后作出减轻处罚的判决；而应先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。采取这一途径时法官必须作如下说明：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这一法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。采取这一途径，需要法官的胆量，但不需要最高人民法院核准（当然，如果采取这一途径同时适用刑法第六十三条第二款，则需要报请最高人民法院核准）。