刑事 | 刘品新：电子证据的原始性

作者：刘品新，中国人民大学法学院教授

来源：《法律科学》2009年第5期

一、问题的提出

诉讼中要求提交原件 [1]是世界上一条古老的证据法则，被称为“最佳证据规则”或“原始文书规则”等。这一规则是如何诞生的早已湮没在历史长河中了，但它却在当今各国得到普遍沿用。而伴随着人类大步迈向信息社会，电子证据作为一种新型的证据应运而生，它所引发的原件障碍困扰着各国法律界，推动着关于电子证据原件规则的讨论与构建。

21世纪以来，我国司法实践中有关电子证据原件的法律问题也不时浮出水面，许多还牵涉社会上较有影响的案件。例如，2000年上海榕树下计算机有限公司状告中国社会出版社侵犯著作权，原告诉称被告未经授权擅自将原告享有专有出版权的《我的轻舞飞扬》等9篇文章收录出版。而被告辩称，该丛书主编刘某在编辑前通过电子邮件联系，取得了各位原作者的授权，为此将刘某整理的电子邮件材料打印和拷盘提交法庭。庭审过程中，当事人双方针对这些电子邮件是否原件展开了激烈的交锋 [2]。这一案例提出了民事诉讼中如何判断电子证据原件的问题。假如原作者确实通过电子邮件方式作过授权的话，那么有关电子邮件通常将在各发件人即原作者、收件人即刘某的计算机以及中间人即网络服务商的计算机系统中有备份或留存。问题随之而来，究竟哪一处的数据备份或留存是电子证据的原件？由于电子数据的备份或留存无法直接提交法庭，打印和拷盘后是否影响其原件效力等？

同样的问题也出现在刑事和行政诉讼活动中。以我国打击网络色情犯罪的实践为例，侦查人员获取到电子证据后，常常是通过一定方式转化再提交法庭的。有的是打印出来，有的是拷贝存盘，有的是刻录成数据光盘，还有的是适当进行编排整理……这样做的目的在于保障诉讼进行和提高诉讼效率。因为存储在计算机硬盘等介质中最原始的电子数据是肉眼看不见的，还必须通过机读方式进行二进制转化。那么，这些转化是否会改变电子证据的原始属性？如何明确电子证据的原件与复制件之间因举证方式差异而呈现出的不同界限？

概言之，只要法律上还存在原件规则，人们就必须寻找到用于区分电子证据的原件与复制件的标准。那么，划分原始证据与传来证据的传统标准能否直接援用于电子证据？如果不能的话，我国如何为电子证据建构新的原件标准与规则？这些法律问题都亟待回应与解决。

二、电子证据能否适用传统原件标准述评：从“原始载体说”到“原件废止说”

（一）电子证据的原始载体说

依照来源的不同，证据可分为原始证据和传来证据两类。{1}182前者是指直接来源于案件事实或原始出处的证据，后者是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据。在我国，传统证据的原件标准同这一分类理论有着密切联系，即需考察证据是否直接来源于案件事实或原始出处。这一标准基本上为我国证据法学界所公认。

以此为据，电子证据原件理当是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘或其上的电子数据就是原件；如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘或其上的电子数据就是原件。除此之外，据此转换而来的任何电子证据均属于复制件。这是简单援引传统标准判断电子证据原件的一种结论。

我国现行的司法解释即秉持这种观点。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件……”与此相似，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件……”这两个条文明确地将电子证据的原始载体与复制件并列起来，潜台词就是电子证据的原件即原始载体（参见图1)。

实际上，这一处置办法是将电子证据（主要是计算机数据）与录音、录像资料等同起来考虑的结果，认为电子证据的原件标准可以参照适用录音、录像资料的原件标准。这一观点特别强调以电子证据载体来判断原件，故可被简称为“原始载体说”。

这显然是一个形式上的标准，优点是简单明了。然而，它在司法实践中却面临着难以克服的障碍。首先，电子证据的移转是通过机器运算的方式进行的，它不像传统证据一样发生物理空间或形式上的变化，这决定了电子证据的“原始出处”很难判断。其次，由于计算机硬盘等电子介质的自然寿命有限（理论上硬盘的使用年限一般不超过10年），其上的电子证据必然会被周期性地复制到其他介质上，这决定了电子证据的“原始”载体必定消失。最为重要的是，电子证据必须以显示或打印的方式才能为人所感知，这决定了即便将电子证据的原始载体拿到法庭上可能也没有实际意义。总之，“原始载体说”的界定标准存在着先天的不足。

（二）电子证据的原件废止说

为化解电子证据同“原始出处”的联系纽带难以确立的矛盾，我国专家学者一度提出过取消电子证据原件概念的观点。2001年，在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，一些民商法学者指出，无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能与传统原件的含义相吻合，因此对电子证据可以不进行原件与复制件的分类，干脆弃用传统的原件观念。2002年，最高人民法院颁行的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”关于这一条款的涵义，权威人士解释为在某种意义上是将行政诉讼电子证据统统划入复制件范畴 [3]。{2}143。诚若如此，这一司法解释的理论依据是什么？与前述学者建议是否仅是某种暗合？人们不得而知，但基本内涵应该是一致的。这些可称为“原件废止说”。{3}210。

国外学术界也有类似的观点，并在个别电子证据法案中有所体现。例如，美国统一州法委员会于1949年颁布的《业务记录与公共记录的摄影复本用作证据的统一法》，专门规范因缩微拍摄技术的应用而出现的缩微胶片副本及其放大照片 [4]的运用问题。根据该法第1条，只要缩微胶片副本及其放大照片属于在正常商务活动中制作的，则具有原件的效力。换言之，法律在判断缩微胶片副本及其放大照片的证据效力时，并不考虑其采用了翻录或复制的手段，并不区分原件与复制件。{4}Sec1这是电子证据原件与复制件不分的典型立法例。

显而易见，“原件废止说”回避了划分电子证据原件与复制件的难题，在一定程度上解决了电子证据“复制件”的运用障碍。然而，这一学说也从根本上否定了要求提交原件的专门证据规则，这有违证据法原件的理论基础。一般来说，向法庭提交原件就相当于传唤目击证人到庭，既能最大程度地揭示所反映的案件事实，又能最大程度地展开质证；反之，向法庭提交复制件就相当于传唤转述证人到庭，会严重影响对案件事实的证明。这是人类社会普遍的诉讼规律，对电子证据而言亦不例外。一份电子证据自生成以后，同样存在着形成或转抄环节越多，失真的可能性就越大的问题。总之，从防止错误或减少欺诈的角度，区分电子证据的原件与复制件在当代仍具有重大的现实意义。

“原件废止说”颇有点削足适履、因噎废食的味道，故犹如昙花一现，并未得到主流学术思想的认同和各国证据立法的采纳。前述美国《业务记录与公共记录的摄影复本用作证据的统一法》只是一部示范性的法律，不具有当然的强制效力，其所创制的不区分原件与复制件规则并未推广开来，更未扩充至除缩微胶片副本及其放大照片以外的其他电子证据。如今放眼全世界，人们能够看到的更多是法律界前赴后继地努力创新，进而拟定的电子证据原件规则。

三、世界范围内电子证据原件理论的创新

从回避到正视，是当代国际组织和主权国家在解决电子证据原件问题上唯一正确的选择。而种种相关制度的推出，和法学理论的创新是密不可分的。综观世界范围内应对电子证据原件挑战的方略，目前主要有如下五种学说。

（一）功能等同法

这一观点是由联合国国际贸易法委员会（以下简称贸法会）率先提出来的。该组织是联合国系统国际贸易法领域的核心法律机构，自20世纪80年代开始致力于解决电子商务法律障碍。它强调在电子商务中“原件”的概念还是有用的，因为实践中发生的许多争端都涉及文件是否原件的问题，须提交原件的要求构成了电子商务推广的主要障碍；同时它主张，如果把“原件”界定为“信息首先固定于其上的媒介物”，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”，因为数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。{5}Paras. 62

为此，该组织分析了传统原件的功能，意图根据在电子商务环境下数据电文如何实现这些功能来构建原件标准。此即功能等同法。它指出，传统上原件具有可识别修改和可阅读等功能，使用复制件则难以发现篡改情况，会动摇国际贸易中当事人各方的交易信心；只要数据电文确实起到了在“功能上等同或基本等同”于书面原件的效果，便可视为一种合法有效的原件，就能满足证据法对原件的要求。{6}181-182

这实际上是一种实质性的标准，即《电子商务示范法》第8条第1款的规定：“ (1）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”{7}Art.8依照此规定，只要某一数据电文具有完整性、且可显示，则被认为满足法律有关原件的要求。

贸法会解释说，如果某一数据电文是直接输入计算机的，则只要自它首次转成电子形式时起保持完整和未予改动，且后来可显示为人们可知的形式，则符合“原件”的要求；如果某一数据电文最初是制成书面文件、而后才输入计算机的，则要求它自制成正式书面文件时起就保持完整性，且在需要时可打印或显示出来，才符合“原件”的要求。这里所说的“完整性”，应当注意把对最初的（即“原始”）数据电文所作的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。{5} Paras. 67如果在一份数据电文“原件”的末尾添加一份电子证书来证明该数据电文的“原始性质”，或者由电脑系统在数据电文的前后自动添加数据以便进行传递，这种添加将视为等同于书面“原件”的一纸补充，或者等同于用来寄发书面“原件”的信封和邮票。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况。{5}Paras. 66在这种情况下，完整性应理解为要求确保信息自制成书面文件时起，而不是自它转成电子形式时起，就保持了完整和未予改动。这一机制所界定的电子证据原件标准参见图2:

★联合国《电子商务示范法》模式

这一做法将具有传统原件基本功能的数据电文纳入“原件”之列。贸法会认为，功能等同法已经解决了数据电文的“原件”障碍问题。诚然，作为一种国际组织的示范法，联合国《电子商务示范法》并不具有强制性；不过许多国家的电子商务法都“承袭”了上述条款，如加拿大《统一电子商务法》的第11条等。

（二）拟制原件说

拟制是一种常见的司法认识方法。依照《布莱克法律大辞典》的解释，拟制（Legal Fiction）是指在司法判断过程中，将真伪不明的事物假定为真实的，以便顺利适用某一法律规则。{8}904我国学者将拟制界定为，指法律在特定情况下，把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果；用公式表示为“明知为A,视其为B ”。 {9}269。仔细推敲，这两种说法之间还有着些许差别。但不论如何，拟制本质上就是一种同自然判断相对应的手段，它得出的结论带有明显的人为色彩。基于此，拟制在解决电子证据的原件障碍方面能够起到独特的作用。美国证据法堪称这一方面的代表。

美国《联邦证据规则》规则1001(3)规定：“文书或录音的‘原件’是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的‘原件’包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为‘原件’。”《1999年统一证据规则》规则1001(3)与《加利福尼亚州证据法典》第255条亦有着完全相同的规定。据此可以得出，美国成文证据法的主流观点认为，电子证据在两种情况下属于原生证据：1．电子数据本身；2．具有同前者同等效力的复本，特别是能准确反映数据的打印物或其他输出物（参见图3)。

★美国证据法典模式

不难看出，这实际上是扩大了原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据。前者是来自原始出处的，后者则显然同原始出处没有关联，但被法律规定或当事人约定为“原件”。为什么美国法律会对最佳证据规则所要求的原件作如此调整？联邦最高法院咨询委员会借喻法律对待照片证据的态度作了类比解释，“严格地讲，只有照相底片才被认为是原件；而实际的、通常的做法是，要求将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。与此相似，按照实际的、通常的做法，任何计算机打印输出物都属于原件。”{10}197-198这反映了美国立法者务实的态度。

同时，它也是对美国司法实务判例经验的总结。例如，在合众国诉桑德斯一案中法庭指出，将计算机记录进行重新排序，而对原信息未作任何筛选的，这样形成的新电子记录不是摘要—复制件；{11}在伯尔逊诉德克萨斯州一案中法庭指出，计算机生成显示物是通过计算机显示的而非打印的，是通过视觉可读的，并且是数据的准确反映，属于原件之列；{12}在约翰·道诉合众国一案中法庭指出，威阿军事研究中心提交的程序性资料能够证明其打印表确实属于计算机数据的准确打印物，采纳这样的打印表作为证据“虽不是典型地符合最佳证据规则，但不构成违反规则”。{13}

“拟制原件说”没有固守自然原件的概念，而是立足于从法律意义上解决电子证据的原件问题；它不强求当事人举出那些潜在的电子化数据，而是许可提交电子记录的精确打印输出物。总的来看，这一学说巧妙地将证据法原件理论与拟制制度结合起来，为立法和司法开辟了一条解决电子证据原件问题的重要渠道。而如何合理界定拟制原件说的适用范围和适用条件，则需要不同国家从本国法律传统出发加以考量。

（三）混合标准说

显而易见，功能等同法与拟制原件说在解决电子证据的原件问题上虽然选择了不同的切入点，但也存在密切的联系。例如，对于任何直接源于电子原本的准确打印输出物和其他输出物，即美国法中所说的“精确输出物”，依照“拟制原件说”均可视为原件；这些“精确输出物”实际上也具有原件的功能，即同时符合“功能等同法”的要求。从一定意义上讲，它们分别使用的“完整性”与“准确性”貌似不同，实则具有相同的含义。{14}不过，上述两种学说之间的差异是主要的。前者专门适用于电子商务等民商事领域，后者拓展至各种不同形态的诉讼；前者属于事后适用标准的认定，而后者则需要预先设定标准作前提。它们各有所长，两者结合起来便能形成又一种电子证据原件理论。

加拿大统一州法委员颁布的《1998年统一电子证据法》属于这一方面的代表。该法第4条规定：“在任何法律程序中，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统—其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统—的完整性，最佳证据规则即告满足；但是，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出物形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出物中信息的记录，则在任何法律程序中，该电子记录是符合最佳证据规则的记录。”{15}Art.4立法者解释说，最佳证据规则的目的在于确保记录的完整性。对于纸面文件而言，在其原件上进行变造都有可能被察觉；而对于特定的电子记录而言，直接证明其完整性常常是不可能的；故本法规定用计算机系统的可靠性代替电子记录的可靠性，来完成检验电子记录完整性的任务。

这样一来，意味着当事人双方可以提交两种原件：一是源于具有完整性的电子记录系统生成或存储的电子记录；二是严格依据商业习惯制作的电子记录打印输出物。前者主要是基于“功能等同法”，即满足“完整性”的功能；后者主要是一种拟制，即基于商业习惯的可靠性保障而将有关电子记录打印输出物视为原件（参见图4)。这两种原件在地位上是平等的，法律并不明显倾向于哪一种。

★加拿大《1998年统一电子证据法》模式

该法也是加拿大众多证据法判例的正反经验总结。在早期的司法实践中，加拿大的法官们对于计算机打印输出物是否原件存在着不同的混乱认识。例如，在1979年的女王诉麦克穆伦一案中，安大略省上诉法院认为，银行制作的电子帐簿是原件，据此形成的计算机打印输出物是复制件；{16}而在随后于1982年审理的女王诉贝尔一案中，同一法院则作出裁决，“计算机打印输出物不是复制件，而是事实上的原始记录”。{17}显然，该法院在两起案件中观点是截然相反的。与此相似，其他法院也有着同样的分歧。例如，在女王诉万勒伯格、{18}女王诉康戴尔{19}等案件中，法庭裁决计算机打印输出物可以构成原件；而在女王诉汉龙案{20}中，法庭认为渔业部计算机的打印输出物是复制件，而不是原始记录。{21}155-156前述法律的出台终结了上述乱象。

（四）复式原件说

这种观点主要适用于文书一式多件的情形。司法实践中，当事人签订契约时往往制作同一内容的一式二件，分别签名、签章或按手印，双方各执一份。这些文本具有同一的效力，英美法系称为复式原件。当然，如果当事人制作一式三件的，则为三联式原件，每一件均为原件，并无差别。同样地，行政机关签发公文书证如收费联单时，往往是一联自存、一联交缴费人、一联交代收银行等，以上任一联均为公文书证原件，即复式原件。

这其实是一种传统的原件理论。美国证据法学大师威格摩尔曾经用以解释如何判断电报原件的问题。他认为，电报通常为复式原件，不仅寄件人交与电信局的原稿可能是原件，收件人收到的电报也应可能是原件。具体来说，如果收件人与寄件人产生诉讼争执，需要以电报为证据的，则由电信局送到收件人手中的电报为原件；但是，如果寄件人与电信局发生诉讼争执（如电报迟延或错误等等），则以寄件人交与电信局的原稿为原件。{22}1091迄今为止，这一学术思想在英美法系有着广泛的认同和深远的影响。

从技术演变的角度来看，电报是人类社会最早出现的电子证据之一，此后才是品目繁多的电传资料、传真资料、BP机记录、IP电话记录、计算机文件、计算机数据、电子邮件、电子数据交换、电子聊天记录、电子签名、电子痕迹等新型电子证据的纷至沓来。{3}4-5受威格摩尔电报原件理论的启发，我国台湾地区证据法学者周叔厚提出了将复式原件说适用于“计算机打印输出物”的思想。他指出，“电脑印出文件，虽属法庭外的陈述，仍迳得作为证据，并可认为复式原本” [5]。{22}1103。他援引威格摩尔的电报原件学说论证了这一观点。

菲律宾《电子证据规则》在一定程度上践行了这一理论。其规则4第2款规定，“……如果某一文件在同一时刻或前后不久就同一内容执行两份或更多复本，或者该文件是通过与原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通过机械或电子的再录制、或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术而形成的复制件，则对该复本或复制件均应视为原件的相当物”。{23}Rul4.。电子证据的“复式原件说”可谓“老树发新芽”，与时俱进的精神值得肯定。其结构体系参见图5：

（五）结合打印说

此外，为克服电子数据难以直接识别的障碍，还有少数学者提出过结合打印说。例如，韩国学者李井构曾在《EDI合同的法律问题》一文中说过：“电脑信息里面只有标准化、构造化的Data，根本没有与纸文书相同的原本性因素。要使电子文书具有原本性的要素，只有具备与原本相同程度的条件。为此，必须使Data具有可信赖性。但这种Data的信赖性成为证据的价值问题，将由法官来认定。在电脑里面的电子数据与打印出来的文书二者中，哪一个作为原本？我认为，电子数据虽然无可读性、可视性，但依照当事人的意思，若用转换软盘，就可立刻变为可读的、可视的。因此，应视为与打印出的文件一起构成原本。”{24}也就是说，电子证据原件不是孤立的，它既包括人眼不可识读的电子形式证据，也包括人眼可以识别的打印证据，两部分不可或缺。这一观点重点在于解决电子证据原件的可视性问题，其结构体系参见图6：

（六）总评

综观以上五种学说，似乎都有一定的道理，但亦有明显的局限性和不足。第一，它们主要是针对某一部分电子证据而言的，从术语表述来看就是指各种电子书证（列表如下）。第二，不同理论的切入点比较单一，大多只是从一个角度解决问题。第三，有的理论过于理想化，不具有可操作性。最典型的就是“结合打印说”，一方面并不是所有的电子证据都能够打印出来提交法庭，如计算机数据库中的海量电子数据根本无法打印；另一方面，它将电子证据的两种形式合并在一起使用，必然会导致电子证据原件只能是证据组合而非单一证据的情况，这有违各国普适的传统原件理论。基于此，“结合打印说”并未被任何国家的立法所采用。

电子证据的原件理论 代表性的立法例 适用对象

功能等同法 贸法会《电子商业示范法》电子商务中的数据电文

拟制原件说 美国《联邦证据规则》（电子）文书

混合标准说 加拿大《1998年统一电子证据法》电子记录

复式原件说 菲律宾《电子证据规则》（电子）文件

结合打印说（未被采用）电子文书

另外需要指出的是，正因为上述理论的切入角度不一致，所以存在着交叉融合的可能性。如“混合标准说”实际上是“功能等同法”与“拟制原件法”相结合的产物；“复式原件说”则适用完全不同的情形，同其他各种理论之间存在明显的互补性。这些是国外电子证据原件理论给我国的重要启示。

四、建立和完善中国式的电子证据原件理论

考虑到每个国家的证据法律制度有着自己的传统和特色，上述任一理论都不太可能简单地援引至中国。一条合理而现实的思路是，走“借鉴国外先进经验，推动融入世界规则与本土化改造相结合”的道路，{3}188构建符合我国国情的电子证据原件理论，充实和完善相关的原件规则。

（一）中国关于电子证据原件的立法现状

电子证据原件在我国是一个重大的理论问题，尚未得到根本解决。不过，这并不妨碍立法领域积极开展相关的探索。据不完全统计，我国现行法律规范中零星分布着5个关于电子证据原件的条款。如前所述，《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条体现了“原始载体说”，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条有着“原件废止说”的影子。除此之外，我国已经出现了践行电子证据的“功能等同法”和“拟制原件说”的新型法律条文。例如，我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”这是典型的“功能等同法”立法例。而国家质量监督检验检疫总局《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第19条规定：“具备下列条件之一的电子邮件、电子数据交换等电子证据的输出件，视同具有原件的效力：（一）具有法定的电子认证手段，能确保其真实性的；（二）经过公证机关公证的；（三）当事人及利害关系人承认其客观真实，并经依法确认为有效证据的。”这又有鲜明的“拟制原件说”色彩。

这些条款的立法理由分别是什么？由于缺乏权威的法律解释，人们不得而知。单从表象来看，它们之间存在着明显的冲突。这就是我国电子证据原件规则不完善的现实。因此，国人有必要重新检讨电子证据的原件理论，尽快终结立法混乱的局面。

（二）中国完善电子证据原件理论的特殊困难

制度创新，理论先行。中国要完善合适的电子证据原件理论，除了注意电子证据原件与传统证据原件相比的特殊之处外，更要注意中国的电子证据规则同外国、国际组织的电子证据规则相比的特殊之处。后者主要表现在，中国电子证据的外延要宽泛得多。如前所述，当前国际组织或外国制定的电子证据原件条款主要适用于电子书证或部分电子书证。与之形成鲜明对比的是，我国的原件规则不仅仅局限于书证，在物证、视听资料等各种证据中同样存在。例如，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第20-22条就是将“书证的原件”、“物证的原物”与“视听资料的原始载体”一并规定的。而且，我国的电子证据也不仅仅包括电子书证，还包括电子物证、电子视听资料、电子的证人证言、电子的当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录等。{3}177-178这些电子证据均存在着区分原件与复制件的问题，需要遵循的原件理论也不尽相同。

其中，电子物证是指以其存在与状况来证明案件事实的电子信息，如在非法侵入计算机系统的犯罪中入侵者在所侵入计算机系统中留下的有关自己计算机的电子“痕迹”；电子书证即记载当事人之间意思表示的电子形式的书面证据，如当事人通过电子邮件方式签订的商业合同；电子视听资料即电子形式的音像证据，如各种数码照相材料等；电子的证人证言与电子的当事人陈述即电子方式的言词证据，如证人、当事人进行网络聊天的记录等；关于电子证据的鉴定结论，是指由专家对电子证据真伪等问题进行鉴定所出具鉴定书中给出的结论；电子勘验检查笔录是指司法人员与行政执法人员在办理案件过程中以电子形式作出的勘验、检查笔录，如侦查人员在勘查犯罪现场时用数码相机拍摄的现场照片等。{25}基于电子证据外延如此之庞杂，我国构建电子证据的原件规则显然必须分门别类，按照具体类型来确定各自的原件。换言之，我国的电子证据原件理论必然不是某种单一的理论，而是一种多层次的理论体系。

（三）中国电子证据原件的分层理论

毋庸置疑，在我国现行证据分类体制不出现根本性修正的情况下，“电子证据定位七分法”将是一种较为长期的现实选择。它既具有可靠的理论基础，也准确地反映了司法实践的现状。但是，这并不意味着电子证据的原件理论也一定要搞出个“七分法”的模式。笔者认为，从同“原始载体”的关系出发，对上述电子证据可以适当加以整合，进而概括出中国电子证据原件的分层理论。

第一，电子物证本质上就是一种特殊的实物证据，可适用“原始载体说”，即以直接获得于案件原始出处的电子数据载体为原件。一方面，因为它们的“原始载体”是相对容易确认的，“原始载体”对案件事实的证明至关重要，“原始载体”灭失了，案件事实的证明可能就会变得困难、乃至不可能；另一方面，它们是以其存在与状况来证明案件事实的，往往无需以打印或显示的方式提交法庭，也就不存在着“原始载体拿到法庭上无实际意义”的问题。

第二，电子的证人证言与电子的当事人陈述均属于言词证据的范畴，它们总表现为复制件的形式。因为它们是各种涉案人员陈述的电子载体，是以电子方式保全下来的言词证据。如果需要提交它们的“原件”，那就应当传唤证人、民事或行政当事人、刑事被害人出庭作证，法庭上的证人证言、当事人陈述才是具有法律意义的“原件”。

第三，关于电子证据的鉴定结论适用传统鉴定结论的原件规则，即以提交法庭的鉴定书或出庭作证的鉴定人发表的意见为原件。这种鉴定结论的特殊性仅仅在于鉴定客体方面，其他同传统的鉴定结论没有实质的区别，因而不必也不可能单独搞一套原件规则。

第四，电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料同属于书面证据的范畴，它们的原件规则要复杂得多，也是我国丰富和发展电子证据原件理论的重点。同传统书面证据相比，电子书面证据的共同点在于都是以内容来证明案件事实的，不同点在于它们不能直接用肉眼识别，必须通过机器运算加以转化。这样一来，判断电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料的原件必须解答一系列共同的棘手问题，诸如如何解决原始电子数据的不可读障碍？计算机打印或显示输出物是否一律为复制件？当电子数据分布在虚拟空间的若干地方时，如何判断哪一个更原始？等等。

笔者认为，解答上述问题必须处理好三组关系：

(1)报道性书面证据与处分性书面证据的关系。这是依据内容性质和功能的不同进行的一种传统分类，前者指记录、描述或报道某种具有法律意义事实的书面证据，后者指具有法律处分关系性质并可能导致一定法律后果的书面证据。电子书面证据同样存在这种分类，它们的原件在数量和判断标准上具有明显的不同。前者的原件应当具有物理上的原始性，即当事人最初制成的文本；后者的原件则强调法律意义上的原始性，即当事人赋予设立、变更、消灭一定法律效力的文本。前者的原件既可能是一份也可能是多份，具体数量取决于案件发生过程中形成了几份报道性书面证据；后者的原件则肯定是一式多份，究竟哪些属于原件应当援引“复式原件说”判断，任何当事人所持的文书均可能是原件。

(2）电子原本与电子复本之间的关系。电子书面证据的原本往往表现为最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质；它们是为人眼不可读的电子信息，提交法庭时必须通过打印、显现等方式转化为复本，甚至还通过电子运算的方式多次传递而形成复本。电子原本肯定属于原件的范畴，即自然意义上的原件，但它往往只具有取证的意义；从举证、质证与认证的角度来看电子复本的价值更大，因而可以参照“功能等同法”和“拟制原件说”，将符合一定标准的复本视为原件，即拟制意义上的原件。这两种原件可以分别简称为自然原件与拟制原件。

依照“功能等同法”，是指将具有最终完整性和可用性等功能的电子复本规定为原件；依照“拟制原件说”，是指将符合特定标准的电子复本视为原件。这两种方法均专门针对电子复本，如前所述，它们既有密切联系亦有所区别。有论者指出，在我国当前审理证券行政处罚案件的司法实践中，不少法官将“经过公证机关公证，对方当事人提供不出反证”的电子证据视为原件。例如，证券管理机关发现某人在网上发布有关虚假证券的信息，在调查时申请公证机关对该网上信息以现场监督的方式，复制下来并制作书面公证，法庭对这些复制的电子证据一般应确认其与原件具有同等的效力。{26}在这里，法官基于经验和法理将“经过公证机关公证，对方当事人提供不出反证”的电子证据用作原件，这一认定显然属于“功能等同法”；不过假如国家立法者将这一经验上升为法律规范（类似于《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第19条），那么法官再做此类认定的便又契合了“拟制原件说”。诚然，“拟制原件说”的适用条件比较宽泛，符合“功能等同法”要求的电子复本可以被拟制为原件，符合其他特定标准的电子复本也可以被拟制为原件；法律可以规定拟制的标准，当事人也可以约定标准。这就提出了下一组关系。

(3）法定拟制原件和约定拟制原件的关系。从学理上讲，拟制的方式包括法定和约定两种。我国当前的司法实践表明，不少法官对于具备下列条件之一电子证据视为原件：一是一方当事人提供电子证据的制作情况和真实性，得到对方当事人确认的；二是一方当事人向法庭提供的电子证据经过公证机关公证，对方当事人提供不出推翻公证的证据的；三是附加了可靠电子签名的电子证据。{26}这说明，这些标准完全可能通过立法上升为电子证据的拟制原件标准。至于当事人自己约定的原件标准，则庞杂得多。例如，在电子商务活动中，当事人考虑到自然意义上的电子书证原件难以认定，则他们可以通过协议事先规定保存在买方与卖方计算机中的数据备份或留存均是电子书证原件，也可以约定只有保留在第三方即网络服务商计算机硬盘中的数据备份或留存才是电子书证原件，甚至可以约定必须按照某一程序保存在某一路径的电子数据才被视为电子书证原件等。只要这些约定是明确、自愿的，则均产生证据法上的后果。

综上可见，我国在构建电子书面证据原件的规则方面，必须突破传统观念，将“原始载体说”、“功能等同法”、“拟制原件说”与“复式原件说”进行融合。为简明计，笔者试拟我国的电子书面证据原件规则如下：电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料的原件是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，也包括如下电子复本：(1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物；(2）具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本；(3）双方当事人均未提出原始性异议的电子复本；(4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本；(5）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本；(6)满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。

回到前述榕树下公司一案中，在各原作者和丛书主编刘某的计算机中存储的电子邮件显然应当均为原件，据此形成的打印件和拷盘只要属于精确复制或具有同等功能的，也应当属于原件；但如果刘某在整理这些电子邮件时掺杂个人意志作了部分删减或编排，即破坏了内容完整性的，那就变成复制件了。

五、结语

21世纪是电子证据时代。传统的证据理论如何创新才能适应新形势的演变，这值得人们的反思。从电子证据原件的理论发展来看，如何结合各国证据法传统进行改造，如何凸显电子证据的新特色，这两点是特别需要注意的。本文正是基于这些考虑，提出了电子证据原件的多层次理论体系；特别是对电子书面证据的原件，提出了“原始载体说”、“功能等同法”、“拟制原件说”与“复式原件说”相融合的理论。这些观点是否成立，是否真正符合国情，有待于各位方家的指正和实务的检验；而从电子证据原理具体化为电子证据规则，还有待于立法部门和法学界的共同努力。笔者期望，本文对我国电子证据原件理论的建构，是一个有益的尝试。

【注释】

[1]在我国，原件往往采取狭义的概念，专指书证的原始证据；与之相对应的，还有物证的原始证据简称为原物，视听资料的原始证据简称为原始载体。为表述的便利，本文对原件采取广义说，即包括“原件、原物和原始载体”在内的各种原始证据之意。

[2]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第156号。

[3]不过，笔者认为，将这一条款理解为后文所述的“功能等同法”更为妥当。

[4]这是一种特殊的电子证据，包括摄影本、影印本、缩微胶片、缩微卡片、缩微摄影本等。

[5]其中所说的“电脑印出文件（computer printouts)”就是一般所说的计算机打印输出物，翻译表述不同而已。