研究 | 惩治网络诽谤的三个刑法问题

文:曲新久，男，1964年11月出生，山东省莱州市人。现任中国政法大学教授、博士生导师，兼任刑事司法学院副院长刑法研究所所长、中国法学会刑法学研究会理事、中国犯罪研究会理事等职务。

出处：《人民检察》2013年第5期。转自北大法律信息网。

随着互联通信技术的迅猛发展，网络诽谤日益成为社会问题，而网络诽谤案件反过来又容易引起网络舆论的广泛关注，所以，有必要特别关注惩治网络诽谤的刑法问题。近几年来，各地司法机关正确地处理了许多诽谤案件，惩罚了犯罪者，保护了公民的名誉和人格，维护了正常社会秩序。但是，以河南灵宝“王帅帖案”、重庆“彭水诗案”等为代表的网络诽谤案，则成为司法机关错误理解和适用法律一时造成很大被动的典型案件。另外，一些有重大影响的网络诽谤案件的司法处理，有的得到比较广泛的认可，如“艾滋女”案，有的至今还有争议，如陕西“韩兴昌诽谤案”。总的来说，惩治网络诽谤存在着以下三个刑法问题，需要继续深入分析研究。

一、诽谤罪中的情节严重

依据我国刑法第二百四十六条的规定，诽谤罪是指捏造事实诽谤他人，情节严重的行为。网络诽谤无非是借助网络等现代传播信息手段，捏造并散布虚假事实，损害他人人格、名誉的行为。尽管从刑法规范层面上完全以诽谤罪追究网络诽谤的刑事责任，但是，网络诽谤在事实层面上存在着相当的独特性，影响到犯罪构成要件的认定和具体司法处理，“情节严重”的认定便是首先遇到的重要问题。

“情节严重”是整体性的犯罪构成要件，需要司法官综合分析判断。我们知道，凡是更多地需要综合分析判断的犯罪构成要件，往往会赋予司法官更多的自由裁量空间，而这也是容易引起争议的领域。

首先，判断诽谤行为是否“情节严重”需要以行为符合诽谤罪具体的构成要件为前提和基础。诽谤罪包括捏造和散布、虚假事实、他人、诽谤故意等具体构成要件。一般而言，以损害他人人格、名誉为目的，捏造并散布损害他人人格、名誉的虚假事实，构成诽谤，不会有太大的争议。实践中，出现问题并引起媒体广泛关注的典型错误案件，抛开司法人员政治、政策水平不谈，就是因为没有首先进行具体犯罪构成要件的分析判断，而直接地进行整体的、综合的，甚至于“直觉”的认定。

诽谤罪的行为对象只能是公民个人，是自然人，不包括公司、企业、社会组织，更不包括政府组织。在引起媒体和网民广泛关注的河南灵宝“王帅帖案”中，当地司法机关就是略过具体犯罪构成要件符合性的判断与认定，而直接进行“情节严重”的认定，结果造成错案。

捏造并散布虚假事实诽谤公民个人或者公司、企业、社会组织，损害其商业信誉、商品声誉的，以损害商业信誉、商品声誉罪论处，不构成诽谤罪。虽然刑法第二百二十一条和第二百四十六条都使用了“他人”一词，但是刑法第二百二十一条和第二百四十六条“他人”含义不同：前者既包括公民个人，也包括公司、企业、社会组织，但不包括政府，实践中主要是公司、企业；后者则只能是公民个人。这是因为，诽谤罪规定于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，刑法分则第四章章名当中的“公民”概念决定了诽谤罪的行为对象仅仅限于公民自然人，不包括公司、企业、社会组织，更不包括政府组织。

网络造谣诽谤政府，除非符合煽动颠覆国家政权罪、煽动暴力抗拒法律实施罪以及编造、传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，否则，并不构成犯罪。河南灵宝“王帅帖案”，对于政府征地的不当决策和具体做法进行讥讽、批评，明显属于公民表达自由的范围，是公民的宪法权利。但是，当地政府和司法机关感到王帅的帖子，严重地侵犯了政府的威信、权威，为当地招商引资带来负面影响，可谓“情节严重”，于是发动了刑事追究，铸成错案。以河南灵宝“王帅帖案”为代表的一系列典型案件表明，一些地方的党政领导的政治、政策水平还停留在改革开放前。对此，公安部在2009年4月3日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》表现出清醒的认识：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与意识不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”对于与河南灵宝“王帅帖案”类似乃至于“情节”更加“严重”的案件来说，即使行为人“恶毒攻击”——恶言恶语地批评与讥讽政府的公共决策，也不能追究法律责任。当然，对于以党政机关领导人员为对象的“情节严重”的诽谤行为，不是不能构成诽谤罪，而是同一般公民一样，应当作为自诉案件处理。

诽谤罪是具体构成要件内含着损害因素的情节犯罪，以情节严重为综合性构成要件。所谓“情节严重”，一般是指诽谤形式、方法、手段恶劣且损害公民人格、名誉，或者严重地损害公民人格、名誉，甚至于造成严重后果，如致使被害人精神失常、自杀等。对于网络诽谤来说，需要结合网络诽谤的特点进行具体分析。一般来说，网络诽谤之“情节严重”，需要考虑网络平台的影响力、浏览总量，发帖量和浏览量、跟帖数量，以及虚假事实所具有的损害公民人格、名誉的网络影响力。例如，陕西汉中“韩兴昌诽谤案”有3.8万人次浏览，1200篇跟帖，属于情节严重。山东“曹县帖案”，行为人发帖6个，其中3个帖子未显示浏览量，另外3个帖子的点击次数共计为79次，是否属于情节严重，便存在了争议。

实际上，网络诽谤十分普遍，就像点缀于草原上的小花和拼命扇动翅膀的蝴蝶，数不胜数，眼花缭乱。客观地讲，绝大多数网络诽谤并没有什么影响力，没有什么人去关注。所以，不能笼统地说网络诽谤危害巨大，进而推论说，凡是借助于网络诽谤他人的，即属于“情节严重”。当然，如果网络诽谤行为人的文学素养足够地“高”，或者有足够强的操纵能力，例如，借助于网络水军提升诽谤信息的关注度等，则会产生蝴蝶效应，很容易地、几乎无成本地达到严重损害他人人格、名誉的效果。所以，即使不知名的、访问量十分有限的网络平台上的虚假事实信息，只要是具有传播潜力，偶然地经过他人转帖之后也会迅速广泛传播，甚至于造成巨大风暴。同样的道理，在小的局域网络环境中，人们会形成十分熟悉的网络虚拟社区，直接对应着现实生活中的一个工作单位、行业、生活小区、村庄等，尽管访问量很少，网络诽谤也会严重损害公民的人格、名誉，而构成“情节严重”。下面，以两个网络诽谤案为例，进行比较分析。

王培荣诽谤案：被告人“长期、多次、采取多种形式，并且对多人公然诽谤，贬损他人人格、破坏他人名誉，尤其是在有关部门对其所举报内容作出调查并向其反馈以后，仍继续捏造散布虚构的事实，手段恶劣，影响很坏”，属于情节严重，判处被告人王培荣有期徒刑一年零六个月。本案中，被告人利用张贴大小字报、在互联网发帖等形式散布自诉人是黑恶势力、贪污、侵占公共利益、实施“打砸抢”犯罪等虚假内容，既有张贴大小字报、悬挂横幅的传统方式，又有网络发帖的诽谤行为，形式多样，有“长期、多次”、对“多人”（四人）进行诽谤等诸多情节，而且拒绝停止诽谤。据此，本案属于典型的网络诽谤“情节严重”的案件，其特点在于既有传统诽谤行为方式，又有网络诽谤行为，是传统与网络的混合。

桑永新诽谤案：被告人桑永新因对单位领导不满，为了实施报复，“利用‘蹭网卡’侵入他人无线网络，在网站上发布文章，毁损自诉人段××、钱×名誉，造成多人浏览，致使自诉人人格贬低，名誉受损”，法院以诽谤罪判处被告人有期徒刑一年。本案中，被告人两次发布捏造他人有不正当男女关系内容的文章，一次是在网易博客上发文、阅读量为144，另一次是在天涯论坛上发布博文，浏览量为824。与王培荣诽滂案不同，本案是单纯的网络诽谤，而且匿名进行。

本案还可以与网络、媒体广泛关注的山东“曹县帖案”相比。山东“曹县帖案”：行为人在互联网上以“写给省委领导的一封举报信”等标题连发6篇内容相同的帖子称，曹县庄寨镇书记郭某“大量贪污受贿，利用职务之便，为亲戚朋友强揽工程，其于经营KTV并卖毒吸毒、卖淫嫖娼，长期包养情妇”等，3个帖子未显示浏览量，3帖子点击次数共79次。这两个案件都是隐藏真实身份而匿名实施诽谤，均可以归入典型的网络诽谤行为。但是，桑永新诽谤案中的天涯论坛、网易都是有影响力的网络平台，浏览量近千，也大于山东“曹县帖案”，浏览量较大，尽管被告人桑永祥仅有两次发帖，比山东“曹县帖案”少四篇次，但被告人桑永新的行为又多了采取侵入他人无线网络的方式。所以，本案的情节要比山东“曹县帖案”略重。当然，曾经广受批评的“曹县帖案”的真正失败之处在于，司法机关错误地作为公诉案件处理。

综上所述，认定网络诽谤情节严重，需要根据案件的具体情况，结合网络传播的特点进行分析和综合：注意网络诽谤是匿名还是实名，考量网络平台的影响力和发帖数量、浏览量、跟帖量等情节，以及网络诽谤的时间长度、次数、人数、是否与传统诽谤行为方式相结合以及怎样结合等情节。

二、严重危害社会秩序和国家利益的认定

“严重危害社会秩序和国家利益”不是诽谤罪的构成要件，但直接决定诽谤案件是公诉还是自诉的诉讼性质，对于被告人的实益有着直接而重大的影响。所以，如何认定“严重危害社会秩序和国家利益”成为一个重要问题，也是近年来处理网络诽谤案最容易惹起广泛关注之争议的问题。

关于“严重危害社会秩序和国家利益”的含义，目前尚无司法解释，权威解释是《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》中的规定：对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。

公安部是针对“少数地方公安机关在办理侮辱、诽谤案件过程中，不能严格、准确依法办案，引起了新闻媒体和社会各界的广泛关注，产生了不良的社会影响，损害了公安机关形象和执法公信力”而作出的解释，总体上是狭义的、保守的，因而值得肯定；但是，还有一点值得充分肯定的形式上的扩张解释：将“严重危害社会秩序和国家利益”当中的“和”字解释为“或”字，诽谤罪作为公诉案件的条件是严重危害社会秩序“或者”严重危害国家利益，是二选一，而不同时具备，这也是妥当的。

公安部上述解释第（一）项“因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的”，是指“严重危害社会秩序”的情形；第（二）项“因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的”，是指“严重危害国家利益”的情形；第（三）项依然是概括的规定而没有具体化，当然是妥当的。在这里，类比第（二）项规定，可以得出另一项更具体的解释：侮辱、诽滂中华人民共和国国家元首、政府首脑等人员，危害国家利益，造成恶劣影响的，也属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。也就是说，诽谤对象的国家领导人员身份是影响判断案件是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的一个十分重要的因素。可能是因为诽谤国家领导人的案件较少发生，或者过于敏感，公安部才作了谨慎解释。在这里，本文不去展开过多的分析和论证，依据我国宪法，国家主席、国务院总理、全国人大常委会委员长、全国政协主席以及最高人民法院院长、最高人民检察院检察长等职务身份，与国家利益直接相关，所以，诽谤具有这些身份的领导人，可以成为判断“严重危害国家利益”的一个不可缺少的，但不是唯一的要素。一般来说，以国家领导人为网络诽谤对象，并且捏造散布的虚假事实既严重损害个人人格、名誉，又严重危害到国家利益的，应当作为公诉案件处理。“对于刑法第二百四十六条第二款但书的范围，应当作严格解释，将诽谤地方党政领导人的情形排除在外。”在山东“曹县帖案”中，检察机关最终以“严重危害社会秩序和国家利益”和“情节严重”证据不足为根据退回公安机关，公安机关最后作出撤销案件的处理。如前所述，该案是否属于“情节严重”是可以争议的，但不属于“严重危害社会秩序和国家利益”则是肯定的，也是明显的，当地公安机关应当相当容易地判断说该案不属于公诉案件的范围，且不说捏造的虚假事实与国家利益无关，单就被诽谤人郭某镇党委书记的身份而言，“分量”和“级别”均明显不足，不足以与“国家利益”挂钩，否则，直接构成对于法律面前人人平等原则的挑战。

“艾滋女”案：被告人杨勇猛利用散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄露他人隐私，故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实，在互联网上迅速传播，引发了网民的广泛关注，各类新闻媒体争相报道，各大门户网站纷纷转载，严重损毁了闫德利的人格和名誉，严重危害了社会秩序，其行为已构成侮辱罪、诽谤罪。河北保定容城县人民法院以侮辱罪判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，以诽谤罪判处其有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。对于本案来说，若是单从构成侮辱罪、诽谤罪的基本事实来看，应当认定给被害人的人格和名誉造成严重损害，不能认定属于“严重危害社会秩序”，但是，本案的有另外两个情节——也是引起网络媒体广泛关注的重要原因——决定了其网络诽谤行为属于“严重危害社会秩序”的情形：被告人杨勇猛还公布了自己掌握的282个手机号码，捏造其号码持有人为闫德利的嫖客等信息，在互联网上进行传播；还用两个手机号码以闫德利名义多次向闫德利的亲朋等人发送闫德利的裸照及侮辱性语言文字等。上述两个情节，特别是第一个情节，表明被告人杨勇猛在严重损害闫德利人格和名誉的同时，还侵害了近300人的人格、名誉以及生活安宁，再加之针对闫德利亲朋所实施的传播行为，可以认定其行为“危害社会秩序”。所以，“艾滋女”案件作为公诉案件处理，是妥当的，可以作为处理网络诽谤的典型案例。

陕西“韩兴昌诽谤案”：被告人韩兴昌因合同纠纷引发不满，以蓄意诋毁被害人陕西省人大代表、汉中万邦公司董事长杨海明为目的，捏造事实，组织、策划员工打出虚构内容的横幅，于2008年5月17日、19日先后围堵万邦公司和陕西省汉中市政府，同时多次采取利用互联网发帖的方式捏造事实对被害人杨海明进行诽谤，严重侵害了杨海明的人格权、名誉权。案件发生在2008年“抗震救灾”的特殊时期，造成了非常恶劣的影响，社会危害性严重。2009年11月24日，汉台区人民法院一审判决韩兴昌构成诽谤罪，判处有期徒刑一年。本案与“艾滋女”案的不同之处在于，就诽谤的内容以及诽谤行为本身所造成的后果而言，既没有危害社会秩序，也没有危害国家利益。本案被告人韩兴昌主要是采用网络诽谤方式。本案的重点是被告人还实施了“围堵万邦公司和陕西省汉中市政府”的扰乱社会秩序的行为。扰乱社会秩序，再加上“抗震救灾”特殊时期这一情节，是否可以认定为“危害社会秩序”而定性为公诉案件呢？这是本案的问题所在。

就事实判断而言，即使加上“抗震救灾特殊时期”这样的情节，也不易认定为“严重危害社会秩序”；但是，就规范评价而言，“扰乱”与“危害”可以等同看待，“危害”可以置换为“扰乱”，加之补强公诉信心的“抗震救灾特殊时期”这一事实，本案似乎可以认定为“危害社会秩序”，至于是否属于“严重”危害社会秩序，则是自由裁量的问题了。今天看来，陕西“韩兴昌诽谤案”属于典型的实名网络诽谤案，“打横幅”、“围堵万邦公司和陕西省汉中市政府”明显属于非法集会、游行、示威的行为，是诽谤罪构成要件之外的违法行为，应当单独评价，构成犯罪的，应当以“非法集会、游行、示威”论处；严重扰乱社会秩序的，应当以“聚众扰乱社会秩序罪”论处，直接作为公诉案件处理，而不是认定为诽谤行为“严重危害社会秩序”，作为公诉案件处理。

三、刑法与治安管理处罚法的协调

如前所述，山东“曹县帖案”不属于公诉案件范围，是显而易见的。问题在于，此类案件属于典型的网络诽谤案件，被害人的人格、名誉受到损害，但被害人无法查证匿名的网络诽谤行为人，因此，就不可能向人民法院提起刑事自诉。由此而产生的问题是，公安机关是否可以主动介入没有“严重危害社会秩序和国家利益”的网络诽谤案件？

目前的实际情况是公安机关不能主动介入包括网络诽滂案件在内的所有自诉案件。对此，《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》明确规定：“对于经过审查认为不属于上述情形但涉嫌犯罪的侮辱、诽谤案件，公安机关应当问明情况，制作笔录，并将案件材料移交有管辖权的人民法院，同时向当事人说明此类案件依照法律规定属于自诉案件，不属公安机关管辖，告知其到人民法院自行提起诉讼。”这是在明确禁止公安机关介入自诉性质的诽谤案件。这一规定源自于权威性更高的1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。2012年3月刑事诉讼法全面修改以后，12月13日《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十三条共三款，延续了1998年的规定。该条第一款规定：“经过审查，对告诉才处理的案件，公安机关应当告知当事人向人民法院起诉。”这是再次明确公安机关不能介入自诉案件。第二款规定：“对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。”这是说公安机关可以应被害人要求介入被害人自诉的轻微刑事案件，也就是说，自诉可转公诉的案件仅仅限于此类案件，这也间接地进一步明确公安机关不得介入自诉案件。第三款规定：“人民法院审理自诉案件，依法调取公安机关已经收集的案件材料和有关证据的，公安机关应当及时移交。”这是说，公安机关最初认定属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形而立案侦查之后发现或者认为不属于公诉范围的，告知被害人根据第一款规定向人民法院自诉后，公安机关应法院要求应当移交有关案件材料。至此，公安机关不能介入自诉案件，甚至于说，禁止公安机关介入自诉案件，成为我国刑事诉讼法学界和司法实务的共识。

本文认为，上述“共识”虽然不是错误的，却遮蔽掉了适用治安管理处罚法解决网络诽谤的路径，是有一定问题的。本文主张，公安机关虽然不可以介入自诉性质的网络诽谤案件，但可以直接立案治安处罚包括网络诽谤案件在内所有自诉性质的诽谤行为。

公民有言论自由，但不能借口言论自由造谣、诽谤、侮辱他人，否则，应当受到法律的追究，这是显而易见的道理。“凡权利必有救济”，如果是公安机关不能介入网络诽谤案件，那么，公民的人格、名誉在信息时代就得不到应有的保护，这是不妥当的。对此，有学者清醒地认识到：“由于网络诽谤犯罪的隐蔽性和取证难度，对于大部分此类案件需要借助公安机关的力量才能及时查明真相，这就导致了诽谤案件本身的自诉性质和网络诽谤取证需要国家公权力机关介入的矛盾。”目前的情况是，匿名网络诽谤大量存在，也是最为突出的问题。尽管一些大的门户网站基于商业考虑进行实名认证，2012年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第六条也规定：“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等人网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。”但是，网络实名制推行十分缓慢而且有着巨大困难，即使完全实现了电信、网络服务实名制（网络服务是后台实名制），自诉人仍然难以查清网络诽谤人的真实信息，自诉立案仍然是不可能的事情。如果目前的法律制度对此真的无能为力，被害人只能默默流泪，那么，需要立法者通过修改法律的方式去弥补这一漏洞，而不是通过所谓的能动司法——自诉转公诉——去越权解决问题。但是，笔者认为，我国目前的法律体系还是有办法追究网络诽谤者的法律责任——包括刑事责任的。

“自诉”与“告诉才处理”是两个不同的概念，自诉是刑事诉讼法上的概念，告诉才处理则是刑法上的概念。我们不能不就思索地在二者之间画等号。依据刑法第九十八条的规定，告诉才处理是指被害人告诉才处理，告诉包括但是并不限于刑事诉讼法上的“自诉”、“起诉”。但是，基于“管辖”概念，修改后刑诉法第十八条第二款规定：“自诉案件，由人民法院受理。”包括网络诽谤在内的诽谤案件，只能是由被害人自己向人民法院起诉——自诉，由于管辖权归属法院，所以，依据刑诉法的规定诽滂案件管辖的机关是法院，公安、检察机关没有管辖权，自然不能介入自诉案件。刑事诉讼法1996年、2012年修改时均没有考虑到网络诽谤（包括普通侵占罪）自诉人的取证困难，没有为刑法上的“告诉才处理”预留必要的诉讼空间，比如说，对于被害人自己难以查证的自诉案件，可以申请公安机关介入调查。所以，有学者建议可以将网络诽谤列入公诉范围，或者附条件地列入公诉范围，由检察机关提起公诉，这一建议尚需进一步研究。

在刑事诉讼法没有对于管辖作出修改的情况下，公安机关确实不能介入自诉性质的案件。但是，自诉之私权利与行政处罚之公权力分属刑事诉讼法和治安管理处罚法两个不同的领域。治安管理处罚法第四十二条第二项规定了“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”侵犯公民人身权利的违法行为，所以，公安机关可以根据治安管理处罚法行政处罚网络诽谤行为而不是像目前这样无所作为。这样一来，网络诽谤人和诽谤事实便可以大白于天下，问题得以解决。换言之，无论是刑法上的“告诉才处理”，还是刑诉法上的管辖规定，均不能成为阻止公安机关依法行使治安管理案件管辖权的理由。当然，由于刑罚权高于、并优先治安管理行政处罚权，所以，对于“告诉才处理”的刑事案件来说，当事人向人民法院提起自诉的，公安机关应当暂停治安管理处罚的责任追究程序，应当应人民法院依法调取的要求移送有关案件材料。人民法院审理后判决刑事自诉案件被告人有罪的，公安机关自然不再对诽谤行为人予以治安管理处罚；人民法院裁定驳回自诉人刑事自诉或者建议公安机关给予行政处罚的，公安机关可以独立地决定启动暂时中止了的治安管理处罚程序，对网络诽滂行为人予以治安管理处罚，在这种情形下，被害人是居于“控告”人而不是“自诉人”的地位。公安机关作出治安管理处罚决定后，被害人还可以向人民法院提起民事侵权诉讼。于是，治安管理处罚，再加上包括精神损害赔偿在内的较为充分的民事赔偿，可以给予网络诽谤者以相对足够的教训。如此，刑法不仅与治安管理处罚法，而且还与民法处于一种相对协调的状态。