陈兴良、李立众、张明楷谈如何学习刑法

刑法学是一门非常神奇的学科，因为所有挣大钱的方法，都写在刑法里了。

刑法学是一门极为有趣的学科，因为讲课的老师通常又黄又暴力，张口强奸，闭口杀人。

刑法学是一门十分严肃的学科，因为刑法不是男女风花雪月，而是事关生杀予夺的学问。

刑法学是一门唤起激情的学科，因为淋漓的鲜血会迫使人们殚精极虑地思考如何运用刑法才能惩罚凶手、伸张正义。

对刑法学动心了吗？想成为刑法学大神吗？那就开始行动吧。修习刑法学不存在固定的套路，下面的心法是大家们修习刑法学的心得，可供参考。

陈兴良：刑法的为学之道

北京大学法学院教授

如何学习刑法，这是一个仁者见仁、智者见智的问题，每个刑法学者都有各自的体会。在这里，我想说一说个人的一些经验。主要涉及以下三个问题：一是法条与法理的关系；二是总则与分则的关系；三是理论与案例的关系。我的体会是：学习刑法，应当处理好上述三个关系。

一、法条与法理的关系

在很多情况下，我们对法条和法理实际上是不作区分的。比如平时别人问我们学习什么专业，我们就是学刑法专业。这里的刑法既包括刑法的法条，也包括刑法的理论。但是法条和法理还是有所不同的。这里的法条指的是法律规定，学习法律离不开法条或者法律规定。法条是一个最基本的东西，但对法条本身我们还需要作进一步分析，比如法条和法律规范就不一样。按照德国刑法学家宾丁的观点，在刑法之中，法律条文规定的是犯罪构成行为，而法律规范则是在法律条文背后的禁止性的命令。比如，刑法关于杀人罪的规定，对杀人者要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这个法律条文设定了故意杀人罪的构成要件，而其背后的规范则是禁止杀人。因此，宾丁认为，在刑法中违法指的是违反规范，即违反禁止性的规定，而不是违反法律规定；违法，就法律规定而言，是符合而不是违反。也就是说，只有符合法律规定的杀人罪的构成要件，才谈得上是违反禁止杀人的法律规范。所以，他把法条和法律规范是加以区分的。法条有完全的法条和不完全的法条之分。完全的法条指的是法律规范的要素，即假设和法律效果均具备且统一在一个法条里的情况。在刑法中，法条主要是指刑法分则条文，它是对犯罪构成条件的设置。正是这些法条对司法机关的定罪量刑提供了明确的法律根据，所以法条是立法意图在语言上的反映，通过法条我们才能领会立法意图。

从立法层面上来说，立法意图总是要通过语言反映出来，最后落实在法条上的。因此，这里有个言和意的关系，立法意图是一种意，而法条是一种言。意图需要通过口头语言或者书面语言表达出来，因为意是一种抽象的、人的主观的思想，除非存在李商隐诗中的“心有灵犀一点通”，也就是心领神会的情况。在绝大多数情况下，人们要表达一种意图，往往只能通过语言来表达。在立法中更是如此，立法要为公众所知，立法者的立法意图便只能通过语言来表达。而在用语言来表达意图时，就可能会发生有的表达得好、有的表达不好的情况。在表达得好的情况下，立法者便能把一种立法意图通过语言完整的、恰当的表达出来，能够使公众准确的领会立法意图，这样的立法应该说是非常成功的。但在另一种情况下，人们用语言来表达自己的意图时，也可能会发生辞不达意的情况，他的意图没有很好的通过语言表达出来，以致公众不能通过相应的语言来领会其意图。这就会出现误解，就好象你本来要批评人家，结果受批评者以为你是在表扬他；而你本来想表扬一个人，而受表扬者听了还以为你是在批评他，导致适得其反的效果。这种辞不达意的情况在立法中经常会出现。因此，在运用法条来表达立法意图时，就可能有时表达得好，有时表达得不好。这就使得我们在对一个法律规定进行评判时，需要有两个层次的评判。首先是对立法意图的评判，即立法意图是好的还是不好的。如果立法意图是不好的，即使你用语言把不好的立法意图表达得非常准确，我们同样可以对立法意图进行批评，说明这样的立法意图为什么是不好的。其次是立法意图本身是好的但表达得不恰当的情形。在这种情形下，我们便可以对立法技术进行批评，因为这样的法律规定没有很好的表达立法意图。因此，对法律规定的这种评判是双重的。

我们在通过一种法律规定来领会特定的立法意图的时候，可能还会出现另外一种情况，这是由于语言本身的特征所造成的。我们所使用的语言是有其自身特点的，它不是人为制作的，不象在数学、物理、化学学科中所设置的那一套人工的符号。后者的设置是人工的，完全符合逻辑的，只要用规定的方式表达出来，就不容易被人误解。相反，语言是一种在漫长的历史社会生活中自然形成的符号。当然，法律的语言在所有的语言中可能是最规范、最严谨的。但尽管如此，在立法中所采用的大部分语言还是采用日常生活中的语言，只有少部分语言是人工的，即所谓的“法言法语”，如刑法中的假释、减刑、累犯、缓刑等术语，这是法律语言中所特有的。但立法中其它语言还是采用普通的生活语言。当生活语言被采纳为法律语言时，在理解上可能就会有产生一些问题。在立法中是多采用一些法言法语，还是多采用一些日常生活中的语言，这是一个二难的选择。如果立法语言过于专业化，立法就不太为一般的老百姓所理解，即不够通俗易懂。而如果少一些专业术语，多一些日常生活的语言，老百姓接受起来就可能比较容易一些。这里面始终有一个度的问题，我认为关键是如何掌握这个度。在立法中如果能够采用日常生活语言来表达立法意图，而不至于出现较大的误解时，还是应当尽量采用日常语言。只有在不采用专业术语立法意图便很难表达出来时，或者在立法过程中已经历史的形成了这种法言法语，那才应当采用专门的术语。由于现在的法律规定大量的采用了日常生活的语言，是通过日常语言来表达其立法意图的，所以，我们可能需要从整个法律的内在体系的完整性方面来理解立法意图，而不能就概念本身的字面含义来理解。在这种情况下，可能就需要我们有一定的专业知识背景，只有这样才能很好的理解法律规定。在理解某个法律规定时，还有一个解释学上的问题，即理解者和立法者之间的隔阂如何来消除，如何来理解这个法条的问题。有关这一问题，存在客观主义和主观主义两种不同的观点。客观主义者认为，在理解法律规定时应当根据社会生活的变化，根据理解者所处的社会生活的境况，来对法律进行理解，而不必拘泥于立法者在立法时的主观意图，只有这样解释法律才能使法律适应社会生活的发展。而按照主观主义的观点，在解释某个法律规定时，必须探寻其立法意图。这种立法意图是指立法者在制定法律时的所思所想。主观主义者认为，立法意图完全是一个主观的存在。不难发现，主观主义对于立法意图的理解，就完全拘泥于立法者在立法时所处的境况，实际上是要把法律的内容凝固起来，即只能根据立法者当时的所思所想来理解法律。这两种观点可能各有利弊。客观主义对立法意图的理解，其最大的好处是能够不断的适应社会生活的发展，在法律中加进去一些理解者的内容，从而克服法律规定的局限性。但这种做法存在的最大问题是给予解释者很大的权力。如果解释者对法律规定做出了错误的解释，就会使法律的适用完全偏离立法者所限定的方向，会导致对法治的破坏。而按主观主义的立场进行理解，其最大的好处就在于要求解释者遵循立法者的意图去做，使得其对于法律的解释权力受到很大的限制。这就充分发挥了立法对于司法的制约性，可以防止法官随意的解释法律，从而增强了法的安定性，使法律能够发挥人权保障的机能。从现实生活来看，客观主义的解释理论可能更符合实际，主观主义的法律解释理论有些过于理想化了。因为法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的，要使滞后的法律规定能够适应社会生活的发展，就必定要通过对法律的解释，通过法官创造性的司法活动来弥补这种缺陷。很多著名的法律之所以能够适用一二百年，就是缘于这种客观主义的解释立场。比如，法国的刑法典自1810年制订，一直到1994年才修改（当然，期间有许多单行立法和附属立法颁布）。象日本的刑法典，也已经施行近一百年了，到现在还在使用。这些刑法典的法条都没有变化，其所针对的也不是一二百年前的情况。应该说，当时立法者在立法时所处的社会状况和现在相比已经有了很大的变化，但为什么它们到现在还能够适用？这是由于法律条文本身虽然没有什么变化，但人们对其的理解已经发生了变化，而且这种变化可能还是相当大的。就是因为人们把各种新的在识的理念解释到法律中去了，所以一二百年前的法律到现在还能适用。这不得不归功于对法律的客观主义的解释。如果没有这种解释，而仍把立法意图理解为一二百年前的立法者创制法律时的初衷，由于它们已经难以规范当前的社会生活，这就势必使得法律的更替相当频繁。

我们在理解法条时，一方面应当充分重视法条的重要性，尤其是在大陆法系国家。因为一般而言，成文法都是一国法律规定的主体内容，在刑法中，它更是定罪量刑的主要根据。但另一方面，法条总是有限的，因此法条并不能为定罪量刑提供完全的根据。这里就有一个法理的问题。我所谓的法理是指法条之理，法理和一般的哲理是有区别的。法理和法联系在一起，是隐藏在法条后面的哲理。法理对于法条来说，具有双重性。一方面，法理对法条具有依附性，法理不能完全脱离法条而存在，完全脱离法条而存在的之理就不是法理而是哲理；另一方面，法理相对于法条而言又具有相对的独立性，即不是完全地被法条所决定。严格来说，不是法条决定法理，而是法理决定法条。因为法条只是一种法律规定，在某种意义上，它只是法理的一种表达。在评判法律规定好不好时，我们所用的标准就是法理，法理是隐藏在法条背后的对法条起支配作用的道理。所以，我认为在某种意义上，法理是高于法条的。如果把法条比作实在法，法理就相当于自然法，法理对法条有价值评判的功能。换言之，法条规定得好与不好，其评判标准就在于法理。因此，法理具有独立于法条的品格，我们必须注重法理。学习法律有一个从法条到法理的过程，我们首先接触的是大量的法条，但法律条文只是一种现象。我们需要到法条背后去掌握其法理，法理相对于法条来说是占优势的。如果对法理没有很好地掌握，那么我们对法条的理解就很难说是准确的。最近我出了一本书叫《本体刑法学》，有人就问我这个“本体”是什么意思，我说本体是一个哲学上的概念，从康德开始对事物就有一个两分法，即分为现象和物自体。物自体就是本体，本体的概念在古希腊就有了。这种本体和现象的二元分立的观点从古希腊一直流传到现在。直到现象学出现之后，哲学上才打破了本体和现象二元分立状况。但人们一般还是认为，世界存在二种形态，即现象和现象背后的本体，所以哲学上有所谓本体论之说，本体论就是要探究事物背后终极的原因。在法律中，我们可以把法律规定看作是现象，把研究法律规范的学问叫注释法学或规范法学。而我所谓的本体则是指隐藏在法律规范背后的法理，本体刑法学其实也可以叫做理论刑法学。

法理研究还可以为两种，一种是规范的研究，另一种是超规范的研究。规范刑法学，是以法条为本位的，主要研究法条内容，通过法条内容来揭示法理。注释法学，也就是规范刑法学的研究在我国一直名声不佳。但实际上，注释法学在一国法学中是应该占有主导性地位的，尤其是作为应用学科的刑法学，德国、日本的注释法学都是相当发达的。因为通过阐释刑法规定，使法官、检察官和律师能正确地适用刑法，这是刑法学的一个重要目的。我认为，我们现在需要给注释法学正名。这种注释法学的路径是值得充分提倡的。要做好注释法学的研究，其实并不容易。我们学习法律，首先要掌握好注释法学的知识，否则就很难深入对法学的研究，毕竟对法学的研究离不开法律规定本身。当然我认为，仅局限于对法律规定的注释是很不够的，同时还要进行超规范的研究。所谓超规范的研究就是做刑法哲学的研究，它是一种形而上的研究，其使命不是对刑法规定进行解释，而是站在刑法规范之上，对刑法规范本身进行价值评判。储槐植教授就说过研究刑法，要在刑法之中研究刑法，还要在刑法之外研究刑法、从刑法这上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注释刑法学的研究。从刑法之上研究刑法就是刑法哲学研究，即站在刑法之上对刑法进行超规范研究。在刑法之外研究刑法，也同样是一种超规范的研究，但这主要是从社会学、伦理学的角度来对刑法进行研究的。我们不仅要从刑法之中来研究刑法，还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法，以便站在一定高度来俯视刑法，对刑法进行一定的价值评判，探寻刑法背后的立法根基。

我认为，对刑法哲学的研究是非常重要的，它能代表一国对刑法思考的水平。这里就涉及对规范研究和超规范研究的评判问题。规范研究具有实用性，有利于我们正确理解法律，为司法机关适用法律提供理论依据。但这种研究同时又具有很大的局限性，即受到法条的制约。在规范研究中，法律不是被嘲笑的对象，而是被崇拜的对象。在这种研究中，人们必须假定法律永远是正确的，即使法律规定不对，也只能通过解释来使法律规定显得符合逻辑。这就使得这种研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地来批评法律，因为规范刑法学实际上是一种司法刑法学。我们在进行规范法学研究时，是把自己放在法官的位置上的。正如张明楷教授所说的，法官在办案中不能因为某法律规定制定得不好就不予执行，这是不允许的。在规范刑法学的研究中，不允许随便批评法律，更不允许法官超越于立法之上。人们只能去解释法律，即人们所面临的问题是如何将规定得不好的法律解释得好。比如，张明楷教授就认为，在受贿罪中关于为他人谋取利益这一要件的规定是不好的，但你不能因为觉得这一规定不好，就认为可以不要，或者简单建议在将来修正时将它去掉，这是没有意义的；我们只能通过解释使得这一要件变得有和没有都一样。张明楷教授指出，通过这种解释，就能使得法律规定被很好地适用。这一观点当然还是存在可商榷之处的，但法律解释实际上是在立法和司法之间架起了一座桥梁。解释的功能就象母亲给婴儿喂饭一样，只有母亲将饭嚼碎了，婴儿才能吃下去，法律规定的适用也是如此。所以说，规范刑法学的研究有自己独特的方法和语境。而相反，超规范的研究则不受法律规范的约束，它还有理论层次上的区分。我的《本体刑法学》主要是指法条的法理，它独立于法条，我基本上是根据刑法总论的体系来写的。但我在写作中，没有引用任何刑法条文，比如关于共犯的理论、关于罪数的理论等，它们本身都具有自足性，不需要依赖法条。我觉得我在《本体刑法学》中所做的这种超规范的研究，是属于比较低层次的法理研究。更高层次的则是刑法哲学的研究，它不是以法律规范作为研究对象。我过去所写的《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，就没有涉及任何具体的刑法法理，而是把刑法作为一个整体，把刑法放在整个社会环境中去考虑它的价值基础。在这里，刑法就成为一个符号了，和具体的刑法规定没有多大的关系。超规范的研究虽然重要，但它在数量上不能起到主导地位，而只能起到画龙点睛的作用。更重要的是，它是建立在规范研究的基础之上的。我说这些理论研究有理论层次上的区分，并不意味着这种区分是优劣之分，实际上它们之间是没有优和劣、没有高级和低级之分的。相反，我认为这二者之间具有良性的互动关系，二者不能相互隔阂。一方面只有规范研究比较发达了，才可能将之上升为刑法法理研究和哲学研究。另一方面，超规范的刑法研究达到一定程度，反过来又会促进规范的研究。

当然，尽管这二者之间存在密切的关系，但它们的基本立场是不一样的，必须将进行区分。规范研究是一种司法研究学，而超规范的研究则是一种立法研究学。这两种研究的使命是不一样的，规范研究主要是通过注释法律规定来为司法服务的，超规范的研究则通过阐述法理来为正确的立法提供理论依据。我认为一种成熟的刑法学，要区分这两种立场，即在做基本理论研究时，我们必须搞清楚自己是在从事什么研究，不能将立场和语境弄混，造成理论的混乱，在过去的刑法学研究中，我们经常能看到这种语境的混乱。有些刑法专业的文章为证明自己的观点正确，就会引用某个法律条文，说为什么我的观点是正确的呢？因为法律是这样规定的。然后，在同一篇文章里，他又去批评某一法律规定，说这个法律规定是不对的。因为它不符合我的理论观点，这就使得法律规定和文章观点之间的关系具有很大的随意性。如果站在超规范的立场上，你怎么能用法律规定证明你的观点是正确的呢？而如果站在规范的立场上，你又怎么能随意地用你的观点去批评法律规定？在我看来，这种文章就没有什么意义，它缺乏应有规范性，法律规定的正确与否往往随个人的观点而转移。

作为一个学者，我认为对法律的超规范研究很重要。我曾经写过一篇文章叫“法学家的使命”，当时我可能还不自觉地对规范刑法学的研究有一种轻视的态度。我总觉得，在规范研究中，先验地假定法律规定正确，受制于既有的法条，学者的主观能动性似乎就没有很好的反映出来，而是受制于立法和司法解释，有戴着镣铐跳舞的感觉。这就使得学者总是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理论也只能随之修改。所以人们总是要去打探立法、司法的新动向。学者在立法者和司法者面前显得卑恭屈膝，这是一种很可悲的形象。自然，这可能只是我个人的看法。在我看来，在规范研究中，学者简直就没有自己的地位。因为我们对法律条文或司法解释的理解肯定不如立法者或司法者，于是我们就不得不去追问他们的想法，按照这种想法来论证自己的理论。学者要想真正自立，只有投身于超规范的研究。因为超规范的研究不受法条的制约，这种道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法来证明。所谓自足性就是研究成果不以立法或司法的采纳为衡量标准，反之以提供对律规范的反思和价值评判为标准。过去，人们往往以某一观点被立法或司法机关采纳而津津乐道，甚至以此作为自己研究成功的标志。在这种评判标准下，这种学术研究就不具有自足性。这种研究上的自足性可以使我们获得独立于立场法者和司法者的超然立场，不是理论研究跟着立法和司法跑，而是理论研究引导和指导立法和司法实践。我觉得，这方面的研究反映了作为知识分子的学者的立场。过去我们往往将法学家视为保守分子，甚至将其和官方划到一起去，而不是划到知识分子里。这里就有一个法学家如何担当知识分子的使命问题，这种使命要求我们进行超规范的研究，只有在超规范的研究中，法学家才真正成为知识分子。当然，就个人兴趣而言，不同的人可能会有所偏重，但偏重不是偏废。一个人的精力、时间当然有限，可能会在某一方面投入精力，但这并不意味着要忽视甚至轻视某一方面，这一点非常重要。一个好的法学家应该既能在规范研究方面做出较大的贡献，也能在超规范的研究中做出很大成就。目前就我国的研究现状来说，我觉得两方面的研究都不够。过去，我们觉得规范研究太多而超规范研究太少，因而在过去十几年中，我们对超规范的研究投入了很大精力。在如今看来，对于规范刑法学的研究还是很不够。所以，加强规范刑法学的研究是完全必要的。

法条和法理的关系十分密切，我们要正确处理好法条和法理的关系，这对我们学好刑法很重要。

二、总则和分则的关系

总则和分则的关系实际上也就是一般和特殊在关系。刑法在几千之前就有了，但刑事立法则经历了一个漫长的从个别到一般的过程。立法的演变和人们的认识水平提高有很大关系。立法对于客观事物的概括，比如刑法中的罪名的规定，就有一个从个别到一般的发展过程。在古代刑法中罪名是很琐碎、很具体、很个别的，偷一头猪是一个罪名，偷五头羊是一个罪名，甚至摘几片桑叶又是另外一个罪名。这和当时人们的认识能力低下是有关系的，当时人们的抽象概括能力很低。后来随着人们认识能力的提高，就出现了一些抽象的罪名，比如中国在唐律中，就出现盗的概念，“取非其物谓之盗”，盗又可分为窃盗和强盗，又如六赃之罪的规定等等。抽象罪名的出现和人们的认识水平的提高有很大关系。英国法学家梅因发现，越古老的法律中刑法规范就越多，而民法规范是到社会进一步发展后才出现的。对此，他给出的理由是当时的社会暴力行为比较多，所以规定犯罪的规范也较多，我以为这种理由是无法成立的，刑法规范多是和当时人们的认识能力低下、因而其概括能力也相应较低有关系的。现在一个盗窃罪，在古代可能就需要几千、几百个罪名，罪名多而且烦琐。所以古代刑法中罪名多并不一定反映当时的犯罪多，而只能反映当时立法者的抽象概括能力比较低。只是随着人们的认识能力和逻辑能力不断提高，立法才逐渐得到发展。和西方比较而言，我们的立法水平就要远远落后了。应该说，立法水平和一个民族的哲学思维有很大关系。中国的哲学思维和古希腊、古罗马的哲学思维相差很多。罗马法中对客观事物进行概括的那种想象力，我们简直无法想象。贺卫方教授曾讲过，看到罗马法中的民法用语，我们不能不惊叹于他们丰富的想象力和抽象概括能力。逻辑和法学是有着非常密切的联系，故而中国古代有刑名之学，所谓刑就是刑法学，名就是逻辑学。胡适写过一本《先秦名学史》，其中一节就是讲法治治逻辑的。法治确实有很多逻辑问题在里面， 一国法治的发达和逻辑学、哲学等的发达程度往往有很大关系。中国的立法到了唐代已经比较发达，唐律主要是一个刑律，第一编是名例律，后十一编是对具体犯罪的规定。名例律中有刑法的一般规定，和现在的刑法总则有一定的相似性，但还没有达到现代刑法总则的要求。事实上，总则和分则分立的体例是从1810年《法国刑法典》开始的，它为刑法理论的发展提供了发展的基础。总则的理论对分则起到指导作用，没有总则规定，就很难形成刑法的基本原理。比如说关于共同犯罪的规定是和共同犯罪的现象一起出现的，关于共同犯罪的规定早就有了，但当时的共同犯罪规定只是个别性的规定，分散在不同的罪名中。即使到唐朝，唐律在名例律中有共犯分首从的规定，但这和现代刑法总则中所规定的共犯理论还是有很大区别。唐律中所谓的共犯和我们所说的共同犯罪是不同的。其共犯解决的只是共同实行犯的量刑问题，唐律仍将共犯的规定分散在具体的犯罪之中，教唆犯甚至还规定了独立的罪名。这样的立法水平虽然比先前已经有所提高，但其提高相当有限，它主要体现在量刑中，而有关犯罪的规定还是分散性的。1810年的《法国刑法典》总则中就规定了共同犯罪，规定了正犯和共犯，正犯就是实行犯，实行犯已经在分则中有规定，可以根据分则条文直接定罪处罚，共犯又分为教唆共犯和帮助共犯。1871年《德国刑法典》才开始采用三分法，将共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，由于总则已规定的共犯适用于所有的分则条文，这就使得刑法分则的规范变得相当经济、相当节约。总则中共犯的规定成为一种扩张事由。从这点上来看，唐律中关于共犯的规定和现代刑法中关于共犯的规定，其功能是完全不一样的，前者的抽象水平相对于后者来说要低得多。

应该说，总则和分则的分立，从具体的犯罪中抽象出一般的规定，是刑法发展史上的一个重大进步。总则的规定对于刑法分则的规定起到指导作用，对于分则规范的理解离不开总则性的规定。比如，分则中规定的故意杀人罪中有故意的规定、有杀人的规定、但没有主体的规定，主体规定只能参照刑法总则中关于刑事责任年龄的规定。因而只有把总则规定和分则规定结合起来，才能构建一个具体犯罪的构成要件。也就是说，对于具体犯罪的认定，不能单独根据分则的规定来确定犯罪构成要件，而是要和总则规定相结合。

对于所谓的法无明文规定不为罪的理解，应当仅限于分则的规定，而不包括总则。因为总则理论性更强，很多情况下只能依靠理论来解决。如果对这一点不明确，就可能出现解释上的错误。如现行刑法第382条第3款有关于贪污共犯的规定，该款规定伙同国家工作人员进行贪污的，以贪污共犯论处；而刑法第385条却没有关于受贿共犯的规定。有人据此认为，根据罪刑法定原则，对于受贿共犯就不能定罪，因为法律没明文规定。有人据此认为，根据罪刑法定原则，对于受贿共犯就不能定罪，因为法律没有明文规定。这是完全错误的。我认为，刑法第382条第3款关于贪污共犯的规定只是一种提示性的规定，只能起到提示作用。在没有这种提示的其他犯罪中，没有这种规定只是说明立法者没有特别予以提示，而并不说明立法者认为这种行为不构成犯罪，仍然应根据总则规定来追究共犯的刑事责任。再如挪用公款罪，1998年最高法院在司法解释中规定：使用人和国有工作人员共同策划、教唆或者帮助挪用公款的，应以共犯论处。但司法解释没有提到非使用人能否按照共犯来处理的问题，而实践中恰恰存在非使用人教唆、帮助挪用公款的情况，那么，这种情况能不能定罪？司法实践中有这样一个案子：某法院执行庭的一名法官，执行了一笔30万的财产划到法院的帐上。某私营企业主知道了这一情况后就找到一位律师，这位律师就去和法官商量，双方进行策划后将这笔款交给私营企业主使用。到案发时，这笔款还没有归还。一审法院对律师和法官以挪用公款罪论处。在上诉中，这名律师的辩护人提出，1998年的司法解释中只是规定了使用人和国家工作人员共同策划、教唆帮助挪用公款，可以构成共犯，而没有规定非使用人和国家工作人员共同策划、教唆或者帮助挪用公款的情况，根据罪刑法定原则，这属于法无明文规定的情况，不应该按照犯罪来处理。二审法院采纳了辩护人的意见，对这名律师做出无罪判决。我认为这种理解是不对的，共犯是刑法总则中的规定，按照刑法总则的一般原理，这种情况仍是可以定罪的，我们要避免法律教条主义。因为法律的规定总是有限的，在定罪中不可能完全依赖法律规定，这其中必定存在法官理解和理论解释的问题，任何一个案件的法律适用都包含着理论上的逻辑推导，如果只是机械地按照法条来处理案件，人们就不可能正确适用法律。去年曾有律师来咨询一起单位受贿的案件。被告单位是一家农业银行，它给某个企业发放了9000多万元的贷款，并在发放贷款过程中向这家企业索赔要了14套住房，以后又将住房过户到其所办的三产——一家物业管理公司的名下。这些住房最后发给其职工居住，职工已按照房改价买了下来。案发后，检察机关认为银行构成单位受贿罪。这个律师是为银行辩护的，他提出在工商登记上银行和物业管理公司是两个独立的法人，现在房产是过户在物业管理公司名下的，你怎么能说是银行受贿呢？故而，他提出无罪辩护的意见。当时参加咨询的周振想教授就认为，不能因为在工商登记上银行和物业管理公司是两个独立的法人，就认为银行和物业公司没有关系，这家物业管理公司本来就是银行所办的三产。这就比如一名国家工作人员受贿后所得的财产以儿子的名义存在银行里，你不能说这钱不是我的而是我的儿子的，所以不是受贿。在这里，物业管理公司的地位就相当于是银行的“儿子”。再说，物业管理公司和这家企业没有任何业务往来，人家凭什么给物业公司14套住房，这显然是受贿。这名律师可能因为刑事案件办得较少，觉得周振想教授这样的回答没有消除他的疑问，所以老想找出相应的法律根据来。我就对他说，你要的法律根据确实没有，法律也不可能做这样的规定。比如我将周振想杀了，我也可以说没有这样的法律依据，因为法律不可能规定杀周振想构成杀人罪。那么，杀人的行为什么构成杀人罪，就是因为周振想是人，所以杀周振想行为构成罪。法律规定都是抽象的、一般的，而案件则是具体、个别的，把一般的规范适用到具体的案件中存一个逻辑推理的过程。因而，你不可能找到一个具体的法律根据。这只能到几千年之前找，几千年前的法律规定才是具体的，而现代的法律规定总是抽象的。即使象杀人这种简单的案件的法律适用过程，都存在一个逻辑演绎过程，更不用说一个复杂案件的法律适用了，这中间需要有很多论证的环节，要搭很多的桥。一句话，它是一个复杂的理论推导过程。其中，刑法理论就起了很大的作用。法律根据是很有限的，法律根据无法解决司法实践中定罪量刑的所有问题，而是需要依靠理论去填补。罪刑法定原则只是意味着哪些行为是犯罪应当根据法律规定，而不是说处理一个案件的所有理由都需要有法律上的根据。

所以说，我们要正确处理好刑法总则和分则的关系，只有这样才能正确理解法律和适用法律，不能把总则和分则割裂开来。实际上，它们是一个整体。是一般和个别的关系。

三、理论和案例的关系

案例是指具体司法实践中需要处理的对象，中国理论研究中习惯称之为案例。案例和判例是不一样的。英美法系国家就存在大量判例，所以需要对判例进行研究。判例法国家的法律规则多是从判例中引申出来，由于判例是由法官做出的，因而形成法官造法，这和大陆法系不一样。现在，在英美法系国家的刑法领域中，也采用罪刑法定原则，有大量的制定法。可以说，刑法领域是制定法最发达的领域。尽管如此，成文法在大陆法系国家中的定罪量刑的作用和制定法在英美国家中的所起作用是不一样的。在英美国家，制定法不是离不开判例，只有通过判例，才能使得制定法转换成定罪量刑的依据，所以判例所起的作用很大。简而言之，法官没有判决之前的案子就叫案例，法官判了之后就叫判例。西方国家研究判例主要是研究法官是如何判的，从法官的判决理由中引申出一些规则和理论，以此作为法律的依据。我们案例则法官判案的对象，在案例研究中，我们每个人都把自己设想成法官。这种所谓的案例和医生所谓的病例就比较相近。案例的研究和判例的研究侧重点完全不一样，案例研究侧重的是如何判案；在判例研究中，不是研究案怎么判而是法官怎么做出他的判决，以及研究他的判决理由。在当前的法学研究中，我们只有案例的研究，而谈不上对判例的研究。这主要是由于司法实践中我们的法官判案还很不规范，我们的判决书还很不讲道理，因此，判例研究还缺乏基本的条件。但我们有大量的案例研究，这对刑法研究也是很重要的，因为理论总是抽象的。大陆法系国家习惯系统地阐述理论，故而其理论非常发达。但由于理论必须运用到具体的实践中去，而案例则是千差万别的，所以理论掌握好了，并不意味着能把理论较好地运用到具体的判案中，这就要求我们对案例进行研究，它对理论能起到补充作用。理论本身总有其局限性，它讲的只是一般的情况，不可能穷尽现实中的一切情况，某些案例则可以提供一些思路，来充实和丰富我们的刑法理论。

案例一般分为二大类，一类是普通的案例，它们属于比较典型的案例。一般和法律规定比较符合。这些普通案件处理起来就比较简单，正如门诊中出现的大量感冒、发烧等普通病症。司法实践中大量案件均属于此类。另一类案件则属于疑难案件，这些疑难案例就和医生所遇到的疑难病症一样，某些病症甚至在医学书中也从来没有出现过。疑难案件还可分为二类：一类是证据上的疑难案件，即证据上采集有疑难或者证据还达不到确实充分程度的案例；另一类则是法律适用上的疑难案例，在这类案件中，行为和法律规定不完全符合，究竟是此罪还是彼罪、是有罪还是无罪就很费思量。法律规定是根据大量过去处理的犯罪的一般特征概括出来的，它总是有限的、抽象的，法律规定的抽象性本身就意味着将大量个别情况进行舍弃。犯罪分子去犯罪，总不可能根据法律规定去犯罪，而且犯罪情况又是不断发展的，完全可能突破既有的法律规定，这就必定会导致疑难案件的产生。处理疑难案件需要很高的刑法理论水平。人们将法律规定适用于具体案件时，当然需要对法律进行理解，但同时又需要大量的其它知识，甚至社会生活经验和生活常识。在有些案件中，被告人的行为究竟是有罪还是无罪，可能完全取决于法官对某一事物的判断，而这种判断往往和法律问题无关。前段时间，我们讨论过一个合同诈骗案件，该案最后涉及到对刑法第224条第4款“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿”如何理解的问题，也就是说本案被告人的有罪无罪实际上取决于其是否逃匿的判断。该案被告人是一个香港人，他花几元钱在香港注册一家公司，是给人家开信用证的。他在某市开设了一个办事处，办事处实际就设在他家里，因为没有交费，二年前被注销了。这名被告人和他人订了一个合同，收受了他人100多万元定金。收了钱后，他就将家里的电话和传真改了，结果人家去报案了，经过一段时间的羁押后，该某市区检察院对其作出不起诉的决定。于是，被告人先后向区检察和市检察院提出要求赔偿，但两级检察院均维持原决定，认为不需要对被告人进行赔偿。这时公安局因这对区检察院不起诉的决定不服，就向市检察院提出要求复议。市检察院经审查后，又认为被告人的行为已经构成犯罪，故而撤销了不起诉决定，要求区检察院提起公诉。区检察院于是向区法院提出抗诉，但二审法院以事实不清为由发回重审。区法院进行第二次审理后，认为被告人已经构成犯罪，故判断处有期徒刑12年。被告人对一审判决表示不服，转而提起了上诉。现在本案二审结果还没有出来，但估计市中级法院会维持原判，因为根据其内部文件，这种行为被认为构成犯罪。在该案中，被告人如果没有提出要求国家赔偿，显然就不会被判决处有罪，这一点我们且不去说它。就该案的具体问题而言，其所涉及的问题实际上就是被告人改变电话和传真的行为是否属于逃匿的问题。区法院在第一次作出无罪判决时，认为被告人的这种行为不属于逃匿，因为被告人在香港的公司和其手机号码均没有变。该法院在第二次作出有罪判决时，却又认为其改变家里的电话和传真号码的行为属于逃匿行为。这里面涉及的问题。事实上就是对逃匿行为的判断问题，而这基本上就不是一个法律问题。因为关于逃匿的标准，法律并没有规定，我们只能根据现生活的常识来做出事实性的判断。

所以，我认为把一种理论、一个法律规定适用到具体案件中时，会涉及到一般和个别之间的磨合问题，如何把个别的情况包括在一般的规定之中，需要司法人员根据具体情况来进行具体的判断。这种判断不仅需要法律知识，更多的是需要常识。

李立众：刑法学修习大法

中国人民大学法学院副教授

一、恭敬之心

作为本科生，我们是来学习刑法学的，不是来批判刑法学的。我们学习刑法学的目的，是为了能够熟练地运用刑法规定处理相关案件，成为合格的法律从业者。因此，刑法典的权威性不容置疑，其不是被指责、被嘲笑、被抨击的对象，而是被供奉、被信仰、被膜拜的对象。修习刑法学要取得一定的成就，首先必须充分信任刑法典。离开了对刑法典的恭敬之心，很难登堂入奥。

确实，世间并不存在完美无瑕的刑法典。但是，我们并不比立法者更聪明，当我们自认为发现了某个刑法漏洞时，这很有可能是我们思维不周的产物，而不是刑法本身果真有缺陷。再说，即便发现刑法有漏洞，完善刑法的过程是漫长的，而摆在眼前的案件是急待处理的，如何处理当下的案件才是问题所在。因此，努力地、妥善地解释刑法规定，远比指责刑事立法不当重要得多。

在理解刑法条文时，如果感觉某个刑法规定有问题，首先应当反省自己的理解是否有问题，能否对条文作出其他的解释，而不是立刻指责刑法规定不合理。例如，刑法不应处罚自杀行为，因为一个自杀失败的人，从鬼门关转了一圈回到人世间，若要追究其故意杀人罪的刑事责任，这会让自杀者进一步坚定“生无欢、死何憾”的信念，进而再次寻机自杀，这一结局是糟糕的。然而，在外形上，自杀行为也符合《刑法》第232条“故意杀人”的规定，据此有人可能一面得出自杀行为构成故意杀人罪的结论，一面批评《刑法》第232条的规定有缺陷。考虑到《刑法》第234条故意伤害的对象是“他人身体”，与此相对应，若将《刑法》第232条中的“人”理解为故意杀害“他人”，自杀就不构成故意杀人罪。可见，如果善于解释刑法条文，很多所谓的刑法“缺陷”就是子乌虚有的。

整天拿着放大镜，到处挑刑法典的毛病，这不是在修习刑法学，而是来砸刑法学的场子的。如何完善现行刑法规定，这不是本科生该做的事情，而是立法者或者教授们该做的工作。恭敬之心有助于修习者明确刑法学的学习重点，避免出现方向性偏差。

二、熟悉条文

厚厚一本刑法教科书，其实就是一部刑法典规定含义为何的说明书。在法治社会，决定被告人命运的绝不是教授们的刑法理论，而是刑法条文的规定。一旦明白了这一点，就应特别重视刑法规定。只看刑法教科书、从不认真阅读刑法条文的法科生，不是好的修习者。

罪刑法定是现代刑法的精神与灵魂所在，既然法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，学习刑法学的第一步就应是熟悉相关刑法条文。刑法典总则约1万字左右，学习刑法总论时，建议先将刑法典总则读上三遍。学习刑法分则时，对于课堂上所讲授的每一个具体罪名，宜先将相关条文阅读三遍。阅读刑法条文之后，再去听课或者阅读教科书，不但听课或者读书轻松，而且能够抓住要领。

学习刑法学，不一定非要一字不差地背诵刑法条文。不过，若能熟练背诵刑法条文，则在分析相关刑法问题时，分析效率一定更高。人脑是一部高速运转的计算机，如果大脑能够记忆刑法条文，就会自动将刑法条文作为分析、思考问题的大前提，分析的结论必然又快又准。因此，如果能够背诵重要的刑法条文，那是最好的。对于立志考研或者考博的学生而言，背诵刑法条文可能就是必须的。

熟悉刑法条文不仅要熟悉刑法典条文，而且应尽可能地熟悉各种刑事司法解释的规定。虽然不可与刑法规定同日而语，但在具体案件中，司法解释能够成为刑事裁判的依据，对于司法实务具有重要意义。对重要的刑法条文及其司法解释，修习者若能信口拈来，不仅能够获得无数崇拜的目光，而且能够保证案件分析结论的准确性与可靠性。

由于立法机关经常修订刑法典、发布刑事立法解释，司法机关发布刑事司法解释的频率更高，要全面、准确、及时掌握刑法条文与司法解释，一部高质量的的刑法法规类工具书就是必须的。可参考我编的《刑法一本通》或者刘志伟教授编的《刑法规范总整理》。这些工具书基本上每年都会修订，也可关注公众号“刑法一本通”“刑法规范总整理”。

三、掌握法理

为何学习中文的人，尤其是语言学家，从来都不是一流的法学家？原因很简单，法条背后有法理，学习中文的人只知刑法条文的语言，不知条文背后的法理，自然难以成为刑法学高手。

刑法的法理，包括与条文相关的、隐藏在条文背后的微观法理以及刑法观、犯罪认定原理与刑罚处罚原理等等与刑法条文关联性不大的宏观法理。刑法的微观法理有助于保证具体法条适用的准确性，宏观法理有助于避免刑法的整体适用出现偏差。

每一个刑法条文都不是随意制定的，背后存在法理依据。例如，《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”如果不懂胁从犯的法理基础，就有可能不当地扩大本条的适用范围。缺乏主观罪过的行为不构成犯罪。如果一个人丧失自由意志，就谈不上该人有罪过，其举止就是纯粹的机械动作，动用刑罚谴责这样的行为毫无预防犯罪的效果；仅在具有自由意志时，对行为人没有回避违法行为的心态予以刑罚谴责才是有意义的，《刑法》第28条就是针对这一情形而言的。行为人虽受胁迫，但未必一定丧失自由意志，其能够选择合法行为时竟然选择实施犯罪行为，其心可恶，对此当然可按《刑法》第28条追究刑事责任。但是，如果行为人受到了即刻的死伤胁迫，如被持枪的歹徒逼迫，不得已抢夺他人财物的，对此不能适用《刑法》第28条。不仔细研究胁从犯的法理，就有可能错误地以胁从犯追究行为人抢夺罪的刑事责任。可见，对于刑法条文，不能望文生义，只停留在表面上，而应联系条文背后的法理，唯有如此才能准确领会刑法条文的真义。

在诸多的宏观法理中，关于犯罪认定的法理最为重要。为了保障人权，避免法官的恣意，需要控制法官认定犯罪的思维过程。为此，刑法学发展出了一整套极为严密的犯罪认定原理。在经济学上，对于同一经济现象，可以采用不同的经济模型对此进行解释。与此一样，对于如何认定犯罪，刑法学上也发展出了不同的犯罪认定模型。

目前，我国刑法学中存在两种犯罪认定模型：其一是在借鉴前苏联刑法学的基础上形成的犯罪构成四要件模型（犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件），这是国内的通说；其二是2000年之后在借鉴德国、日本刑法学的基础上形成的犯罪三阶层模型（构成要件符合性→违法性→有责性），这是目前势头正猛的学说。相较于四要件模型，三阶层模型较为复杂，目前只有人大、北大、清华等少数法学院的课堂讲授这种模型。复杂意味着精确，有助于保障权利。千万不要仅因嫌其复杂，就放弃学习三阶层。

三阶层模型与四要件模型不是对立关系，二者从不同的思路出发来理解犯罪的认定，因而可以共存。三阶层模型与四要件模型的相互竞争，有利于中国刑法学的健康发展。虽然二者存在重大区别，但核心是相同的，即犯罪是危害达到一定程度、值得动用刑罚予以打击的行为。离开“犯罪是值得刑罚处罚的行为类型”这一原理，就有可能形式化地进行犯罪的认定。

例如，曾因打架被治安拘留的甲到某公司求职，公司说可以来上班，但得提供无违法犯罪记录的证明。甲去开证明时，因其有被拘留的违法记录，派出所无法出具无违法犯罪记录的证明。失望之下，甲用100元从办假证者处购买了一张无违法犯罪记录的证明。因为该证明上派出所的印章是假的，甲购买假证的行为涉嫌伪造国家机关印章，检察院依据《刑法》第280条第1款起诉甲构成伪国家机关造印章罪，法院判决甲犯有伪造国家机关印章罪。这一判决就是形式化地适用刑法条文的不当判决。《治安管理处罚法》第52条第1款明确规定：伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。可见，对于伪造国家机关印章的行为，《刑法》与《治安管理处罚法》存在明确分工：对于伪造印章的行为，危害一般的按治安案件处罚；危害严重、值得动用刑罚予以打击时，才按犯罪处理。甲伪造派出所印章的目的不是为了违法犯罪，而是为了求职，该行为的危害程度较低，法院没有考虑甲的行为是否属于值得刑罚处罚的行为类型，即认定其构成伪造国家机关印章罪，形式化地适用刑法条文的倾向特别明显。可见，对犯罪认定原理的理解不够深刻，同样会导致案件处理失当。

要系统掌握刑法的法理，阅读高质量的刑法教科书就是必须的。四要件模型方面，高铭暄、马克昌教授主编的由北京大学出版社、高等教育出版社出版的《刑法学》是最为正统、权威的教科书（该书的封面为红色，被戏称为“红皮书”，目前已出版到第7版）。三阶层模型方面，张明楷教授在法律出版社出版的《刑法学》（该书封面为黄色，且书很厚，被戏称为“太皇太后”，目前已出版到第五版）与周光权教授在中国人民大学出版社出版的《刑法总论》（目前已经出版到第三版）是极为优秀的教科书。

如果可能，建议兼修三阶层模型与四要件模型，同时阅读这两方面的刑法教科书。这是因为，不论理论上有多少差别，刑法教科书的核心都是在阐述我国刑法规定的含义。进行对比阅读，有助于更加深入、全面地理解我国刑法规定。如果有人准备报考刑法专业硕士研究生乃至博士研究生，建议在阅读上述教科书的基础上，进一步阅读德国罗克辛教授的《德国刑法学总论》，金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》，日本西田典之教授的《日本刑法总论》《日本刑法各论》、山口厚教授的《刑法总论》《刑法各论》等书籍，这将会极大地开阔修习者的视野。

四、坚持实战

在我国，刑法的适用极为频繁，每年约有100万人被法院宣告有罪。因此，刑法学绝非花拳绣腿之学，而是实战性极强的学科。掌握知识与实际运用知识，二者不是一回事。既然学习刑法学的目的是为了适用现行刑法处理案件，就一定要重视刑法学实际运用能力。只有通过不断的“实战”，才能提高自己的刑法学应用水平。

要提高刑法学实战水平，可以采取的措施有：

一是做刑法习题。要彻底掌握数理化知识，需要不断做习题。学习刑法学，其实同样需要刷题。学习完相关的知识点后，找一本合适的刑法习题集，及时做案例分析类的题目，这有助于及时巩固并活学活用相关刑法知识。

二是阅读真实刑事判决。这是快速提高实战能力的有效法门。建议阅读最高人民法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》（每年由法律出版社出版六本）。该书中的案例都是从新近的众多刑事判决书中，被慎重挑选出来的，因为这些案例不仅具有一定理论价值，而且能够作为实务范例加以推广。如果想按照主题阅读案例，如想集中阅读强奸罪方面的案例，可以阅读陈兴良、张军、胡云腾主编的《人民法院刑事审判指导性案例通纂》（北京大学出版社2014年版）一书。该书对《刑事审判参考》中的案例按照主题重新进行编纂，是案例专题阅读方面的最佳书籍。

如果不想被动阅读案例，要主动收集、研究案例，可以登陆“中国裁判文书网”，或者登陆“北大法宝”网的“司法案例”，输入关键词，如输入“正当防卫”或者“绑架罪”，即能搜索到相关的判决书。像盗窃罪的判决书，就有几万份。阅读判决书的份数越多，刑法学功力的增进就越多。

如果想要检测自己的实战水平到底如何，可以关注新闻报道中的热点刑事案件。很多被报导的热点案件，法院尚未作出最终判决。在认真研究案件事实的基础上，根据自己的刑法学知识，修习者可以预测法院对案件的判决结果。如果自己的研判结论经常与法院的判决结论过于悬殊，则说明自己的刑法实战能力还有待提高。

综上所述，若能以恭敬之心对待刑法典，熟悉刑法条文，掌握刑法法理，不断坚持实战，在同龄人中成为出类拔萃的刑法学好手，肯定是不成问题的。

张明楷：如何学好刑法

清华大学法学院教授

我一直认为，“入门”很重要，只要真正“入了门”，学习刑法也就比较容易了。但是，“入门”却不是老师可以教会的，老师不可能牵着你的手“入门”，因为这个“门”是无形的，也不知道在哪里。但是，只要你经过系统学习和长期训练，这个“门”又是可以找到的，也是能够进入的。在我看来，要学好刑法，首先必须保持对刑法学的浓厚兴趣，或者说，要将学习刑法作为一种特别爱好。除此之外，我觉得应当特别注意以下几点。

第一，刑法学的本体是解释学（教义学），所以，必须熟悉刑法条文并且尽可能明确刑法条文的真实含义。

“使法律相协调是最好的解释方法”，这句法律格言同样适用于刑法的解释。只有熟悉了刑法条文，才能使刑法条文之间保持协调；只有使刑法条文之间保持协调，才能实现刑法的公平正义。有的条文之间看似没有什么联系，实际上存在密切关系。熟悉刑法条文，意味着明确刑法条文之间的联系，并且使条文之间保护协调关系。

例如，刑法第237条前两款分别规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”一种观点认为，本条规定的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为，其中包括追逐、堵截妇女的行为。追逐、堵截行为基本上发生在公共场所，根据这种观点，对追逐、堵截妇女的行为，一般处5年以上15年以下有期徒刑。姑且不说这样的处罚是否过于严厉，只要看一看另一个条文的规定，就会发现这种观点存在明显的缺陷。刑法第293条规定了寻衅滋事罪，其中的一种行为类型是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣”，其法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不用多加解释，就可以明白，对于在公共场所追逐、堵截妇女的行为，只能认定为寻衅滋事罪，而不能认定为强制侮辱罪。倘若将在公共场所追逐、堵截妇女的行为认定为强制侮辱罪，而将在公共场所追逐、堵截男性的行为认定为寻衅滋事罪，就导致处罚的不公平。显然，只要留意刑法第293条的规定，就不会对刑法第237条做出上述不协调的解释。再如，有人主张将逃避债务的行为认定为盗窃罪，但是，只要看看刑法第276条之一关于拒不支付劳动报酬罪的规定，就可能放弃这一主张。

对刑法条文的熟悉不能停留在表面上，还需要明确刑法条文的真实含义。刑法虽然是由文字表述的，但法条文字的字面含义不等于刑法条文的真实含义。任何文字都具有多种含义；虽然文字的核心含义比较清楚，但其向周边扩展时就会出含义模糊的地带；文字的含义也是不断发展变化的。所以，不能依靠查字词、查辞海的方式学习刑法，切莫“大脑一片空白，目光往返于法条与词典之间”。倘若字面含义就是刑法条文的真实含义，法学专业就纯属多余，中文专业就足以取代法学专业。但事实上并非如此。要明确刑法条文的真实含义，首先必须弄清楚刑法条文的目的何在，然后在目的指导下解释刑法条文。在例二中，我们或许清楚地知道“聚众进行淫乱活动”的文字含义，但仅此还不够，还必须知道法条禁止这种行为的目的何在？或者说，设置这一法条是为了保护什么法益？否则，我们就不可能明确法条的真实含义。对一个刑法条文的不同解释，大多是因为对条文的目的理解不同。另一方面，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，对刑法条文的解释又不能脱离文字含义，或者说，并不是符合目的的解释就是正确的解释。在例一中，我们或许清楚地知道条文的目的是禁止宣传恐怖主义、极端主义，但是，我们又不能脱离“穿着、佩戴”这两个词的含义去处理张三、李四的行为。

当然，了解了刑法条文的目的，并不等于能够直接获得刑法条文的真实含义。要获得法条的真实含义，还需要多种路径与方法。例如，要考察条文的体系地位以及法条之间的关系、与法条相关的社会现状、国民的理性需求等等；还要运用各种法学研究的方法。下面的一些内容，实际上也是在讲如何发现刑法条文的真实含义。特别要说明的是，刑法条文的真实含义，并不是所谓立法本意或者立法原意；不要以为发现刑法条文的真实含义就是指寻找到条文的立法本意或者原意。事实上，并不存在所谓的立法本意或者原意，我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者原意，其实是他本人的想法，各位不要信以为真。

第二，刑法学的本体虽然是解释学，但刑法学并不是脱离具体案件与社会生活事实对法条进行一般性说明，而是要解决现实问题。所以，必须紧密结合具体案件与社会生活事实学习刑法。

学习刑法时虽然要以典型案件巩固理论知识，但不能因为学会处理了典型案件就以为自己学好了刑法。事实上，就诸多典型案件而言，即便没有学过刑法的人，也可能大体知道构成什么犯罪。所以，关键是疑难案件的解决。疑难案件可以检验已有的解释是否妥当，换言之，如果已有的解释不能处理疑难案件，就表明已有的解释存在缺陷，因而需要重新解释。所以，疑难案件成为重新解释刑法条文的推动力。例如，刑法理论一般认为抢夺就是“乘人不备、公然夺取”。倘若被害人正在周密防备，行为人也明知被害人在防备中，但仍然夺取了被害人的财物时，你就要对原来的定义产生疑问，而不能将原来的定义当作真理，或者认为刑法有漏洞。类似这样的例子太多。可以说，知道的疑难案件越多，就越有动力对已有的解释产生疑问，因而越有动力提出新的想法。有些普通事实虽然不是刑法上的案件，但是只要稍微设想一下或者添加一点因素，就会成为刑法上的疑难案件，就可以进一步思考和判断，进而提高自己的法学思维能力。有一次我坐飞机去新疆，看到后排的一位女士起身将自己的手提包放在前排男士（他们相识但不是亲属）的膝盖上，没有讲任何话就去了卫生间，男士也什么话都没有说。我立即就想，倘若男士以非法占有为目的将女士手提包中的钱包装入自己的口袋，是构成盗窃还是侵占？这个问题不难回答，我只是想说明，我们眼中看到的多数事实经过加工就可能成为值得研究的刑事疑难案件。

刑法是由文字形成的。文字起着两方面的作用：一是给解释者以启迪；二是对解释者以限制。显然，法条文字不能直接显示法条的真实含义。事实上，法条的真实含义是在社会生活事实中发现的。例如，有的国家刑法制定了100多年。100多年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为社会生活事实在不断变化，刑法的真实含义也要不断地发现。例如，什么样的行为属于“猥亵”？什么样的物品属于“淫秽物品”？其答案是随着社会生活事实（包括一般人的价值观念）的变化而变化的。再如，以前曾经将组织他人跳贴面舞的行为认定为流氓罪，将长途贩运普通商品的行为认定为投机倒把罪，但现在绝对没有这种可能性。还如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，刑法理论必须重新讨论“财物”的含义（财物一词不变，但其含义会发生变化）。在国民普遍使用虚拟财产的情况下，否认虚拟财产属于财物的观点就存在疑问了。

总之，法律人应当正视法律文本的开放性，懂得社会生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。因此，学习刑法也好，学习其他法律也好，都需要善于观察社会生活事实，善于对观察到的、有意义的人类生活事实进行解释，其中也包括善于了解和理解一般人的理性需求。因为在当今社会，国家对国民的刑法保护已经成为一项公共服务内容。了解了一般人的理性需求，也就知道了刑法应当保护什么利益，应当允许什么行为、禁止什么行为。

第三，在面对具体案件或者具体法条时，一般会有一个直觉（或者预判），但直觉具有二重性，所以，学习刑法时既要利用直觉，又要防止因为错误的直觉形成错误的解释结论。

直觉既可能是有用的资产，也可能是危险的罪犯。在面对具体案件中，解释者习惯于从他直觉地认为公平的解决方案出发，寻找恰当的刑法规范，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。优秀的法学家与优秀的法官总是有很好的直觉。“用拉德布鲁赫之言：‘结论先得，法律应当事后提出结论的根据和界限’，这是一种十足的诠释学的思想，拉德布鲁赫又对这一思想补充道：‘是非感要求一种灵活的精神，它能从特殊到一般，又从一般到特殊来回转换。’所以，人们可以将是非感作这样的概括，它是一门具有正确的先见之技艺。” “一个世纪前，伟大的肯特法官（Chancellor Kent）解释了他形成判决的方法。他首先使自己‘掌握事实’，然后，‘我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动；随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件观点的原则’。”事实上，法律人的法感觉，总会使他在仔细查阅刑法条文之前就能形成一个良好的预判。一个优秀的法律人需要非常好的法感觉，这种法感觉也可谓正义感、是非感，这种法感觉需要经验的积累与长时间的训练。波斯纳指出：“就像大多数决定中一样，直觉在司法决定中扮演了一主要角色……最好是把直觉理解为一种能力，会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中（就像‘练习到自动化的程度’这种说法）。在这种意义上说，直觉就与‘判断’相联系，就像下列命题一样：阅历广的人一般会有‘好判断’，因为他们的经验，尽管大多遗忘了，却不审通畅的知识来源，可以处理那些新近发生却非新颖的挑战，因为它们与先前的挑战相似。美国体制中大多数法官都很有阅历；大多数是中年人或更老一些，当过多年法官，当法官之前从事过相关的活动，例如私人从业或教授法律。经历培养了他们的直觉。”不难看出，这些大师或者大法官们所说的是非感或者直觉，其实是指非常好的、正确的法感觉。

初学刑法的人不可能有非常好的直觉，相反，其中许多人的直觉可能是不正义的直觉，但初学者对刑法条文的理解又是从直觉开始的。所以，初学者首先需要判断自己的直觉或者预判是否妥当。例如，遇到一个争议案件时，只要你将你的预判与类似案件中没有争议的结论相比较，就会知道你的预判是否正确。比如说，当你看到有的教科书说“共同犯罪的成立要求二人以上均达到法定年龄”后，你会将这句话记在心中。因此，当你遇到17周岁的甲应邀为18周岁的乙入户盗窃在门外望风时，你的直觉就会告诉你，甲构成盗窃罪的共犯。这一直觉当然是正确的。可是，当你遇到17周岁的A应邀为15周岁的B入户盗窃望风时，你的直觉则可能告诉你，A不构成盗窃罪的共犯。但是，这个时候你要将两个案件及其结论进行比较。既然为18周岁的人入户盗窃望风都成立共犯，为什么为15周岁的人入户盗窃反而无罪呢？只要你有了这样的疑问，你大体上就会想方设法论证对A的行为也应以盗窃罪的共犯论处。再如，司法解释规定，挪用公款3万元以上进行非法活动的，或者挪用公款5万元以上进行营利活动的（如炒股），应当以挪用公款罪论处。当你遇到甲挪用公款6万元炒股的案件时，你肯定为会认为甲的行为构成挪用公款罪。然而，当你遇到乙挪用公款2万元赌博同时挪用4万元炒股的案件时，你可能产生乙不构成挪用公款罪的直觉。但是，倘若你将乙的行为与甲的行为进行比较，就会发现乙的行为比甲的行为更为严重，进而发现自己的直觉存在疑问，你必须寻找新的直觉、形成新的预判。

对刑法条文的概念也是如此。例如，即便没有老师教你，或者你没有看书，你也会认为刑法第264条所规定的“盗窃”是指秘密地窃取。这就是直觉。如果你遇到的所有盗窃案件都是秘密窃取，当然可以利用你的直觉处理案件。但是，当你遇到了行为人公开从地上拿走他人占有的财物的案件时，就没有必要坚持认为盗窃只能是秘密窃取。你可以进一步思考“盗”与“窃”的含义以及“盗窃”这一词。例如，中国历来有“强盗”一词，强盗是指抢劫，抢劫是公开的。这显然说明，“盗”完全可以是公开的，否则就不能解释强盗一词。“窃”字也可能意味着秘密性，可是，“窃”字没有放在“盗”之前（不是“窃盗”，旧中国刑法使用窃盗一词，但也没有要求秘密窃取），也就是说，按照现代汉语的表述习惯，“窃”字不是修饰“盗”的。我们可以说“某人偷偷地盗”，但我们不会说“某人盗偷偷地”。所以，当这两个字连在一起时，并不能说明盗窃必须秘密地窃取。显然，仅从文字含义来说，认为盗窃是指秘密地窃取，就只是一种直觉而已，而且不一定是正确的直觉。再如，我国刑法规定了强奸罪、强奸猥亵罪、猥亵儿童罪。许多教科书说，猥亵是指性交（或奸淫）以外的刺激或者满足性欲的行为。初学者也会有这样的直觉。可是，当你遇到成年妇女与不满14周岁的男童性交时，你就必须放弃先前的直觉。道理很简单，既然成年妇女对不满 14周岁的男童实施性交以外的刺激或者满足性欲的行为都成立猥亵儿童罪，为什么与男童性交的行为反而不构成犯罪呢？显然没有这样的道理。所以，你必须承认，猥亵与奸淫并不是相互排斥的概念，进而认为性交也属于猥亵行为。

总的来说，初学刑法的人，千万不要将自己的直觉当作真理，要善于检验自己的直觉是否正确。如果发现直觉不正确时，一定要放弃原先的直觉，重新寻找直觉。换句话说，我们在面对一个刑法条文时，一定要想到有多种解释的可能性；面对一个刑事案件时，一定要想到有多种处理的可能性；不要在任何时候都将预判当作最终结论。不仅如此，由于社会生活事实不断变化，即使某种直觉在以前是正确的，但在时过境迁之后也会变得不正确。所以，某种直觉或者解释的正确性都是相对的，而不是绝对的。我在上课时，总是建议学生为不同的结论寻找理由，而不是只为自己赞成的结论寻找理由。例如，当你遇到的案件是在盗窃与诈骗之间存在争议时，即便你的直觉是构成盗窃罪，进而为你的预判提供了不少理由，你也要同时想一想构成诈骗罪的理由是什么。同样，当你遇到的案件是在罪与非罪之间存在争议时，即使你的直觉是无罪，进而为无罪的结论寻找了几条理由，你也要同时考虑一下构成犯罪的理由何在。只有这样，才能提高你的解释能力。

第四，成文刑法是正义的文字表述，作为解释者，心中应当永远充满正义，追求最妥当、最合理的解释结论。

对正义下定义是相当困难的，法律人或许不一定知道正义是什么，但必须知道什么解释结论是正义的，什么解释结论是不正义的。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。既然如此，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者必须作出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。当你对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法条文违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当你对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规定不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规定本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

所谓心中充满正义，是指既要以正义理念为指导解释刑法，又要揭示刑法条文中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的刑法解释学，只能称为“文字法学”。当然，如前所述，也不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体，使制定法与自然法融为一体。概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现刑法的正义性同时，实现刑法的安定性。

或许有人认为，每个人的正义感都是不一样的，如果每个人都按照自己的正义感解释刑法，得出来的结论也是不一样的。我的回答是，首先，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。其次，每个人按照自己的正义感解释刑法，总是每个人没有按照正义感解释刑法要好得多。换言之，每个人把自己认为最妥当、最合理的解释结论呈现出来，总比每个人把自己认为不妥当、不合理的解释结论呈现出来要好得多。再次，即便每个解释者都去寻找所谓立法原意或者本意，解释结论也是同样地存在明显分歧。最后，在任何国家和任何时代，对刑法的解释都不可能有所谓共识。每个人的解释首先是说服自己，然后才可能去说服别人。即便不能说服别人也没有关系，至少可以向理论界或者实务界提供一个方案。

顺便指出的是，正义理念不仅要贯彻在刑法解释的过程中，而且要贯彻到自己的日常生活中。一方面，只有自己是正义的，才可能对刑法做出正义的解释。另一方面，正义理念不只是法理念，也是生活理念。将正义理念、法理念贯彻在自己的日常生活中，会使自己的生活更顺畅、更美好。有一次我听到一对夫妻吵架，妻子大声叫道“30年前嫁到你家时，连一个戒指也没有送给我”。我当时就想，如果她懂得法律上的时效制度，就不会拿30年前的事吵架了。还有的男女朋友吵架时，总是喜欢翻旧账，一件处理过的旧事成为反复吵架的起因。如果将一事不再理的法理运用到日常生活中，就不至于这样了吧。

第五，学习刑法离不开对知识的记忆和对基本理论的掌握，也离不开对刑法适用的训练。所以，既要多读书，也要多训练。

不读书是不可能学好刑法的，读一二本书也不可能学好刑法。首先，要系统地、反复地阅读权威的教科书。权威的教科书具有体系性，从自己的基本立场出发解决各种争议问题，而且理论的表述非常精准。近年来，国内翻译了一些国外学者的权威教科书，建议各位在阅读国内学者教科书的基础上，系统阅读国外学者的权威教科书。例如，德国的罗克辛教授的《德国刑法学总论》，金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》，日本的西田典之的《日本刑法总论》与《日本刑法各论》，山口厚的《刑法总论》与《刑法各论》。在发现不同教科书就相同问题发表了不同看法时，要思考为什么不同，背后的原因是什么。其次，对一些问题产生疑问时，还需要阅读相关的学术论文与学术专著。最后，也不能只读刑法书，还要阅读解释学、法哲学、伦理学等方面的教材与著作。例如，如果你读一读克莱恩等人所著的《基督教释经学》，肯定会对你解释刑法有所启发。当然，在当今时代，书是读不完的，所以，读什么书就特别重要。不同的老师会指定不同的阅读书目，这很自然。但是，你自己在读一本书之前就需要通过目录、注释、内容提要、书中的小结或者总结等内容判断这本书是否值得你读。可以肯定的是，阅读的书目越多，阅读的迅速就越快，于是形成良性循环。

不管是学习刑法还是解释刑法抑或适用刑法，都需要将案件事实与刑法规范相对应，从而形成合理结论。在解释、适用刑法的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。在对应的过程中，既需要对刑法条文进行新的解释，也需要对案件事实进行新的归纳，而不能将法条含义与案件事实固定化。但是，不管是解释法条还是归纳事实，都是需要反复训练的。“每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认真地认为适合当前案件的法律规范开始；或者，从另一角度来看，这一开始阶段也是一个确定该具体案件属于某一法律规范适用范围（尽管还需要作进一步审查）的过程。这一归入能力，即正确地联想并准确无误地找到‘恰当的’规范的禀赋，就是一种判断力。这种判断力，如康德曾经说过的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展……即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练才能造就的。”

大多数刑法教科书都会介绍几种主要的解释方法，如平义解释、限制解释、扩大解释、当然解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等等。其中，有的属于解释技巧，有的属于解释理由。但不管是技巧还是理由，只有反复训练才能自由地运用。如果不训练，即便将教科书介绍的解释方法全面背下来，也无济于事。例如，在考试时，学生们对“刑法学有哪些解释方法”的问答题，一般都会答。可是，在接下来的案例分析题中，当只有运用限制解释或扩大解释方法才能得出妥当结论时，许多学生不会运用限制解释、扩大解释的方法，仍然只会采用平义解释的方法。这是缺少训练的表现。法学方法不是背会的，而是靠反复训练才能学会的。

以上讲的所谓方法没有逻辑性与体系性，既有疏漏也有重复，还会受到一些学者的批判，谨供爱好刑法的同学们参考。

来源：冠文刑辩

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