行政证据转化为刑事证据应注意四个问题

在2012年刑事诉讼法修改之前，刑事诉讼法并没有对行政证据转化为刑事证据作出规定，处于立法“空白”的状态，但基于司法实践的迫切需要，两种证据的转化作为一种“隐性”规则，普遍存在于刑事诉讼活动中。在2012年刑事诉讼法修改时，对两种证据的转化作出了回应，即在第五十二条第二款中明确规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，与此同时，最高人民法院、最高人民检察院也在各自的司法解释中作出了更为详细的规定。目前，随着行政与刑事交叉互涉案件的频发，两种证据转化时暴露的问题显著增多，为此，需要注意转化时的相关事项。

言词与实物证据均应遵循“相对转化”

在学界，通说采用的是“一刀切”的说法，即对于“实物证据绝对转化，言词证据绝对不转化”，其理论依据在于实物证据具有客观属性，内容较为真实，不易修改;言词证据具有主观属性，内容不稳定，容易受言词提供者主观情绪所影响。更为重要的是，就概率学角度来说，实物证据难以重复搜集，而言词证据一般能够再次搜集，前者能够再现的概率明显小于后者。不言自明，在我国的刑事司法活动，相比较法律真实而言，客观真实论长期处于统摄的地位，潜在于司法人员的办案意识之中，加之受现今案多人少司法现状的影响，这种理论提倡因实体接近真实且方便实践操作容易受到实务界的青睐。然而，结合错综复杂的司法情状，这种提法似乎过于简单粗疏，忽略了实践中偶发的特殊情况，不具有科学性。

就言词证据而言，是指以语言表达为主要形式的证据，按照行政诉讼法第三十三条规定，主要包含了证人证言、当事人陈述、鉴定意见等，其中当事人陈述根据提供主体的不同，对应刑事诉讼法中的被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。一般来说，言词证据应当重新搜集。但在特殊情况下，如证人在行政活动中提供了证言，在证据转化时，证人远离办案机关所在地或者因身体状况等原因不方便再次提供证言，或者是被害人在行政活动中进行了陈述，在证据转化时，由于身体健康状况以及死亡等原因不便再次陈述等，这些都是难以重新搜集的情形。但对于无需重新搜集的言词证据，必须要严格把关转化时的审查。一是经过言词提供者的确认。除言词提供者已经死亡外，应当向其送达言词内容并说明虚假陈述的法律后果，要求其经确认签字后寄回。二是情况确实特殊且确有必要。需要核实言词提供者情况特殊的真实性，而且的确存在难以再次提供言词的情形，以至于有必要采用书面确认。三是对定罪量刑有重大影响。如果相关言词不能对案件的裁判产生重要影响，自然没有必要采用这种特殊做法。就实物证据而言，通常来说，行政证据的审查程序要宽松于刑事证据，两种证据的转化也仅是同一公安机关内不同科室之间的流转，为防止侦查机关利用实物证据绝对转化的做法，达到规避刑事证据严格审查程序的效果，事前规定对于实物证据也应当相对转化，这具有较强的现实意义。

排除标准“就高不就低”

非法证据排除规则常见于刑事诉讼法中，但在三大诉讼活动中都应当得到遵守和贯彻。按照行政诉讼法第四十三条第三款规定，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。刑事诉讼法第五十四条也对言词和实物两类证据的排除作出了列举的规定。此外，2017年6月，“两高三部”联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，更是对非法证据作出了详细且严格的规定。实践中，证据转化时可能发生的排除情形有三种：一是行政诉讼法与刑事诉讼法均认为应当排除;二是按行政诉讼法规定应当予以排除的证据，但刑事诉讼法规定不需要排除;三是按行政诉讼法规定不应当予以排除的证据，但刑事诉讼法规定需要排除。

在第一种情形中，行政诉讼法和刑事诉讼法都予以排除的证据，当然不会出现转化可能。但在后两种情形中，如果按照行政诉讼法和刑事诉讼法中任一规定应当进行排除的，应当采用“高标准”不予转化。这是因为如果行政诉讼法在排除相关证据之后，在刑事司法中，为了证明案件的部分事实，被排除证据仍然能够得以采用，那么“两法”之间不重合的排除范围可能会被滥用，甚至异化为单纯意义上打击犯罪的手段。为此，行政诉讼法中已经排除的证据应当直接剔除，无需再提交审查是否需要转化。同理，对于刑事诉讼法认为需要排除，但行政诉讼法认为不需要排除的证据，应以刑事诉讼法的规定为准，否则，在面对部分证据转化时，刑事诉讼法中非法证据排除的相关规定将形同虚设。此外，对于按照“就高不就低”标准予以排除的证据，应该及时从案卷中移除，从而避免非法证据流入下一环节，干扰司法人员正常的认知和判断。

证明对象“就宽不就窄”

证据转化的核心要义是节约诉讼成本，提高司法效率。该要义的实现不仅在于证据转化本身功能的发挥，更依赖于内部的各项具体操作。在三大诉讼法中，均要求一项证据具有证据能力，而且都对证据提出了“三性”的形式要求，以至于在证据转化时，一般而言，某一证据在行政诉讼中具有的证据资格流转到刑事诉讼中也能得以承继。但为了减少不必要的诉讼成本，要稳妥把好转化时的“入口”，不能因为待需转化的证据符合刑事诉讼法中关于证据能力的规定便不加区分地进行转化，出现“打包式”“全盘式”的转化现象，从而造成刑事诉讼中的诉累，这与证据转化的原旨相悖。

考虑到我国刑事诉讼侦、控、审三阶段对证明标准保持着同一的规定，即“犯罪(案件)事实清楚，证据确实、充分”，审判阶段证明标准的前移势必增加先前诉讼阶段的证明“负担”。为了达到这一标准，实践中，时常将已经转化的证据“堆砌”进入刑事诉讼活动中，其中缺乏过滤重合证据的过程，以致形成符合证明标准“外观”的错觉。这种做法既拖延诉讼进程，同时降低了被告人罪轻或罪无裁判的可能性。相对可取的做法是，侦查机关经过审查，认为行政活动中的部分证据符合转化条件时，还需要进一步审查是否存在证明对象重合的证据，对于两项或者两项以上证据所指向的事实发生重合时，要根据“就宽不就窄”的过滤规则，选取证明对象更为广泛的证据，剔除证明对象相对较窄的证据。然而，这是基于司法效率考量得出的做法，需要结合实际情况进行限缩适用，如仅限于种类相同的证据之间、两项或两项证据之间有重合部分，且剔除的证据不能证明其他未重合的待证事实等。

转化时充分考虑“有利被告人”

惩罚犯罪与保障人权作为刑事诉讼的目的，二者应当各有侧重，不可偏废。从行政证据转化刑事证据的设立初衷来看，更多反映的是从快、从严追究刑责的思想，体现了惩罚犯罪的目的。为实现两种目的之间的动态平衡，需要在证据转化的运作过程中，充分融入“有利被告人”的理念。具体而言，可以从转化时和转化后两个方面采取相关的措施。一是在转化时，指控犯罪与有利被告人的证据应当同时进行转化，对于行政机关没有提交的有利证据，应当要求行政机关及时提供，不能只转化对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，从而忽略甚至回避有利证据的转化。同时，需要放宽有利证据的准入“门槛”。在审查有利证据能否转化时，不能简单套用指控证据的审查做法，对有利证据采用严格的审查方式，如严格要求证据的相关性、证据的瑕疵性等，应当将审查的重心偏向是否有利于被告人的定罪量刑。此外，转化时还要注意“另案证据不用于此案”。“违法”与“犯罪”是一对具有种属关系的递进概念，“违法”的外延相对更为广泛。一般而言，涉罪的犯罪嫌疑人可能同时存在若干个行政违法的事实，这就要求转化时注重案件事实的同一性，对于不相关的另案证据不应当纳入转化的范围。但需要例外规定的是，在具备累犯等刑法规定可以累加计算的情形中，不同行政违法案件中取得的证据可以一并转化，如单次盗窃只构成违法，但累加计算则构成犯罪的，类似的还包括逃税等犯罪。二是在转化后，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段都可以对转化的证据申请排除，在提出排除申请时，可以参照刑事诉讼法“提供相应的线索或者材料”的申请规定适当降低申请要求。同时，在审查排除证据时，相比较指控犯罪的证据，对有利证据需要保持包容的态度，尽量不作出排除的裁决。

作者：马泽波 唐益亮

来源：《人民法院报》2018年1月10日，第6版“刑事实务”篇

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