"昆山龙哥事件”砍人者是否构成正当防卫？法学界教授、法官、律师观点梳理汇总

8月27日，江苏昆山，监控视频显示，一辆宝马车在变道时，撞到了骑车的男子。宝马车上两名男子先后从车上下来，指责和推打骑车男。其中一名花臂男返回车上，取出一把砍刀，冲到骑车男面前，连续挥了四次（可能是用刀背打击，有待于查清）。第五次挥时，砍刀脱手甩到马路上。骑车男抢到了砍刀，开始反击砍向“花臂男”。后者先是倒地，后起身跑向宝马车，被追砍后，又跑向路边，最终被砍伤抢救无效死亡。目前，该案正在进一步侦查中，犯罪嫌疑人已被控制。

目前该案引发关注，今天本栏目汇总了实务界的一些观点供讨论学习：

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一、阮齐林（中国政法大学教授）

现在对于昆山杀人案的争论，主要集中在一个问题，怎么看待电动车主的反追、反砍行为？有的观点认为，反追、反砍构成了防卫过当；还有的观点认为，这已经构成了故意侵害。

认为，对电动车主反追、反砍行为的定性，关键看亮点，一个是时机，反追、反砍针对的是不是正在发生的侵害行为；一个是限度，反追、反砍是不是超出了必要的限度？是不是属于事后防卫？

从这两点来看，我认为，电动车主的防卫的时机是合适的，也没有超过必须的限度。

为什么呢？因为当电动车主夺刀在手的时候，并不等于侵害行为已经停止了，更不能得出宝马车主当时已经退让，已经放弃反抗这样的结论。事实上，视频表现出来的是，宝马车主的攻击意愿比较坚决。我们不能要求电动车主赤手空拳制止侵害；也不能要求他夺到刀之后，站在那里不动；更不能要求他冷静计算，自己已经砍了几刀，再砍几刀会造成什么样的后果？对他来说，面对的是生死搏斗，精神高度紧张，而且愤怒惊恐，所以，我们必须站在当事人的角度来看待这个问题。

对一起侵害行为的认定，对是否构成正当防卫的判断，必须坚持一个原则，支持正义反对不正义，一定要讲是非曲直。不能只根据后果分析问题，不能因为后果是造成了死亡，就认定死亡一方是受害人，另一方是加害人。

二、洪道德（中国政法大学刑事诉讼法教授）

昆山杀人案构成正当防卫，这一点无需讨论了，从视频中已经看得很清楚。现在大家讨论的焦点就是，电动车主的行为是不是防卫过当？我认为，电动车主的行为，符合刑法第二十条第三款关于“无限防卫”的规定。

电动车主之前亲眼看到，宝马车主从自己的车里拿出了刀，看到了对方有几个人。在这种情况下，当电动车主抢先一步捡起刀的时候，他判断不出宝马车主之前进行的加害行为还会不会继续，判断不出自己的人身危险有没有解除。所以，当看到宝马车主再次跑向自己的车时，他反追、反砍，应该得到理解，没理由认为他追砍了，就是防卫过度，因为宝马车主跑回自己轿车的行为，不等于宝马车主认输了，叫停了，不打了。

也许，有人会说，电动车主夺过刀之后，看到宝马车主跑向自己的车的时候，他应该停止追砍，而是选择跑，往跟宝马车主相反的方向跑，这样就不会导致死亡事件发生，更不会引发这样的防卫过当的讨论。可是，正当防卫的认定，是以跑还是没跑，作为条件吗？难道法律应该规定，对正在进行的不法侵害，应该躲避，在无法躲避的情况下防卫，才属于正当防卫，否则就是防卫过当？

我认为，不能把正当防卫和紧急避险混为一谈。紧急避险针对的是，当事人穷尽所有手段也无法制止侵害，不得不采取的行为；正当防卫针对的则是，即使可以采取多个手段，当事人也可以首先选择反击，这就是正当防卫法条蕴含的法律精神，鼓励公民跟犯罪行为斗争。

三、张青松（刑辩律师）

司法实践中，判断是否构成正当防卫，主要考虑三点：第一个，加害行为是不是正在发生；第二个，实施防卫行为的目的，是不是为了制止侵害行为；第三个，制止侵害行为有没有超过合理限度，造成更大的伤害？也就是说，制止侵害行为和所产生的后果之间的对等性。

这三点综合起来，就带来一个问题，“加害行为正在”究竟该如何理解？判断制止侵害行为有没有过度、有没有过限的标准是什么？如果在事情发生之后回看，那么保持超冷静、超理性的态度，能对究竟是正当防卫还是防卫过当做出精准的分析和判断。可是，站在当事人的角度，也许只有金庸小说中的武林高手，才能完成一个符合标准的正当防卫行为，因为只有武林高手才能够在双方的激烈冲突过程中，作出准确预判，自己如果出手会给对方造成什么程度的伤害？也只有武林高手，才能做到即使自己出手也能“点到为止”，不会过度、过限，造成防卫过度。可是，即便在金庸的小说当中，这样的武林高手又有几个人呢？

事实上，双方在冲突的过程当中，任何一方都难以做到冷静、理性思考，对正当防卫与防卫过当的判断，不能忽略人在特定环境中的心理因素和情绪。以昆山砍人案为例，在探讨这起案件是正当防卫还是防卫过当，抑或是不是故意伤害时，我们应该看一下刑法第二十条的第三款，第三款对无限防卫权作出了规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。也就是说，只要面对极端加害行为，就可以行使无限防卫权。

对昆山杀人案的探讨，也可以从这个角度来思考，先抛开这起案件是否构成正当防卫的争论，探讨一下，电动车主的行为，是不是在行使自己的无限防卫权呢？我看了两遍视频，仅从视频提供的画面来看，这起案件是比较典型的无限防卫权案例。如果宝马车主第一次跑回车的时候，没有从车里拿出管制刀具，那么也许事件到此为止，不会发生后面的悲剧，可是，正因为他第一次跑回车拿出了管制刀具，所以当他第二次跑回车的时候，很难判断他这一回要干什么呢？

我认为，司法实践中对法律的理解和运用，必须从立法本意这个角度出发，不能仅从字面上理解法条，更不能被僵化的法条中的文字所束缚。正当防卫的立法本意肯定不是要培养“武林高手”，而是要鼓励公民与犯罪行为作斗争。任何一部法律的立法本意都是惩恶扬善，如果法律实施的后果导致的是善的行为被侵犯，恶的行为没有得到制裁，那么就是对法律的理解出了问题。

四、钱列阳（北京紫华律师事务所主任）

“正当防卫从立法的角度来讲，就是要提倡公民跟犯罪做斗争，大胆地来保护自己合法生命财产的安全。死者是主动挑衅拿刀，所以具有全部的违法性。从技术层面，是正当防卫还是防卫过当，立法的本意是说正当防卫不能超过必要的限度，这个限度指的是制止不法侵害。”

当他夺刀以后，开始砍死者，然后死者跑他又追着去砍，这个过程中，要理解（是否）到了必要的限度，可能还是要看细节。

砍了多少刀？砍的顺序是什么？致命的这一刀是在什么情况下砍的？然后这个跑的线路（是什么）？

我觉得，还是要严格依照法律，不能够用社会舆论来左右司法判决。

五、刘志宇（北京市通州区人民检察院检察官）

第一，电动车主的行为具备成立正当防卫的条件，尤其是紧迫性和必要性条件，宜认定为正当防卫。从案件的起因、双方关系、宝马车主手段行为、第三人劝阻等综合考量，认为电动车主的行为符合“为了使自己的生命健康等重大权益免受正在进行的暴力行凶侵害，而采取的针对不法侵害人的反制防卫行为，属于正当防卫。

第二，电动车主的行为不但属于正当防卫，而且可能构成特殊正当防卫。1997年刑法修订增设了特殊正当防卫（无限防卫权）的规定，目的就是强化正当防卫权，鼓励公民勇于同违法犯罪做斗争。特殊正当防卫仍是正当防卫，但有个前提条件，即不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，并通过列举方式对严重暴力犯罪进行限制，防止随意扩大特殊正当防卫的适用范围。结合本案，宝马车主因行车问题持刀追砍他人，可以认定为严重危及人身安全的暴力行凶行为，具备特殊正当防卫的条件。

第三，人非圣人，法律不强人所难。电动车车主面对素不相识的宝马车主突如其来的持刀挥砍，其恐惧之心可想而知。在被动反抗之机拾捡对方刀具实施积极反制，短暂反制时间内，很难要求电动车车主在拾捡刀具后迅速认识到自己接下来行为可能发生的性质变化，很难要求在电动车车主拾捡刀具后迅速摒弃后续的自然使用行为，很难要求智力健全的成年人即电动车车主，在经历巨大恐惧后迅速平息由此引发的愤怒等自然情感。人非圣人，法律不能强人所难，所以基于此时此境，电动车主的行为仍在一般人的反应之中。

正当防卫制度需要转变

李华（浙江大学光华法学院副教授）、何邦武（南京审计大学法学院教授、副院长）、高艳东（浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任），内容载于“互联网法学”公号

李华：我想如果按照现有刑法中有关正当防卫的标准，本案是不符合法定标准的。在本案中，被害人的不法侵害行为非常明显，且被害人存在严重过错。但是，正当防卫这种私力救济、以暴制暴的手段，其空间仅限于制止不法侵害、保护自己的生命。当不法侵害人已经丧失了继续侵害自己的能力时，防卫的目的已经实现，防卫人继续实施侵害，将他人置于死地，已经超越了防卫的目的。因此，如果严格按照法律的规定，防卫人虽可以进行正当防卫，但在被害人受伤并且逃跑的情况下，防卫人的连续攻击行为已经超越了私力救济的范围。本案中考虑到案件的起因和被害人的严重过错，司法机关对于防卫人的量刑上应大幅度减轻，或者考虑免除处罚。

何邦武：从刑事诉讼角度而言，我国当前刑事诉讼程序存在一个很严重的弊端，即定罪和量刑程序的一体化。司法实践中，法庭调查的重点主要是围绕罪名成立或不成立，控辩双方也主要就罪名成立与否展开论辩，如果罪名成立，法庭调查即宣告结束，法官最后打包量刑。但是，量刑程序在法治国家应该是单独的程序，所有与量刑有关的证据都要举证、质证、认证，而我国却没有单独设置该项程序，这使量刑的依据、量刑的公信力缺乏透明性、权威性和可接受性。从刑事程序法治的角度而言，在罪名成立后，法庭应进行量刑程序的调查、辩论和质证，其中，像本案加害人的主观恶性、被害人情况以及当时的客观情势等，都应当作为论辩的核心，应依靠证据在量刑环节中充分辩论和质证，只有这样的量刑程序，才能保证裁判的合理性。

高艳东：从法律角度讲，由于不法侵害已经结束，故该案的防卫人应属于事后防卫，有可能承担法律责任。但是，我们应通过这个案件反思正当防卫制度：

一方面，我们要反思中国的防卫权是不是偏小，如果这个案件发生在国外是不是要进行处理。可以肯定的是，在美国一些类似的案例当中，防卫人的行为都构成正当防卫。

另一方面，我们目前的正当防卫制度重在制止正在进行的不法侵害，那未来是否可以将“危险消除”作为正当防卫的标准？在本案中，由于“社会哥”已经逃跑、不法侵害已经结束，从这个角度来看防卫人的确是防卫过当。但从另一个角度讲，如果我们采纳危险消除说，在本案双方势力不均等的情况下，在当时很难认为危险已经消除。换言之，受害人一方有四个人和一辆车子，防卫人存在被继续攻击的可能性，因此从危险完全消除的角度来看，这个案件中的危险并没有完全消除。在此情况下，可以将防卫人的行为理解为正当防卫。

这种情况在于欢案中亦存在。类似的案件还包括：男人对女人强奸结束、但男人未离开房间的情况下，亦可以理解为危险尚未结束，女人可以进行正当防卫。“危险消除说”可以扩大正当防卫的实际限度，让司法者做出更有利于防卫者的处理。当一个案子出现后，社会公众都同情防卫人，如果刑法非要对防卫人定罪量刑，即便是缓刑，也意味着传统的正当防卫理论需要反思。刑法需要进一步修改并扩大公民的防卫权。

主观危险性的判断

高艳东：对于一个有纹身、留光头、有案底的人，防卫人心理的判断是否会倾向于其是一个更危险的人？ 举例而言，一个满身纹身的人打我和一个没有纹身的人打我，两者的防卫限度是否有所区别？

李华：两者的危险程度和防卫人的感知上均存在差别。通过侵害人动态过程的所作所为，我们主观上会有更强的危险性。但纹身与否仅能作为判断危险性的参考标准。

高艳东：我们在判断正当防卫的限度时，应考虑防卫人主观认知中的危险性。对防卫人而言，满脸刺青的人的主观危险性更高，防卫限度也要适当提高。因此，对于正当防卫中危险的标准应从客观危险向主观危险转变，进行主客观的综合判断。防卫人主观认知的恐惧感，应成为增加防卫限度的要素。

李华：对于一个正常人而言，遇到本案中的情形时肯定非常气愤。由于“社会哥”存在黑社会势力的可能，因此本案中的防卫限度可以适当放宽。本案也对法律提出了新的要求：当前的成文法过于简单，故在遇到具体的案件时，简单的法条难以适应于复杂的案件。

最后陈述

何邦武：需要说明的是，第一，如果本案进入庭审阶段，即使现有的程序没有单独的量刑程序，有关量刑的证据也需要进行充分补足。第二，通过此案应当反思的是当前的刑事诉讼程序。在确定案件处理结果的过程中，定罪、量刑一体化的处理方式存在缺陷。合理的诉讼程序应当对被告人先行定罪，在经过充分的法庭调查确定量刑，如此才能够有最终公平的处理结果。

李华：现有成文法应当进行修改、补足。现有的法律在面对复杂的案子时难以适应，需要作出调整。机械的法律标准面对诸如于欢案以及本案的适用往往与清理不符，在本案中，社会公众舆论均倾向于维护防卫人，但如果完全按法律标准而言，防卫人很难被认定为完全的正当防卫。因此，正当防卫的条件也要做一定的调整，要根据防卫的程度、现场不同的情况确定不同的标准，在存在主观危险的情况下，应适当放宽正当防卫的构成条件。维护社会正义是社会的主流价值观，法律也应该维护这种主流价值观。民众都有朴素的善恶标准，而作为维护正义的法律，应当对正当防卫的立法进行适当调整，平衡不法侵害人和防卫人之间的权利关系。

高艳东：正当防卫应当进行四个转变：

（1）从形式判断转向实质判断，不能只看形式的法条，更应该根据当时的场景进行综合判断。本案中，宝马车一方人多势众，仗势欺人，对防卫人造成了强大的心理恐惧，提升了防卫必要性。

（2）从教义判断转向价值判断，不能只看法学理论，更应考虑社会价值。本案中，除了考虑刑法理论之外，我们还要考虑案件处理结果会引发什么样的导向，司法要树立一种“与犯罪斗，其乐无穷”的价值取向。

（3）从客观判断转向兼顾主观判断，不能只考虑不法侵犯的客观危险性，还要站在防卫人的角度考虑“可感知的危险性”。本案中宝马车一方的前期行为，向防卫人传达了强烈的危险感，这加大了防卫的需要。

（4）从“正在进行的不法侵害”转向“危险消除”。传统理论只考虑正在进行的不法侵害，但是，不法侵害之后的危险状态，也是防卫的对象。例如，于欢案中，多名催债人对于欢母子的控制；昆山案中，宝马方在现场具有的威慑力和潜在暴力侵犯能力，都提高了防卫人的访问限度。

总之，司法机关应当考虑侵害人的过错程度、危险程度和事发时的具体环境，有条件的扩大防卫人的防卫权限。

来源：刑事实务 

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