威尔逊：正当防卫、紧急避险、胁迫等辩护事由

威廉姆·威尔逊：正当防卫、紧急避险、胁迫等辩护事由

 第十章 （节选）

像正当防卫等辩护事由一般主张不承担责任，是“因为我所处的情境，我有理由根据有关适当的社会准则来采取行为吗”？或者，像减轻责任等辩护事由，是“因为事件不在我的控制之内，我感到自己比其他人更难遵守规则”吗？[1]这并非只是一个理论难题。例如，如果激怒等于简单的否定责任能力，那么，为什么必须要求被告人承担举证责任证明自己因为被激怒而丧失了自我控制能力，这就应该是不言自明的，但是，为什么致使被告人做出反应的刺激必须要求具有客观刺激性，却并不能令人清楚明白。在本章中，我将要检测胁迫、正当防卫、紧急避险这三种辩护事由，揭示它们的共同模式怎样维持着三者内部各自的道德秩序，同时还要创设一个框架用以解释其他可辩解的或证明正当的情形——它们是胁迫、正当防卫和紧急避险辩护事由以外的应受保护的行为。

胁迫、紧急避险与正当防卫：基本模式

胁迫、紧急避险与正当防卫的共同模式特点乃是——行为人为了消除不正当损害之威胁而做出合理反应。正如现在将要解释的那样，支撑胁迫、正当防卫与紧急避险的合理反应之概念，是以相似的方式形成的。在每种情况下，所做出的反应必须具有必要性、合理性。此外，紧急避险除了要求必要性和合理性以外，还要求紧迫性。

反应之必要性

紧急避险情况下，当然，作为成立要件，反应必须是必要的，此乃不证自明。紧急避险情况下主张不负责任，因为行为人是通过必要的违反基本行为规则的措施，唯一采取行动防止损害降临于个人或集体利益之人。例如，行为人站在就要被汽车撞到的他人身后，把他猛地推到路边，从而防止了事故发生。对于正当防卫来说，使用武力乃是一种特权，而前面提到的紧急避险情况下所采取的避险措施则具有道德上的内在必要性，正当防卫使用的武力应当限制在击退侵害的必要限度内。

对于胁迫来说，也要求行为人的反应必须具有必要性。与正当防卫不同，以前胁迫情况下的撤退义务要求，[2]已经转化为有关被告人使用武力是否具有合理性这样更加一般化的要求了，[3]事实上，行为人撤退或者避免威胁，具有更大的潜在性危害后果。毕竟，依赖于胁迫事由进行辩解的被告人，似乎应该要求他至少用尽了一切合理手段来试图履行自己的法律义务。[4]相比之下，就正当防卫而言，被告人不需要对自己的行为进行辩解，而是主张自己有权对非正当侵害进行（合理的）反抗。不能总是期待人们在意思自治受到威胁的时候采取撤退措施。[5]比较下面两个案例将更加有助于理解这一点。在菲尔德（Field）案中，被告人事前被警告有人就要来侵害他，但是他没有撤退，而是一直等到他们来到。侵害终于发生了，被告人在反抗的过程中刺死了其中一个侵害者。法院的结论乃是被告人没有逃离的义务，这就设定了他有合法理由待在原处采取措施避免侵害。因此，当侵害发生时，他就有权使用合理武力来防卫自己。比较而言，在基尔（Gill）案中，被告人被指控盗窃其雇主的卡车，他在受到威胁以后盗窃发生之前被独自留下，他有充分机会发出警报和脱离威胁，因此被告人不能以胁迫为由进行辩解。[6]毫无疑问，如果基尔在面对胁迫时没有屈服，而是使用武力进行防卫，那么其行为就具有典型的防卫性，尽管他同样有机会发出警报。[7]

紧迫性

反应具有必要性这一要求，可以被理解为在正当防卫和胁迫情况下，客观上需要做出紧迫反应。正当防卫与胁迫作为辩护事由的合理根据乃是被告人陷入了窘境，即面临紧急情况，正是这种紧急情况迫使被告人当下做出了反应行为。如果没有这种紧急情况，我们为什么不应当期待被告人像其他理性人一样做出行为并寻求帮助呢？例如，在基尔案中，被告人的胁迫辩解不能成立的主要原因是他面临的威胁不具有紧迫性。考虑到这一事实，法院自然就认为被告人屈服于威胁不具有必要性。有时候，即将发生的威胁（an imminent threat）与正在发生的威胁(immeddiate)具有同样效果，一个人作为威胁的受体，其意志可能被削弱。在哈德森诉泰勒案（Hudson v Taylor）中，被告人都是十几岁的少女，别人威胁她们说如果不做伪证的话就会受到暴力侵害，因此她们作了伪证。审判法官拒绝接受她们的胁迫辩护事由，理由是威胁还没有真正发生，在开庭作证时并不存在。但是上诉法院确认了被告人的上诉理由，认为不论威胁是否真正发生，陪审团都应该考虑当时的威胁对这些年轻女孩可能产生的影响，她们自然会害怕在寻求警察保护过程中可能遇到危险。[8]

紧迫性要求虽然被解释得很宽泛，但是它似乎仍然是胁迫的内在道德根据。正当防卫的政治根据和道德根据也同样要求紧迫性这一要件。在道德层面上，我们要区分特定反应行为是针对攻击行为（attack），还是针对威胁要攻击的行为(threatened attack),抑或针对愤怒的攻击行为（angry aggression）。[9]在政治层面上，正当防卫赋予行为人“自我执法”(take the law into our hands)的特权，它只能是与被一般化了的个体必须遵守法治相一致的特权。如果尊重意思自治，那么就不能允许我们采取暴力对不存在的或不确定的威胁进行反击，或者进行愤怒地报复。

以这种方式限定正当防卫的范围，暴露了刑事司法的一个问题——正当防卫存在与胁迫类似的问题，那就是在辩护事由的结构上存在道德性缺陷。我们对危险的反应和被期待的反应方式，严重地依赖于情境，有时候情境可能揭示了报复与防卫行为、先发制人的防卫与主动攻击行为之间的简单区别。这方面最为明显的情况就是累积而成的家庭暴力，此种情况下，那些支配正当防卫的紧迫性规则就变得特别难以适用。家庭暴力的现实状况研究表明，被害人可能发现自己处在不能逃离或者逃离是危险的处境，而这种不能逃离的情境很可能影响期待被害人自我保护的实现。[10]在这种情况下，被害人“只要有机会就可以进行反击，否则就来不及了”。[11]因此，在施虐者睡觉或者醉酒的时候对其进行打击可能是“必要的”，[12]因为当他醒来时，受虐者就会受到暴力威胁。[13]

尤其是加拿大的法院，显示了对家庭暴力的现实状况作出一种实务性的理解，它们对紧迫性要求（immediacy requirement）作了实质性灵活解释。在一个案件中，法官评论道——“并不要求被殴打的妇女“直等到身体攻击‘发生’，其恐惧感能够得到法律认可时才允许其进行反击……那样的话，就等同于使她遭受‘分期谋杀’（murder by instalment）。”[14]在英格兰，也有迹象表明，理论上已经有所松动，允许将即刻发生（imminence）而不是正在发生的（immediacy）威胁作为合法防卫行为的根据，但是直到现在，还没有征兆显示先发制人的攻击将会得到允许。国内法院在两种不同情况中表现了这种灵活性。第一，在采取先发制人行为的场合，并没有真正使用武力。因此，在面对将要来临的暴力威胁时，自己配备汽油弹[15]或威胁要杀死他人，[16]可能就是合法的防卫行为。第二，在执行法律的情况下，采取攻击行为以防止可能实施的将来犯罪(future offences)。[17]这些情况表明，防卫模式在保持辩护事由”诚实“的过程中，起到了关键的结构性作用。考虑到在涉及国家因素的情境中明显存在滥用防卫权的可能，那么普遍弱化紧迫性要求并不可能促进整体利益。如果这给诸如家庭暴力等领域留下了不可否认的道德缺陷，通过创设抽象的辩护事由（discrete defences），认可那些在反抗削弱累积的家庭暴力过程中“自我执法”的人只具有受损的规则遵守能力，那么这些缺陷就能得到适当的弥补。[18]

与胁迫一样，在我们不能依靠国家保护我们，而且被告人采取的单方行动不会威胁到法治的情况下，正当防卫也要求有“偶然性”（one-off）紧急情况发生，[19]同样的推理适用于紧急避险吗？引人注目的是，《美国模范刑法典》并没有正在发生的危险或即将发生的危险之要求。除了立法情境指明的情况以外，行为人认为是避免对自己或他人之侵害所必要的其他行为也是正当的，假如以这样的行为试图避免的损害或恶害，大于法律所防止的且定义为受到指控的犯罪的话。[20]这样的规定引出了一个显而易见的问题——由于赋予了行为人自己认识的特权，这就使问题更加混杂了，它威胁到了基本的法治价值——行为应当受到法律所要求的价值指引，而不是受到一个人自己对情势评估的指引。任何人都不能谴责处于紧急情况中的被害人采取最佳行动来消除侵害威胁。但是，在不存在紧迫的紧急避险情况之下，个人必须遵守社会事前的整体决定。这些告诉我们，比如说，无家可归既不能成为侵入无人居住房屋的证明正当理由，也不成为其行为的辩解理由。[21]我们可能不同意这样的观点，如果我们自己处于无家可归的状态，我们也很可能这样做，但是，我们必须遵守法律原则而不能按照自己处于困境时产生的想法行事。然而，在紧迫的紧急避险情况下，例如迷失在暴风雪中的荒山野岭，这种紧急情况的本质就给辩护事由的适用性设定了道德与政治界限。对罕见的紧急情况做出反应的个人，并不是因为自己的原因而把自己当作立法者，他的行为不可适用于将来的案件，事实上他也不具有道德上的可谴责性，如果他为了消除已经显露的死亡威胁而采取了合理行动的话。[22]

因此，毫无疑问，紧急避险的核心问题与私力防卫（private defence）相似，确实涉及到罕见的紧急情况这一特性。行为人在汽车驶过来时把被害人推开，为了把临产的妻子送到医院而超速驾驶，把货物从即将沉没的船只上扔下，在暴风雨就要来临的时候把船停在别人的船坞，诸如此类情况都具有罕见的紧急情况特性。国内理论认为，根据一个例外规则，只有在情境胁迫造成的人们认可的限度内，紧急避险情况才被认为成立辩护事由，以迷路的登山运动员为例，为了避免死亡或严重身体损害的紧迫威胁，他采取了某种避险行为。此外，医疗事例乃是例外的情况。至少在理论上来说，至关重要的一点是医疗行为所针对的那个人是受益人而不是行为的被害人，这就使得在形式上违反保护个人利益规范的行为在实质上不具有侵害性。[23]更进一步而言，在此种情况下，医生有机会宣称其行为具有合法性，即使他所进行的医疗过程并非完全清楚明白地为了病人的利益。不幸的是，也许，虽然医生有机会找到事前的指导，但是他们不一定那样去做。在医生为了病人的诊疗利益而实施行为的典型情况中，这可能不会产生过多的麻烦。但是在这些典型情况之外，就没有太多的理由乐观了，因为医疗干预可能侵犯病人的基本权利，例如隐私权和意思自治权。即使法官，也有时候不得不从医生的角度评价病人的最佳利益。[24]

相当性

因为考虑到被告人是或可能是在正当防卫、胁迫或者紧急避险情况下采取的反应行为，这就要求考虑所使用的武力是否与受到威胁的利益在相当性意义上具有合理性。[25]紧急避险的相当性要求具有另一内在功能，即具有促进整体利益的功能。这就是最为鲜明的紧急避险的平衡成本—收益根据的经典功利主义特点，它要求在如果尊重法律规则与如果违反法律规则所引起的社会危害结果之间进行比较。但是，应该注意的乃是，当两害相权取其轻具有必要之相当性时，其本身并不足以成立证明正当事由。因为追求功利所采取的避险方式必然会与尊重个人权利相冲突。[26]成本—收益分析方法能够证明杀人、伤害或者对无辜者施以酷刑是正当的，如果这样做能够促进整体利益的话。但是，它既不符合人的生命神圣不可侵犯的原则，也不符合尊重个人意思自治的原则。因此，人们创造了一些方法来抵消那些紧急避险带来的过多恶害。特别是引进必要的限制条件，确保成本—收益计算方法不会用于（不对等的）危害交换，例如，以一个人的生命去拯救两个人的生命，而只能用于不对等的利益交换，例如，以较小损害防止较大损害。但是，即使有了这种限制，功利主义的计算方法仍然能够证明无辜者成为被害人具有正当性。例如，它可以证明，为了挽救病人生命而强制输血或强制肾移植是正当的。[27]在直接针对他人利益采取行动的情况下，一个解决方法就是要求将要受到损害的利益较之于要保护的利益，无论数量还是性质都处在较低的层级上。毫无疑问，要求所有较低层级的利益服从更高层级的利益，与充分认可个人权利和福祉是完全一致的。例如，财产权利无可争辩地要服从人身权利，因为它们只是处在“使生活值得过下去”（make life worth living）的第一位置。财产权利的目的并不是要为财产提供绝对保护，而是要使我们从可能严重妨碍意思自治生活的障碍——否定或剥夺他人的财产所有权——中解放出来，从而自由地生活。根据这一原理，为了保护B的人身利益而侵犯A的财产利益就是正当的，但是，如果为了保护A的财产利益而侵犯B的人身利益则是不允许的。同时，为了保护一个人的人身利益而侵犯另一个人的人身利益也是不允许的，例如，为了挽救十个人的生命而杀死一个人或者对一个人施以酷刑就是不被允许的。

正如我将在后文论述的那样，如果行为人尚未面对直接侵犯，实施行为只是为了防止损害，那么，相当性要求并不需要作如此严格的限制解释。这是因为，当实施行为的目的是良好的，损害结果只是相关行为的偶然结果而不是必然结果时，行为的正当性就更加容易证明。追求相当性，允许使与要保护的利益性质相似的第三人的利益受到损害，只要这种损害是保护行为不可避免的副带结果（side effect），而不是以那种行为为手段直接侵犯他人的意思自治。这种情况下，人们认为与正当防卫具有某种结构上的相似性——所引起损害结果都只是行为的偶然结果而不是必然结果，并且，可能的结果乃是——虽然相当性是必要的，但是坚持两害相权取其轻的标准却并不被认为是适当的。因此，如果使用致命武力是被告人防止自己被杀害、被强奸或被重伤害所必要的，那么被告人杀人一般会被允许，但是，被告人为了防卫自己的财产、房屋，或者为了防卫较不严重的人身侵害，即使杀人是他唯一可能的方法，其杀人行为也是不能被允许的。

至此，仍然还没有讨论为什么正当防卫也要贯彻相当性要求。[28]如果——作为工具具有可能性——建构防卫事由是为了保护意思自治和自由免受非法侵害的一般权利，那么，为什么被害人的反击行为还需要注意达到该目的所需之外的事项，这一点显然并不清楚。这里的必要假设乃是，意思自治是刑法所保护的众多利益中的一种，刑法体系上区分法规犯罪（预防侵害）和核心犯罪（保护意思自治）两个系列也反映了这一点。据此，与其他证明正当的辩护事由允许个人“自我执法”一样，正当防卫必须用具体例证说明和表达我们的刑事犯罪体系所支撑的整个价值结构。[29]这些价值包括尊重个人意思自治，也包括尊重生命神圣不可侵犯，[30]还有一般的道德原则——伤害他人就是犯罪。如果被害人同意不能成为谋杀或者决斗的辩护事由，那是因为，社会道德价值不会最终弱化到简单地尊重个人意思自治。[31]相似的，如果可以使用致命武力来反抗对财产的侵犯，如果不允许财产权优先于人的生命价值，那么支撑刑法理论的价值层级会告诉我们什么呢？因此，防卫人必须根据事实情况而不是根据可以理解的保护自己利益免受非法侵犯的欲望，来决定对非法侵害采取适当的反应模式。防卫人应该在对自己意思自治与人身利益的威胁，与成功排除这种威胁而侵害他人利益之间进行平衡。侵犯者并没有完全丧失刑法的保护。侵犯人的生命权和身体安全与防卫人的生命权和身体安全具有同样重要的价值，但是，如果不能做到两全其美的话，那么，尊重被害人利益就允许被害人把自己利益放在那些非法威胁到有限度必要性的人的利益之前，从而维持刑法的道德信赖——保护社会成员的福祉和意思自治。[32]

因此，理论上言之，反应行为的相当性乃是证明正当防卫具有正当性的核心要素，也是在紧急避险情况下采取的行为具有正当性的核心要素。什么程度的反应行为被允许，乃是相对的，而不是绝对的；与紧急避险相同，为了其自身的特别道德目的，正当防卫为以某种适当的方式来达到平衡——这里就是指维持个人的意思自治。也许，这是可以理解的——这种平衡便于确立防卫事由一般应当倾向于有利于防为人。[33]

对于胁迫来说，并没有明确的相当性要求。[34]但是，无论是在威胁胁迫（duress by threats）情况下还是在情境胁迫（duress of circumstances）的发展领域，近来的诸多表述都确认这一观点——反应行为的相当性乃是胁迫辩护事由成立的核心要素，对于胁迫引起死亡或严重伤害的要求标准，国内法应当设定相当性的界限。在哈瑞斯案（Harris）中，可以相信，情境胁迫要求法院“在确定反应人是否做出了合理的、相当的行为来避免死亡或严重伤害之威胁时，要考虑所有情境……抢劫嫌犯逃脱的潜在恶害与严重打击的恶害之间有必要进行平衡。”[35]海尔山姆（Hailsham）法官在豪案（Howe）中认为，威胁胁迫要求，被迫选择是这样的情况——被告人可能合理地认为自己选择了“两个恶害中较小的一个”。[36]换句话说，胁迫情况下被迫做出选择（coercion works），不是因为所选择的行为是两个恶害中较小的一个——如果是这样的话，那就属于紧急避险情况了，而是因为从被告人的角度来看，其他处于他所在困境中的人，肯定也会这样做。被告人主张不承担责任的明显根据乃是——因为理性人都会做出相似行为，因此其行为不值得谴责。但是，这种分析可能会受到质疑，因为它会扩大胁迫要求具有引起死亡或严重伤害的危险范围。不管怎么说，如果威胁足以使得理性的人做出与被告人相同的行为，那么就应当认为被告人对危害做出的反应行为是适当的。这就给这种尚存矛盾的观点增加了某些内容——成为辩解理由的不是被告人对胁迫做出反应的合理性，而是要求人们做出一种不应当的牺牲乃是完全无效的和/或在道德上是不适当的。[37]

区分胁迫、紧急避险与正当防卫

胁迫、紧急避险与正当防卫的核心意义与共同之处在于防止损害，也许有人会认为，在一个人为了防止利益受到侵害而其做出的行为具有合理性和相当性的场合，辩护事由就能够成立，至于它属于胁迫、紧急避险还是正当防卫就并不重要了。但这种理解是错误的。不同的辩护事由由不同的道德目的所驾驭。霍德（Horder）采取了苏山•尤尼克（Suzanne Uniacke）提出的分析，对此做出了如下描述：在胁迫情况下，遵守法律的代价就是造成不合理的个人牺牲。在紧急避险情况下，不以可能具有违法性的方式做出行为，就会产生更大的恶害或损害，从而使得以那种方式实施的避险行为具有了道德必要性。在正当防卫情况下，法律允许一个人采取必要的和相当的步骤来抵抗、反制或抵挡他人造成的不正当威胁。[38]

指出这些道德目的的特性，可以使我们洞察每种辩护事由的潜在范围与界限，因为正是道德目的决定着不同辩护事由的理论差异。因此，紧急避险中不应该没有紧迫性要求，理论上就是完全正常的。这一点在特别的医疗情境中最为明显，为了病人的最大利益而做出行为的医生，需要优先（on pre-emptive）满足病人的医疗利益，也需要具有做出反应的根据。这一点反映了紧急避险的道德目的——就是要保证个人意思自治的愿望，他们可以做不会给他人招致损害的事情。此外，虽然反应的相当性乃是三种辩护事由核心要素，但是反应的程度却允许根据各自道德目的的不同而不同。如果要否定社会的事前规范指导，如果个人的权利要受到社会功利例行主张的保护，那么紧急避险就要求所采取的行为必须是明白无误地最有利最大利益。胁迫要求被害人遭受的牺牲（一般是死亡或严重身体伤害）太大，因此，在无辜者的利益能够进行可得宽恕的折中调和之前，不能期待人们顺从牺牲。再者，如果以胁迫作为辩护事由的核心在于被要求做出异乎寻常牺牲的人们不愿意（undesirability）,那么（一定程度上）就可以理解，要求无辜的第三人做出牺牲，较之于遭受胁迫的被害人，必须具有同样明白无误的理由。正当防卫以某种方式打破了平衡，其道德目的的适当性允许抵抗不正当的侵犯。由于制造了不正当威胁，侵犯人剥夺了自己与防卫人受到同等关心和尊重的权利。[39]值得注意的影响乃是，较之于胁迫和紧急避险两种辩护事由，正当防卫被普遍地认为使用致命的暴力进行防卫是正当的。[40]

在广泛的理论层面上言之，正当防卫与紧急避险属于证明正当事由，而胁迫则属于辩解事由。这证明了这样的道德前提——出于与我们大家共同拥有之利益促进（the advancement of goods）毫无关系的原因，采取直接行为损害无辜者利益的，不能证明为正当，但是它可能是一种辩解事由。因此，如果A以死亡威胁B去刺杀C的话，只有为了排除威胁（如针对A使用暴力）而使用暴力，B所使用的暴力才能被证明正当；如果只是屈服于威胁（例如针对C使用暴力）的话，那么B使用暴力至多只能成立辩解事由。[41]这是因为，根据常识，C与B一样无辜，进一步分析可知，B使用暴力不是为了排除威胁（一种为社会所接受的和有价值的反应）而是屈服于威胁（一种不可接受但是可能被宽恕的反应）。排除非法威胁理所当然是被允许的。而屈服于威胁却理所当然地不会受到鼓励。正如人们常说的那样：“两错相加并不等于正确”。

这三种辩护事由的重要理论成果都关注其证明正当与辩解的分类。因为给以正当方式做出行为的人提供帮助也是正当的，A能够合法地帮助B抵抗C的不正当威胁，或者为了阻止船只沉没而把C的货物从船上扔下去。理论上言之，如果B的上述两种行为，是因为受到胁迫而对C做出的，那么A的行为就不是合法的。[42]此外，一般认为，抵抗正当行为其本身就是不正当的。因此，B不能以证明正当为由抵抗A使用（合理的）武力，但是如果B有充分根据认为A的行为非法，那么B就有辩解理由。弗莱彻认为该原则同样适用于紧急避险行为，因此，如果扔掉A的货物来减轻正在下沉的船只重量是正当的，那么就必须承认对这种行为的抵抗就是非法的。[43]弗莱彻引述侵权法中的例子来支持这一观点。例如，在普罗夫诉浦特兰案（Ploof v Putnam）中，一个船坞的主人被要求赔偿不允许船舶在暴风雨时停泊在其船坞而造成的损失。[44]判决的明显依据就是船坞主人抵抗必要的侵入行为（即避险行为。—译注）是不正当的。然而，对该判决及其支撑的逻辑，是可以提出商榷意见的。相对于紧急避险而言，正当防卫的核心在于合法地允许行为人针对不正当侵害使用武力。这一分析的必然结果就是——由于其实施了不正当行为，侵犯者丧失了自己不受干预以及通过抵抗来防卫自己的普通权利。如果没有这样的必然结论，正当防卫辩护事由就没有任何意义。那将会在事实上立法制定模糊的不确定的暴力犯罪。关于正当防卫合理性的推理并不适合于紧急避险的情形，紧急避险证明正当的根据乃是特定他人的利益将被置于次要位置（should be overridden），这并不必然意味着那些权利的丧失（forfeited）。另一个美国案例证明了这种分析。在文森特诉莱克—埃瑞业务公司案（Vincent v Lake Eyrie Trans.Co）中，一个船坞的所有人可以从被允许进入船坞并造成船坞损坏的船主那里获得损害赔偿。[45]弗莱彻宁可只是将其作为（他认为正确的）普罗夫诉浦特兰案判决的一种限定来分析这一案件，如果给被要求作出牺牲的当事人造成了损失，那么服从牺牲的船坞主人就有权请求赔偿。[46]还可以从一个和更合理的角度来理解文森特案（Vincent）——重要的事实乃是，船坞所有人的权利并没有丧失，而只是可能被置于次要位置了。事实的自然结论就是，船坞主人的权利被（合法地）置于次要位置，那个从中受益的人应该向船坞所有人赔偿其由此造成的损失。紧急避险情况下，虽然可能在道德上防卫个人利益有所不当，但是紧急避险不能剥夺抵抗者的法律权利，如果紧急避险针对之人的利益因此收到了损害，他既可以抵抗侵害，也可以主张损害赔偿。

这种区别的理论成果，其重要意义在于，它能够精确地描述合理行为辩护事由的各自轮廓。再次说明，这些内容却并不是不证自明的。

紧急避险与正当防卫

正当防卫的源头根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了挽救自己生命，那么处决杀人者就是不公平的。[47]尽管所采取的杀人行为针对的是无辜者而不是侵犯者，但是这种被充分理解的为了生存而斗争的人类天性，后来被作为杀人的辩解理由。因此，在培根（Bacon）的著名假设中，为了存活而挣扎在失事船舶残骸上的人，强行把另一人从幸存的木板上踹下去的场合，自我保存的本能被认为能够成为一个人的辩护事由。后来，正当防卫被认为能够否定犯罪行为的基本核心要素——暴力犯罪所表现出来的不正当侵害。如果受到情境所驱使，即使有意杀人也可能被证明正当。紧急避险，其正当性的证明所强调的乃是促进整体利益的必要性，而不是维护个人意思自治的可接受性，因而并没有经历象正当防卫一样的正式认同，尤其是具有谋杀性质的所谓避险行为，是不能被认可的。在达德利与斯蒂芬斯案（Dudley and Stephens）中，船沉后多天没有食物，水手们杀死并吃掉了一个船上侍者，英国大法官法院（the Court of Queen’s Bench）理直气壮地指出：不存在任何法律原则允许一个人为了挽救自己生命而剥夺他人生命。[48]这一判例使得培根假设的情形——为了自我保存而杀死他人可以作为辩解理由——失去了成立的可能性。但它也忽略了一个更加不言自明的事实——如果完全按照法律的字面意义要求做出行为，在一定的条件下，可能违背法律本身所维护的某种价值。理解诸如紧急避险这样的辩护事由成立根据的一个方式，就是把它作为构成犯罪基础的道德原则增添的内容。有时候，赞同实施表面上看来是违法行为的理由是如此的强烈，那么现在唯一确定的事情就是必须找到某种理论方法以确保公正处理这样的案件。[49]

迄今为止，判例法一直抵制紧急避险可以证明我们行为具有正当性这一原则的合理阐释。在医疗领域之外，紧急避险被认为只是情境胁迫情况下的辩解理由形式。但是，彼特•格拉兹布鲁克（Peter Glazebrook）证明了作为证明正当事由的紧急避险，以不完整形式长期存在着。[50]众所周知的斯蒂恩（Steane）案与亚当斯案（Adams），在道德上具有正当性的行为情况下，很好地解释了法院传统上如何寻求解决道德原则与法律原则的艰难协调。[51]在上面的每个案件中，法院认为各被告医生缺乏承担刑事责任所必需的基本犯罪意图。除了分析方面尚存瑕疵，无论从哪个层次来看，这都是无可疵议的。例如，认为运用自己的专业知识来减轻病人痛苦的医生可以有意杀死病人，这是错误的。[52]但是，正如前面解释的那样，理论的纯洁性（doctrinal hygiene）不鼓励以这种动机敏感（motive-sensitive）的方式来界定意图，而要求证明叠加在责任基本要件之上的辩护事由是正当的。按照这种思路，刑法的目的就能合理实现，从而确保决定我们法律义务内容的是法律自身价值而不是个人主体的价值。[53]

设定界限

正当防卫与紧急避险产生的主要实际问题，乃是确定它们各自发挥作用的范围，以便确保我们针对他人利益做出行为不论是正当防卫还是紧急避险，都具有正当性，能够适当地满足辩护理论的需要。为此，让我们考察一下常见的“医生的困境”（doctor’s dilemma）。

案 例 1

A是一家医院的医生，该医院只有一台救生机（life surport machine），当时病人X正在使用这台救生机。虽然使用了救生机，但X生命正在衰亡，A就把救生机从X身上撤掉给病人Y使用，这样可以使Y完全康复。

医生转移稀缺的医疗设备明显是一件“好事”，并且动机良好，不论另一个病人的结果多么糟糕，都不应该承担刑事责任。但是，我们怎样对这样的问题进行解释呢？很明显，这不能成立正当防卫或者其他辩护事由。X并没有不正当地侵犯或威胁Y。那么这构成紧急避险吗？如果这构成紧急避险，那么证明转移生命机具有正当性，似乎就要求借助于结果主义的论断。[54]但是，道德上的证明正当并不只是需要一个幸福计算（felicificcalculus）的满意结果。冥冥中我们的道德直觉——稀缺的医疗资源应该分配给那些最可能获益的人，需要以这样的方式表达出来——在任何理论回应中，确保对神圣生命的尊重，就要把稀缺的医疗资源分配给赢得生命的那个人而不是失去生命的那个人。换而言之，我们需要确保把救生机从一个病人身上转移到另一个病人身上，确实尊重了救生机存在的首要理由——因为人类的同情心力图使其成员的痛苦减少到最低限度。

正当防卫与紧急避险两种辩护事由的基础不同，因此设定界限很重要。紧急避险要求我们为了最佳利益而做出行为——从整体利益的角度进行评价，当我们这样做的话，我们的行为就具有正当性。但是，正当防卫允许我们把自己的利益放在首位——如果需要的话，我们可以为了保护自己免受不正当侵害而杀人。因此，同时具有紧急避险与正当防卫特性的案件就会出现问题，因为它可能有利于一个人或为了自己的利益而做出行为的某人，能够把它作为一个正当防卫的辩护事由，同时这些人可能只能采取必要的紧迫紧急避险行为避免遭受损害。

正当防卫与紧急避险交叉行为所引起的问题，生动形象地在公众所熟知的玛丽与乔迪（Mary and Jodie）连体双胞胎(the conjoined twins)案中显露出来。[55]玛丽的心脏停止了运动，只能依靠乔迪的心脏供血，乔迪的心脏因此而不堪重负，需要做手术才能挽救乔迪的生命。现在的问题乃是，使两个连体婴儿中较强壮的那个幸存下来的机会最大化，其附带结果乃是较为弱小的那个连体婴儿就得死亡，那么通过手术将这对连体双胞胎姐妹俩分开是否合法呢？表面上看来，分体手术是非法的，构成谋杀罪，因为虽然手术是为了挽救乔迪的生命，但肯定是对玛丽的杀害，并且，从玛丽自身利益的观点来看，不存在任何使该手术值得去做的补偿措施并因此明确地证明医疗干预具有正当性。尽管如此，很多人的道德直觉还是赞成分体手术。

简单的功利计算乃是证明正当事由最常遭遇的难题。玛丽一个人死亡总比玛丽与乔迪两个人死亡要好。但是，这种简单功利计算的方法忽略了一个基本事实——即至少忽略了紧急避险在国内刑法理论中的结构形态。为了挽救一个人的生命就可以杀死另一个人，这绝不能成为辩解的理由。比如说，医生不能把一个活着的病人的心脏、肝脏、肾脏移植到其他病人身上，虽然仅牺牲一人就可以挽救四个人的生命。与之相悖的乃是，对于传统刑法理论来说，医疗干预的基本证明正当理由恰恰不是功利主义，而是意思自治。意思自治为医生能够做什么设定了界限，并且构成了证明医生所做出的行为具有正当性的基本框架。医生在病人同意的情况下促进病人医疗利益的行为是合法的，而且，只要没有突破社会可接受的边界，在协调好其他人的利益与病人同意的情况下，医生所采取的行为同样可能是合法的。其必然结论乃是，医生不能在缺乏病人同意的情况下为了病人的利益而做出行为——医生为了挽救病人生命而截掉病人一条腐烂的腿，如果这样做与病人的愿望相左的话，医生的行为就不具有正当性。更不用说了（fortiori），除非病人同意，医生也不能够为了一个病人的利益而伤害另一个病人的利益。医生甚至不能为了较大的利益而造成较小的损害，例如强制输血。[56]

正当防卫的限制 

摆脱这种理论上的死胡同（cul de sac）一个显而易见的路径，就是将医生的困境作为正当防卫的一种情形而不是紧急避险来重新阐释。这就创设了一个行为根据——它不要求玛丽的利益与乔迪的利益受到同等程度的关心与尊重。

Re A案（即连体婴儿案。—译注）拒绝了这种理论选择。只有上诉法院法官瓦德（Ward LJ）把这一案件作为“准”正当防卫进行了分析,因为玛丽正在威胁乔迪的生命。但是，很清楚，乔迪与玛丽案与正当防卫的内在道德目的几乎没有关系。虽然表现出了对乔迪的致命威胁，但是玛丽事实上并非自己有意造成（constitute）或产生（pose）那种威胁。[57]玛丽所表现出来的威胁是由其病态性质所决定的，而不是因为可以归因于她的任何危险行为所决定的。比如说，玛丽并没有操控自己作为寄生手段与乔迪连为一体，也没有决定喝下毒药进而威胁到双方的生命。这些事实表明分体手术不可能具有正当性，因为手术只是为了乔迪的个人利益。只有根据通常保护生命理由的道德规则，分体手术才具有正当性。

这种分析可能被认为过于复杂，正如上诉法院法官布鲁克（Brooke LJ）在他的判决中指出的那样，[58]正当防卫所采取的行为是对可责的违法侵害进行反抗，而Re A案中，显然没有出现可责的违法侵害。但是，这种见解并非没有争议。一种广泛的共识认为，采取防卫行为的权利是一种反制违法侵害的权利，而不论这种侵害是否可责。这就允许对无责任能力的侵害人，诸如未成年人与精神病人，采取防卫行为。[59]较不清楚的一点乃是，自我防卫的权利究竟是产生于紧急避险之防卫（thedefence of necessity）的权利还是产生于正当防卫本身的权利。此乃理论关注的核心所在，正如上述解释的那样，尤其是因为反应行为的相当性问题所采取的立场，对于正当防卫情况下的防卫人较之于紧急避险情况下的防卫人更为有利。如果保护意思自治就是防卫的理论根据所在，那么，一个人面对举刀而来且认为其肯定会刺向自己腹部的人，必须允许他“先发制人”，用自己的刀“防卫性的”刺向那个人的心脏。[60]假如，因为侵害人不具有可归责性，防卫人被迫脱离正当防卫的保护理论范围寻求紧急避险理论保护，那么，他必须依赖其防卫行为的社会期望度（the social desirablity）——这种防卫行为的社会期望度，将不可避免地更加倚重侵害者的利益以及侵害者引起威胁的严重程度来进行评价。

仍然有一个问题并不清楚，假如在所有违法侵害情况下正当防卫都可以成为适当的辩护事由，那么，它是否不能进一步扩展到允许对所有不正当威胁采取防卫呢？一个十分正确的观点认为，正当防卫并不限于存在违法的、可责的侵害行为的场合，而且允许为了自我保存的目的而做出更多的行为。[61]这种观点阐明了支配犯罪的规范与支配辩护事由的规范之间，具有某种更高层次的一致性。这一整体结构在这样的程度上告诉我们——暴力行为不正当地侵害了个人意思自治，那么它就是非法的；暴力行为要确保（正当防卫）或维护（被害人同意）个人意思自治，那么它就必须在合法的限度内进行。这就十分自然地得出了一个结论——正当防卫情况下使用暴力的道德上可接受度，并不会随着侵害者的标准情形（the normative status of the aggressor）而变化。将正当防卫的关注点从侵害者的态度转移到防卫人所处的困境，反映了在一般社会生活中起作用的直觉认识，这些内容体现在其语言形式中。我们不会分析区别挡开（fending off）一个危险的板球投球、挡开一条（过于）亲热的狗、挡开或防卫（defending）反社会者对我们充满敌意的侵害。这每种行为都有防卫的特性——正如用于描述其特点的行为动词——“挡开”所表明的那样。

日常用语与司法上同一用语含义不一致情况乃是，前者把行为是否具有防卫性看作是一个单纯的经验事实。例如，根据板球规则，只要是为了避免伤害做出的行为，板球击球手的行为就具有防卫性。[62]因此，虽然他这样做没有任何绝对的客观理由，但是他的行为仍然具有防卫性。他可能突然意识到——如果他的意识正当的话，下一个球可能反弹回来，若不先行检视，就会得零分。相比之下，在司法领域，一个人的行为是否具有防卫性则是一个规范评价问题。它必须是一个可以接受的反应行为。这反映了这样的事实——行为人正在主张他所做的通常不被允许（针对他人使用武力）的某种行为事实上是被允许的。吉瑞米•霍德（Jeremy Horder）接受了苏山•尤尼克（Suzanne Uniacke）关于正当防卫的分析，[63]于是他将防卫行为典型化为抵挡“不正当威胁”必要的、具有相当性的行为，而且，“因为是在没有客观上具有正当性的道德理由情况下造成的”威胁，这种威胁当然不具有正当性。因此，无论是否表现为非法侵害形式，只要所引起的威胁是不应得的（undeserved），A都可以采取防卫自己的行为。但是，如果威胁是应得的（deserved），比如说，如果A正在抵抗由B执行的合法逮捕，或者B正在使用武力反击A本人对C造成的不正当威胁——A试图杀死C，那么A就不能采取正当防卫行为保护自己。此种情况下，A（原文为B，疑为作者笔误。—译注）不被允许使用武力，因为其相对应的武力本身是被允许的。对抵挡“不正当”威胁情况下的防卫行为设定界限，其重要意义乃是要维持正当防卫的规范证明，只有为了维持强制性法律规定的重要意义——即为了促进意思自治的个体相互依存与合作，这种规范证明才允许针对其他人的利益采取直接反击行为。在主要的正当防卫情形中，存在可责的侵害行为，由于其行为侵犯了防卫人的意思自治，侵害者也侵犯了社会的核心价值。如此一来，当侵害者的利益与被侵害者的利益两相冲突时，侵害者很容易被解析为丧失了与防卫者受到同等关心与尊重的权利，因为社会认为防卫行为的价值优于侵害行为。这并不是说，例如，要以抛硬币的方式来决定防卫人的生命与侵害者的生命之取舍，后者丧失了生命权。这仍然保持了法律的公平与完整。如果防卫人被证明是抵抗侵害，那么侵害人所丧失且必然丧失的，乃是自己生命优于防卫人生命的权利。[64]

从行为人试图证明其使用武力具有正当性的规范立场来理解正当防卫（他在防卫自己，免受不正当的或不应得的威胁吗？），而不是从武力所直接针对的那个人的立场（他正在发起不正当的攻击吗？）来理解正当防卫，意味着即使不存在外表看来具有违法性的行为，防卫人的行为也可能具有防卫性质，更不用说相对人的部分行为具有可责性的情况了。因此，如果A推B撞向C，虽然B没有实施违法侵害，但是C档开B的行为仍然成立正当防卫。相对于C而言，虽然B没有实施违法行为，但是B表现出了不正当的威胁，这种威胁是不应得的和不具有合理性的。如果相同的事实发生在滑雪坡道上，C在瞬间所能做出的反应，只能是伸出滑雪杖顶开B，B就会被滑雪杖的金属尖状物戳住，相同的分析也遵循了这一点。[65]如果其行为是抵挡B对C造成威胁所必要的、具有相当性的，如果C濒临险境，那么C的行为就是正当的。

对这种“不正当威胁”进行正当防卫的合理性受到了严重非议，即它缺少令人信服的解释——为什么得到允许的反应程度（level of response）应当调整适应于正当防卫的道德目的而不是紧急避险的道德目的？人们会记得，正当防卫允许防卫人使用大于其所遭受的违法侵害的暴力。对于诸如精神病人不具有可责性的侵害人的情况，可以做出轻而易举的解释，证明剥夺这些无罪的侵害人受到同等关心与尊重的权利具有正当性，乃是因为他们正在针对防卫人实施违法行为，而无需考虑他们行为的可责性。这就证明，取消防卫人不得通过使用武力来保护自己利益的通常义务具有正当性，同时也证明，作为受到法律保护的人，为了维护自己的正常状态，其合理的反应程度而非两害相权取其轻的做法具有正当性。刑法给我们提供保护来抗制违法行为，而不是抗制损害。当我们所面临的只是损害时，合理的假定乃是——我们必须注重事实而不是根据一己之私来决定适当的反应程度，因为，假定给予C的意思自治和福祉比B的更多关心，那是没有任何正当根据的。由于这一事实的存在——从防卫人观点来看，具有必要性乃是纯粹为了防卫目的而设计的，我们能够接受C的行为具有辩解理由的观点，我们也能够接受不能期望C面对B的威胁宁愿自我牺牲。但是，我们为什么应当更深入探讨认为其具有正当性和是被允许的呢？

这种解释难以克服的相关问题，乃是它有一个悖论——这就是它认为，在那些行为人实施违法行为而无罪的情况下，这些行为人仍然可以成为防卫行为的对象。如果不正当威胁是因为没有“客观上具有正当性的道德理由”所引起的威胁，如果——正如已经界定的那样，可以使用武力来反抗不正当威胁，那么这一悖论也会牵涉到紧急避险情况下采取的行为。正如前面解释的那样，在这样的情况下，一个人可以正当地以显示出客观损害威胁无辜者的方式做出行为——比如说，为了创设防火墙的目的而损害无辜者的财产——可是，此种情况下，这个无辜者无论如何也应当被允许抵抗该损害威胁。如果这一结论是正确的，那么我们就需要修正这一观念——在威胁是因为“客观上具有正当性的道德理由”所引起的场合，一个人不可以用武力进行正当防卫。不允许一个人进行抵抗的正当威胁乃是——该威胁在这样的意义上是正当的——根据那个试图使用防卫性武力的人的行为，其行为本身是被允许的。然而，令人烦恼的乃是，即使这样描述，如果从遭受到正当威胁之人的观点来看，正当威胁正好是他正确地被允许为了保卫自己而针对其采取反击行为的威胁。例如，假设B看到C以其“防卫”姿态用滑雪杖戳向自己，因为C并非是起缓冲作用的“软垫”（the soft cushion），他希望阻止B的冲撞，但他现在已成为B的致命威胁。那么，是否应当允许B“先行防卫”（defence in first）,用自己钉有铁钉的稍长些的滑雪杖戳开C，作为挡开C的方法？人们可能认为，因为首先受到威胁的是C，所以C有优先防卫权。但是，这种极其似是而非评价双方行为的道德证明方法，显露出了严重的分析难题，即事实上，是C而不是B首先“以武器瞄准”（presentsarms）对方，因此，从客观的立场来看，认定C造成了先前的威胁是适当的。[66]虽然这是一个困扰有关正当防卫多种解释的理论问题，[67]但是它对其中的一种解释引起的困惑尤为明显——这种解释试图以这样的方式来证明正当防卫具有正当性——所采取的防卫行为不仅可以针对侵害人，而且可以针对任何对防卫人引起不应得威胁的人。

虽然有充分理由允许针对那些对责任和违法性毫不知情的人采取防卫行为，但是这样做所引起的连锁效应不应当被低估。正当防卫与紧急避险关于反应行为的相当性必然有着不同的含义，正当防卫情况下允许采取的行为显然不能进行抵抗，即使不是自相矛盾，这也似乎形成了一种理论上的不一致，在以上描述的案件类型中，双方都可以合法地认为彼此引起的威胁有必要采取防卫行为。

紧急避险的限制

如果ReA案不属于正当防卫，那么我们就面临前面讨论过的紧急避险的限制问题。人们认为这些限制主要应当考虑权利高于功利的优先顺序，这就既解释清楚了为什么医疗案件中拒绝同意优于医疗需要，也解释清楚了为什么强制器官移植或强制输血是非法的。如果权利限制也可以这种方式支配辩护事由，那么如何能够证明为了他人利益而使无辜者成为被害人具有正当性呢？很清楚，这不属于那种服务于病人最大利益的行为具有正当性的情况。为了乔迪的利益而牺牲自己的生命，这不可能是玛丽的最大利益。

在Re A案中，上诉法院法官瓦德采取了麦诺顿法官（McNaghten J）在波恩案（Bourne）判决中含蓄的解决方法。在波恩案中，医生事实上正面临着非严格地被称之为双输的紧急情况（a double no-win emergency）。道德上输（the moralno-win）乃是——根据当时的事实情况可以认定，某“人”很可能死亡，要么是母亲，要么是胎儿。不论医生选择做什么，其结局都是如此。法律上输(the legal no-win)，是因为如果医生选择实施堕胎术，那么法律认为他构成制定法规定的犯罪（即堕胎罪。—译注）。如果医生不做这样的选择，那么母亲（和胎儿）死亡，而且他构成非预谋杀人。[68]任何合理的法律制度都不能包括这样的规则——剥夺公民的合法行为能力，无论他选择做什么都是非法的。[69]对于这种案件，司法选择或者是撤销医生救死扶伤的义务，如果他选择什么都不做，他对母亲或胎儿的死亡均不负责；或者选择更加合理的立场，如果这些法律规则的目的就是要确认生命价值，那么，就应当优先保护更高的利益。权利、自由与责任不是相互隔离封闭的，而是具有内在联系且相互影响的，这就是为什么疏忽犯罪（crimes of recklessness）仅仅建立在被告人没有任何合理理由冒险的基础上。对于那些受到义务冲突挑战的人来说，需要提供法律上规避责任的路径，紧急避险正好起到了这样的作用。因此，“紧急避险”不是过分违反基本规则的道德规范，而是作为给进退两难的行为人提供法律上规避责任的路径而存在的。在这样的情况下，被告人的状况必须被想象为超越了刑法的规范结构范围，从而要求他选择履行保护更高利益的义务。医生面临的选择，完全不同于胁迫或情境胁迫之被害人所面临的选择，它处在辩解事由的范围之外。被害人的选择是一种受到胁迫的选择。相比之下，医生的选择可以被解释为是法律所要求的。[70]

虽然在法律上输的紧急情况下为什么紧急避险的辩护事由需要明显的理由，但是，并没有明显的理由来限制同样情况下的证明正当事由。[71]让我们来考察下面根据被称之为小车问题（the trolly problem）的著名假设改编的案例。[72]

案 例 2

一架飞机失去了控制并且即将坠入一个城市的人口密集区，这将会造成巨大人员伤亡。飞行员已经死在其驾驶座上。在有限的时间内，空中乘务员亚当只有一个选择，那就是按下驾驶座舱里的一个特别按钮，这个装置能够把他自己从飞机安全弹出，二十秒钟以后，飞机爆炸，很多乘客死亡，但是相应地减少了死亡人数。

这里的关键问题乃是，无论法律可能要求亚当不能做什么，都无助于他决定什么是自己不能做的。只有根据当时他所面对的情况，才能决定做什么。在一个人无论做什么都必定有死亡发生的场合，一个人怎样才能最尊重那些无辜的生命呢？[73]在这种道德上输的偶然性紧急情况下，如果结果注定是坏的，那么似乎正确的乃是——不论他负有什么法律义务，也不论他挽救自己的可以理解的欲望，为了确保只发生最小最坏结果，亚当干涉事态发展的道德义务应当受到法律支持。

第二个同样著名的案例支持了这样的直觉——即行为人使无辜者成为被害人有时候可能是正当的，这一结论是自由先驱企业号轮渡（Herald of Free Enterprise Ferry）灾难所引出的。[74]当该轮渡迅速下沉的时候，一位乘客被这种恐怖的紧急情况吓坏了，他“僵住”在去往安全位置的楼梯上，他欲进不能，欲退不得。处在他身后的人们，只有把他从楼梯上移开并扔进正在上涨且要吞噬他们的水中去，才能逃往安全位置。很清楚，该案不属于可以直接适用正当防卫的情况，因为那个僵住在梯道上的乘客并没有构成其他人员的威胁，对其他人员构成威胁的乃是外部威胁——即溺水引起的死亡。相反，那位僵住的乘客只是维持了可能溺水的条件，而其并没有加剧威胁本身，[75]但是这种维持条件的状况可能使威胁得以实现。当人们可能理解了这一分析的精神实质时——如果该乘客不是“僵住”了，而是失去了意识或被固定在轮椅上，我们可以把这种情况称之为可以适用正当防卫的场合吗？——至少从僵住的乘客和受阻的乘客的立场看来，这种观点也许不适当地强调了没有多少道德重要性的事情。该案件的道德根据似乎派生于我们的直觉，即不能期待人们为了维护给他们造成威胁的人的利益而牺牲自己。请不要误解，这是针对那位僵住的乘客而言的，正如前面已经解释的那样，遭受到失控的滑雪者之威胁的人，具有充分理由进行防卫。

比较而言，如果把该案当做紧急避险可以适用的情况，则给个人诉求就留下了未被开发的宝贵空间。霍德提出了一个分析模式，根据这个模式，紧急避险的条件要在诡辩的（casuistic）基础上受到评价——这样的所谓诡辩的基础，设计用来识别在特定情况下哪些事实的发生具有道德重要性，且因而可以期望用来影响我们采取的或建议采取的行为过程的合理性评价。霍德确定了三个这样的特征，能够得出结论——虽然僵住的那位乘客没有对其他乘客造成独立的危险而使其他乘客有权进行防卫，但是其他人仍然能够并且应该对这位僵住的乘客采取行动。第一个特征已经讨论过了，当时的情形涉及偶然性紧急情况，从受到危及的其他乘客立场来看，需要采取紧急行为做出反应。紧急情况的偶然性，使得受到危及的乘客丧失了平时应当遵守的行为规范的指引。行为人只能根据当时他所面对的具体情形做出决定。正因为如此，它对将来的案件就没有任何意义，也不会使该乘客在自己的诉讼中成为立法者。[76]

第二个特征乃是，如果那个人所遭受的是来自于自己本身的威胁，那么很容易证明直接针对无辜者——如那个僵住的乘客，采取行动是正当的。在这样的情况下，他的利益——对他无可争议的利益——他被推下去这一事实的唯一平衡考虑就是——让他呆在原地较之于把他推下去，不能更好地得到保护。这就是超越其享有不受干预权的强大理由。如果僵住的那个人不是遭受到来自于其自身情况的威胁，那么情况就不一样了。例如，受损的船舶已经搁浅在浅水港，那位僵住的乘客身体不适靠在楼梯上，他能够获得一袋氧气，于是他呼吸着下面的乘客所没有的那袋氧气。此种情况下，不要去打扰那个僵住的乘客就存在明显的道德价值——这就是要尊重他无辜的生命。不这样做，就必须依赖于结果主义的推理，这就是把整体利益置于个人权利之前，但正如前面解释的那样，这种做法与刑法的组织原则相冲突。[77]

第三个突出的特征也许是最能说明问题的——它能够证明采取不能归类为针对V进行防卫的行为具有正当性。这就是说，V“挡住了无辜者们的路”，他们唯一逃脱的方法就是“以一种牵涉到杀死或导致杀死他的方法移开这个人”。[78]被害人“挡住了行为人的逃生路”，在道德上有什么重要意义呢？霍德的答案就是——它能够使该案与诸如达德利与斯蒂芬斯案等案针对某人直接采取侵害行为来确保自己生存下来的情况区别开来，在达德利与斯蒂芬斯案中，那个船上侍者是被当作维持生命的资源而不是简单地被从威胁的位置移开。除此以外，霍德很谨慎，他并没有说——只有在证明直接行为比利用他人作“资源”是正当的明显具有较小争议的基础上，这一事实才能证明所采取的行为具有正当性。把挡住逃生道路的人移开，并不意味着把他人作为实现自己目的的手段。它也不能证明存在危害他人的意图。而且所引起的坏结果，乃是另一种自我/生命保存正当行为附带的并非期望且不可避免的结果。几乎没有争议，这一点确实具有巨大的道德意义。有某种已经做了的事情，人们通常认为其具有合法性——以常规为根据，一个人横穿危险的马路时，需要推开挡在他们前面的慢悠悠的人，以躲开正在迫近的汽车。

来源：人民大学刑事法律科学研究中心

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