​刑案侦查阶段辩护律师规范化操作三大对策

核心提示：即逮捕前阶段指立案之日至报请（提请）逮捕时期间；逮捕中阶段指检察机关审查批准或决定逮捕的整个期间；逮捕后阶段指公安机关宣布逮捕至移送审查起诉之日期间。本文拟对逮捕后侦查阶段的特点做一分析，并提出辩护律师规范化操作对策。

侦查阶段是刑事诉讼活动的第一阶段，也是律师有效辩护关键阶段，让案件终结在侦查阶段属于上上策。为便于辩护工作规范化研究，可将侦查阶段分为逮捕前、逮捕中、逮捕后三小阶段。即逮捕前阶段指立案之日至报请(提请)逮捕时期间;逮捕中阶段指检察机关审查批准或决定逮捕的整个期间;逮捕后阶段指公安机关宣布逮捕至移送审查起诉之日期间。本文拟对逮捕后侦查阶段的特点做一分析，并提出辩护律师规范化操作对策。

一、宣布逮捕后阶段的特点

逮捕是最严厉的刑事强制措施，逮捕适用不但限制了被逮捕人的人身自由，还对整个刑事诉讼活动和案件的走向产生了重要影响。为维护犯罪嫌疑人合法权益，深入研究该阶段不同主体的特点，从中发现规律和对策，是首要工作。

（一）侦查机关工作的特点

公安(海关、铁路、森林、民航)侦查机关，在刑事诉讼中职责定位决定任务是刑事打击、保障追诉活动顺利进行，表现为刑事拘留与逮捕措施的高适用率。犯罪嫌疑人被侦查机关宣布逮捕后，为侦查机关进一步收集被逮捕人涉案证据提供了时间保障，为其继续讯问提供了便利，但逮捕措施的滥用或错误适用也对被逮捕人合法权益造成侵犯。因此，研究侦查机关的特点为辩护律师辩护措施的实施提供参考依据

1.羁押时间长

根据《刑事诉讼法》第79条逮捕措施的适用条件和第154条至158条延长羁押期限的规定，被逮捕者一旦被执行逮捕后，侦查羁押期限具备一定条件并延长后可达七个月，如果情况特殊报经全国人大常务委员会同意可无限期延长。另外，如果在案件侦查过程中发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新计算侦查羁押期限。表面上看，对侦查机关延长羁押期限法律都制定了限制条件，可仔细研究法条后发现，所谓的延长羁押的前提条件犹如形同虚设，比如刑事诉讼法第156条规定的四种情形，均以“重大或复杂”为衡量标准，而何为重大复杂并没有具体标准，而是根据案件适用需要由侦查机关自主判断。再比如，刑事诉讼法第157条规定，对“可能判处十年以上有期徒刑的”的判断，结合刑法分则罪名，发现具有十年以上量刑幅度的罪名比比皆是。那么，如何来保证侦查机关合理利用羁押期限，积极快速侦办案件，防止出现“捕而不侦”情形，是我们必须重视的现象。

2.纠错率低

检察机关通过对侦查机关报请(提请)逮捕申请的批准或决定，表明对案件事实与证据的基本认可，同时根据《国家赔偿法》和《检察人员执法过错责任追究条例》等相关错案责任追究制度，使得侦查机关和检察机关在逮捕后形成了利益共同体，导致逮捕错误纠正困难重重，特别是受害人无法安抚的案件，处于维稳等客观条件的制约，更是难以考量被逮捕人的合法权益。

3.预支刑罚功能

羁押与刑罚事关被逮捕人合法权益，根据《刑法》第41、44、47条之规定，判决宣告前被羁押的，可以折抵刑期，因此，长期的羁押有可能会导致案件在最终判决时形成刑期倒挂，而为防止此种情况发生，法院通常会“押多判多”，避免国家赔偿和责任追究，使得本应该得到从轻处罚的判决结果为此落空。所以，合理的羁押期是保障被逮捕人最终合法权益的根本所在。

4.羁押必要性审查趋向形式化

刑事诉讼法第93条为犯罪嫌疑人被逮捕后，检察机关继续进行羁押必要性审查提供了法律依据，根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》第9条11条规定，羁押必要性审查的启动方式有依申请启动和依职权启动两种方式，换言之，即使被逮捕人、近亲属、辩护人未依法申请启动程序，那么检察机关依职权仍需启动羁押必要性审查程序。以上制度设计较为完美，但实践当中，由于逮捕案件数量巨大，检查机关刑事执行部门审查人员不足，加之审查期间过短，部分案件十分复杂，导致根本无法实现实质性审查，特别是依职权主动审查的案件，更是无从顾及。

（二）律师工作的特点

新刑事诉讼法赋予辩护律师许多执业权利，包括会见权、阅卷权、调查取证权、发表意见权等等，但辩护工作实践中有效辩护率依然偏低，辩护律师的辩护工作呈现的特点较为突出。

1.逮捕导致无罪辩护更加困难

检察机关的批准或决定逮捕表明其对嫌疑人存在犯罪事实已经形成了一定程度的确信，同时办案机关内部的追责机制和国家赔偿法相关规定，逮捕错误导致的国家赔偿是有做出错误逮捕决定的检察机关承担责任。无论是办案机关，还是办案个人，一旦逮捕决定做出后，都希望案件在刑事诉讼活动中能够顺利推进，有罪推定思想属于制度上的惯性思维。因此，侦查机关和检察机关均会不遗余力的收集被逮捕人的有罪证据，而轻视无罪证据的收集，甚至故意隐匿和掩盖无罪证据。

2.信息不对称，导致与办案机关沟通困难

根据刑事诉讼法第38条之规定，辩护人的阅卷最早始于检察机关审查起诉之日起，换言之，在侦查阶段时，辩护人是无法查看案件证据材料的。这导致辩护人对案件事实的了解基本来自被逮捕人自己的陈述。虽然，根据刑事诉讼法第36条之规定，辩护人侦查阶段委托后可以向办案机关了解涉嫌罪名和案件有关情况，但实践中极少有办案人员愿意透露案情的，几乎都只是告知涉嫌罪名而已。以上情况导致辩护人和办案机关进行沟通和发表意见时缺少事实与证据的支持，意见受重视程度不高。

3.申请变更强制措施成功率低

侦查机关依法向犯罪嫌疑人宣布逮捕后，被逮捕人既面临被关押的现实窘况，侦查机关通常依此来保障刑事诉讼活动的顺利进行或侦查便利的需要等原因。因此，对于不符合逮捕条件或没有逮捕必要的犯罪嫌疑人也可能被不当羁押。这时，辩护人为维护被逮捕人的诉讼利益，通常依据刑事诉讼法第95条之规定向办案机关申请取保候审或监视居住，可是让办案机关自我纠错，否定适用逮捕措施的决定是异常困难的。因为，报请逮捕和签发逮捕证都是经过侦查机关内部一系列流程走下来的，都是机关领导审签过的，如果办案人员转身否定之间的逮捕决定，势必形成心理矛盾和客观阻力。进而，辩护人也可向作出逮捕决定的检察机关侦查监督部门申请变更强制措施，但会出现之前分析的类似窘迫，自我纠错、自我否定是需要极大心理勇气和法律素养。

4.羁押必要性审查成功率低

犯罪嫌疑人宣告逮捕后，被逮捕人将面临较长时间的人身羁押，辩护人为帮助被逮捕人挽回诉讼权益损失，通常会依据刑事诉讼法第93条和“羁押审查规定”第3条之规定，向侦查机关的同级检察机关刑事执行部门申请羁押必要性审查。由于羁押必要性审查是有检察机关刑事执行(监所检察)部门具体负责，从制度设计上避免了上文提到的自我纠错困难现象，但由于刑事执行部门审查羁押必要性模式的缺陷和不足，导致辩护人和侦查机关或侦查监督部门无法形成有效的辩论与意见交流，刑事执行部门依然以书面审查为主，使辩护人无法得知侦查机关主张羁押的理由并当面反驳，加之该制度试行不久，已有的制度设计和其他客观原因依然存在，制约因素颇多。

（三）当事人特点

案件的发生与刑事侦查程序的启动，使案件当事人身心、财产等均被迫遭受伤害和损失。随着侦查活动的深入和犯罪嫌疑人被宣告逮捕，双方当事人也呈现出不同的特点。

1.嫌疑人与家属情绪波动较大

犯罪嫌疑人从最初的被立案侦查和接受讯问，到被采取刑事拘留等强制措施，通常对自己行为的性质和法律的理解尚处于处于模糊之中，对自己是否被认定为犯罪或被长期羁押产生心理上的忐忑和疑惑，而随着被侦查机关依法宣布逮捕后，内心迅速遭到法律给予的极大的否定性评价，对即将面对长期的关押和与外界的隔离，心情沮丧、内心恐惧，案件走向心中更是飘忽不定。作为犯罪嫌疑人家属面对亲人被关押，更是心情急躁，急于和受害人及家属沟通和解，表现为四处托人打听案情、疏通关系，甚至妨碍作证和毁灭证据的违法行为亦时而发生。

2.受害人家属情绪趋于稳定

随着侦查活动的深入，案件事实逐步清晰，证据趋于完善，有罪无罪、罪轻罪重的争议焦点逐步显现，受害人或其家属的情绪慢慢从愤怒中舒缓，开始理性思考各方在案件中的过与失，并逐步愿意正面谈论案件事实。对自己受害的赔偿要求也逐步流露，并形成初步的心理标准，并主动向办案机关提出或试探性的与犯罪嫌疑人及家属谈判、协商。

二、逮捕后阶段辩护律师对策研究

辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。针对上文特点研究，结合辩护实践，拟从程序、实体和情感三方面提出辩护对策。

（一）程序方面

程序法是权利保障法，是限制公权力任意行使，保护公民不被公权力任意追究的权利宪章。程序正义是看得见的正义，让每一个诉讼参与人都感受到程序带来的正义是我们法律人孜孜不倦的追求。而程序辩一直以来都是刑事辩护人的主要重心所在，其核心的几大抓手主要表现在以下几个方面：

1.羁押必要性审查申请

因角度的不同和案件的复杂性，犯罪嫌疑人被宣布逮捕并羁押可能是不必要的，或者决定逮捕本身就是错误的，根据有侵害就有救济理论与尊重人权理念，我国刑事诉讼法第93条确立了逮捕后的羁押必要性审查制度。该制度启动方式有两种，一是根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》的指导意见第13条，检察机关作为批准或决定逮捕机关和法律监督机关依职权主动启动审查监督;二是根据“羁押审查规定”第7条和“检察厅羁押指导意见”第9条之规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人可以依申请启动羁押必要性审查程序。但程序的启动需要需要一定的证据材料和申请理由，要做到有理有据，否则虽然能够启动程序，但最终能否成功却十分困难，因此，需要辩护人运用证据与法律分析技能准确提交有力证据或意见。

2.变更强制措施申请

根据刑事诉讼法第94条、95条之规定，变更强制措施的启动程序也有两种方式，一是公安、检察、法院依职权对自己采取的强制措施主动审查并予以变更;二是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为公安、检察、法院采取的强制措施不当，有权向其申请变更强制措施。该救济制度的设立依然是以尊重和保障人权思想为根本，以刑事诉讼强制措施的正确适用为目标，进而为实现刑事诉讼活动的顺利进行为必要限度。需要注意的是，变更强制措施程序和羁押必要性审查程序虽都为实现程序正义，权利救济之必须，但二者在适用上有差别，主要区别如下：第一，二者的依职权启动主体不同，变更强制措施程序依职权启动时，有各自采取强制措施的专门机关自主启动，羁押必要性审查程序依职权启动时，为检察机关刑事执行部门;第二，二者的启动时间点不同，变更强制措施程序的启动仅需任何强制措施的现实存在为基础即可，不限于逮捕一种强制措施，监视居住亦可，而羁押必要性审查只适用于逮捕措施宣布后使用;第三，二者的法条依据不同，变更强制措施程序的刑事诉讼法依据为第94条95条，羁押必要性审查程序的刑事诉讼法依据为第93条。上述区分有利于辩护人准确掌握使用不同的救济程序，并在细微之处寻找最大的权益保障。

3.纠正程序违法意见书

刑事诉讼程序是执法公正与文明的体现，是涉案当事人感知正义的途径。实践中，侦查部门忽视犯罪嫌疑人程序权益的事件还在发生，有的甚至直接显示在文书与证据材料当中，比如持续讯问与凌晨讯问、讯问人与签字人非同一人、辨认对象违反规定、变相提解讯问以及勘验检查不规范等等，已经实际损害了犯罪嫌疑人的合法权益，同时程序违法也导致犯罪嫌疑人实体权益受损害。因此，辩护人应当善于使用纠正程序违法意见书，对于侦查程序违规违法现象及时交涉，并以书面形式提出纠正意见，遇到侦查机关阻碍或执意为之，并要及时检察机关提出纠正违法意见书，要求其履行法律监督职责。由于刑事诉讼侦查活动中程序繁杂，有时候侦查机关的违反程序行为难以发现，这就需要辩护律师及时跟进并及时向犯罪嫌疑人了解被讯问情况，并通过侦查机关的各种文书发现蛛丝马迹。

4.申诉与控告

根据刑事诉讼法第36条、47条、115条之规定，辩护律师对于侦查机关在刑事诉讼活动中的各种违法行为可以向该机关或其上级机关或同级检察机关提出申诉或控告，包括侦查机关的各种侦查措施行为和采取的强制措施行为，如查封扣押、搜查等。该权利属于犯罪嫌疑人的基本救济权利，是各项具体救济无法实现时的保障性权利，但使用时必须做到有理有据或必要的证据材料与线索，特别是辩护律师切不可信马由缰、泛泛而谈。

（二）实体方面

根据刑事诉讼法第38条规定，逮捕后的侦查阶段辩护律师尚不能查阅案卷材料，但根据刑事诉讼法第36条规定，辩护律师可向办案机关了解涉嫌罪名和案件有关情况，并对犯罪嫌疑人提供法律帮助等。故辩护人对于案件事实与证据的了解尚不全面与充分，针对事实提出具体准确的法律意见时机尚不成熟，但这并不是说，侦查阶段辩护律师就没有工作开展了，除上述程序救济之外，实体方面还是大有可为的，具体如下。

1.提供有利证据线索

刑事诉讼法第113条规定，侦查机关应当收集调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者罪重的证据材料，但司法实践中往往被侦查机关忽视，而重心是在积极获取有罪证据材料上面，这是偏见思想的反映。因此，辩护律师应当积极依据刑事诉讼法第35条之规定，发现和提供犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除的证据材料或线索，履行辩方律师职责。上述证据材料和线索来源可以是多方面的，如嫌疑人家属提供或其亲朋好友提供等，特别是对案件有实质影响的证据线索要及时提交并申请侦查机关调取，辩护律师尽量不要直接收集证据，以免证据获取后的真实性受到侦查机关的质疑，如确需及时获取以免灭失的证据，要严格遵守自行调查取证的操作规范进行。

2.非法证据排除申请

非法证据排除制度贯穿于刑事诉讼程序的始终，根据刑事诉讼法第54条之规定，刑事诉讼活动中的任何阶段只要发现非法证据存在，都应及时排除。因此，辩护律师申请非法证据排除并非仅限于逮捕后，而是已经发现即可申请非法证据排除，被申请机关以案件所处阶段确定，以此来最大限度防止冤假错案的发生。《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条对于不得非法取证和非法证据排除制度确立了规范依据。另外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》是非法证据排除规则的专门规定，以上文件为非法证据排除提供了规范依据。司法实践中，由于各种因素的影响，非法证据依然存在，这就需要辩护律师通过向犯罪嫌疑人了解和查看侦查机关各种文书回执及其他蛛丝马迹，及时发现捕后侦查阶段中存在的非法证据线索。拟提出非法证据排除申请，需要提供一定的证据证明或证明线索，同时辩护律师也要告知犯罪嫌疑人，对于侦查机关非法取证的行为应当予以拒绝或做必要的线索留存，以便事后维护自身合法权益。

3.民事和解、退赔退赃

刑事案件的发生通常都有法益的受损，包括国家利益的损害和具体被害人权益的损害及第三人合法利益的损失，因此，弥补和挽回损失及退赔退赃是犯罪嫌疑人的认罪、悔罪表现，也是具体关乎到变更强制措施、羁押必要性审查、具体量刑，甚至是撤销案件和作出不诉的关键考量因素。因此，无论犯罪嫌疑人是否具有赔偿能力，赃款赃物是否具有退赔和返还的条件，辩护律师都应当积极与犯罪嫌疑人及家属沟通，讲明法律关系与利益要害，争取犯罪嫌疑人合法权益最大化。司法实践中，关于具体如何退赔、退赃的步骤和向何机关退赃及必要的时机选择，都有一定的要求，需要辩护律师和犯罪嫌疑人及家属做详细权衡和安排。

4.辩护人法律意见书

法律意见书贯穿于律师服务的整个过程，法律服务是律师服务的核心。由于侦查阶段辩护律师无法查阅卷宗，因此，此阶段法律意见书也主要是针对上述对策研究服务，通常表现为程序法方面的说理与分析及证据方面的法律规则评析，并适时对侦查机关认定的罪名做详细法律分析，供犯罪嫌疑人和侦查机关参考。

（三）情感方面

犯罪案件的发生引起刑事诉讼程序的启动，并由此将涉案当事人及整个家庭引入到司法活动中来，无论是受害人还是犯罪嫌疑人都在面临着巨大的心理压力和痛苦，各方亲人的正常生活为此都受到不同程度的影响，但妥善解决已经发生的案件，最大限度的填补损害是各方诉讼参与人和专门机关的最优选择。

首先，辩护律师作为一个“案外”人中的“案内”人，要不时对犯罪嫌疑人及家属情绪进行疏导，特别是犯罪嫌疑人可能判处较重刑罚的案件，往往此时心灰意冷、万念俱灰，甚至由此再次做出违法犯罪的举动，导致二次伤害。

其次，如果有条件，受害人及家属的情绪，辩护律师也可适度安慰与疏导，毕竟一起案件两个家庭，也为此防止部分受害人及家属基于愤怒和报复，做出过激行为，让本处于受害者地位的人，却沦为犯罪的角色，导致二次受伤害。

最后，辩护律师在侦查活动的整个过程，要时时刻刻与侦查机关保持沟通，对于案件的进展及时掌握，对于每项拟作出的侦查行为及时提出法律意见，及时最大限度的维护犯罪嫌疑人的权益，这也是保障侦查机关顺利办案和防止冤假错案的必要基础。

三、小结

对逮捕后侦查阶段的专门机关和诉讼参与人现状研究，为辩护律师规范化操作和有效辩护提供参考思路和工作方法，侦查阶段并非辩护工作无可开展，而是大有作为，仅逮捕后侦查阶段就可总结出多种辩护方案，如何再结合逮捕前和逮捕中，即整个侦查阶段将是大有可为，必有可为的景象，刑辩律师是否处处显光辉，在于努力的广度和深度。鉴于水平有限，暂做浅显总结。

来源：无讼阅读

转载：刑事风控与辩护 

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