张明楷：事后抢劫罪的成立条件

我国刑法第263条规定了抢劫罪的构成要件与法定刑，第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”此即刑法理论上所称的事后抢劫罪。事后抢劫罪的发案率较高，但刑法理论与司法实践对本罪的成立条件仍然存在不同认识，需要展开进一步讨论。

一、前提犯罪

盗窃、诈骗、抢夺罪，是事后抢劫罪的前提犯罪。不过，从司法实践来看，主要是犯盗窃、抢夺罪的行为成立事后抢劫罪；犯诈骗罪进而成立事后抢劫罪的情形，比较少见。关于前提犯罪，有三个争论问题值得讨论。 

（一）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否以盗窃等行为取得数额较大的财物为前提？ 

在我国，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的成立，原则上以取得数额较大的财物为前提（也有例外情形），盗窃、诈骗、抢夺数额较小财物的行为，通常并不成立犯罪，但是，抢劫罪的成立不以取得数额较大的财物为前提。于是，出现了长期争论的问题：行为人盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物时，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否成立事后抢劫罪？ 

【第一种观点认为】，在刑法要求盗窃等行为取得数额较大的财物才成立犯罪时，只有当行为人取得的财物数额较大，才可能成立事后抢劫罪。但不同学者所持的理由并不完全相同。有学者将事后抢劫罪理解为所谓转化犯，即行为人实施某一犯罪行为时，由于主客观条件的变化，致使对该行为应当按另一重罪论处的情形，这种转化犯是从轻罪到重罪、从此罪向彼罪的转化，而不是由一般违法行为向犯罪行为的转化。所以，先前的盗窃等行为取得数额较大的财物时，才能转化为抢劫罪。[1] 

在本文看来，这种观点难以成立。首先，一般所称的转化犯，是指行为人原本打算或者已经着手实行此罪，但在实施犯罪的过程中，由于相关情况的变化，行为人改为实施彼罪的情形。如行为人甲原本打算实施盗窃行为，但入户后发现户中有人，便以暴力抢劫财物。但是，刑法第269条所规定的情形显然不是所谓转化犯。例如，犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，原本并不当然成立抢劫罪。既然如此，就不能认为只是由于行为人主客观条件的变化，而转化为抢劫罪。其次，通常所称的转化犯，并不依赖刑法的特别规定，就可以按后实施的重罪论处。如将上例中的甲的行为认定为普通抢劫罪，并不依赖于刑法第269条的规定。再次，如果说事后抢劫罪是一种所谓转化犯，就意味着前行为是盗窃等行为，后行为本身成立普通抢劫罪。但是，事后抢劫罪中的后行为，并不独立构成普通抢劫罪。最后，倘若持上述观点的人在其他意义上使用转化犯的概念，就必须说明一种盗窃行为何以转化成抢劫罪，转化的根据何在，为什么要求前行为已经取得数额较大的财物，但持上述观点的学者并没有说明。

【第二种观点认为】，只要行为人实施了盗窃等行为，即可进而构成事后抢劫罪。因为抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪的成立不要求先前的盗窃等行为达到数额较大的要求，不要求先前的盗窃等行为构成犯罪，盗窃少量财物的行为也可能成立事后抢劫罪。[7]但是，这种观点存在疑问。刑法第269条使用了“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，《治安管理处罚法》第49条规定，“盗窃、诈骗……抢夺……公私财物的”，给予行政处罚。显然，并非凡是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的，均属于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。而且，事后抢劫罪属于财产罪，如果前行为不构成财产罪时也能成立事后抢劫罪，就否定了事后抢劫罪的财产罪性质。所以，不能简单认为只要实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，就可以成立事后抢劫罪。 

【第三种观点以司法解释为代表】，采取的是综合判断的做法。最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日《关于如何适用刑法第一百五十三条（即现行刑法第269条—笔者注）的批复》指出：“被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到’数额较大‘，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁的情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。” 

在本文看来，该司法解释的观点至少存在两个疑问：其一，将法条前面规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的判断转化为后面的“使用暴力或者以暴力相威胁”的判断，显然不合适。后面的暴力严重，并不表明前行为符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件；后面的暴力不严重时，前行为也可能符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。其二，对于“使用暴力或者以暴力相威胁”，采取了情节是否严重的整体性判断，然而，由于刑法规定的事后抢劫罪与普通抢劫罪具有等质性，所以，对于“使用暴力或者以暴力相威胁”的判断，只能像普通抢劫罪一样，以暴力或者威胁行为是否足以压制被害人的反抗为标准，而不能以所谓情节是否严重为标准。

现行刑法颁行后，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到’数额较大‘，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近’数额较大‘标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。” 

这一司法解释同样存在前述缺陷，而且产生了不少具体问题。例如，甲在公交车上看到站在车门边的被害人手拿一个价值微薄的手机，抢夺手机并立即下车后，为抗拒抓捕而对被害人实施足以压制其反抗的暴力行为。根据该司法解释，对甲也应以事后抢劫罪论处。可是，该手机价值微薄，甲也明知该手机价值微薄，根据刑法第267条的规定，不可能成立抢夺罪。既然如此，就不符合刑法第269条“犯抢夺罪”的规定。再如，根据这一司法解释，盗窃他人几个苹果后，当场使用凶器相威胁的，也成立事后抢劫罪。可是，根据刑法与《治安管理处罚法》的规定，盗窃几个苹果的行为，也不可能成立盗窃罪，因而不符合事后抢劫罪的前提条件。 

【第四种观点指出】：“对于’犯盗窃、诈骗、抢夺罪‘，既不能理解为是指行为人实际占有的财物必须达到数额较大的标准，也不能根本不考虑行为人主观上意图和可能非法占有的财物数额较大。”[8]据此，即使盗窃未遂，也可以成立事后抢劫罪。 

本文原则上赞成第四种观点。刑法第269条的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，其描述的是行为的动态过程，意味着行为人有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意，而不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂。换言之，只有当前行为能被评价为犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”时（不管这种“罪”是既遂还是未遂），才能进而成立事后抢劫罪。首先，如前所述，事后抢劫罪之所以是财产罪，就是因为前行为是盗窃等财产罪。如果前行为不成立财产罪（只是一般违法行为），那么，不管后面的暴力行为如何严重，也不可能成立财产罪。其次，“犯……罪”是一个动态过程，并不一定指犯罪既遂，也包括了犯罪未遂。虽然一般认为刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，但这只是就法条对其规定了法定刑的独立犯罪而言，而不是针对独立犯罪中所包含的前提犯罪。就刑法第269条规定的事后抢劫罪而言，可谓以既遂为模式，但作为其前提犯罪的盗窃、诈骗、抢夺罪，则不必然以既遂为模式。再次，抗拒抓捕或者毁灭罪证是事后抢劫罪的目的，这意味着即使前罪没有获得财物，也可能成立事后抢劫罪。最后，抢劫罪的成立没有数额限制，因而事后抢劫也不应有数额要求。据此，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为，具有取得数额较大财物的危险性，行为人主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。诚然，在我国，盗窃、诈骗、抢夺未遂的，不一定以犯罪论处。但是，这与本文的上述观点并不冲突。对于盗窃、诈骗、抢夺未遂的不追究刑事责任，只是司法实践限制处罚范围的一种做法，并不意味着盗窃、诈骗、抢夺未遂不属于刑法第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。  

根据本文的观点，客观上不可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的情形，以及主观上没有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意的情形，都不符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。但在我国司法实践中，对于客观上仅窃取了数额较小的财物，主观上也只有窃取数额较小财物故意的情形，也会认定为事后抢劫罪，这种做法值得商榷。例如，2012年5月17日19时许，被告人李某在湖南省靖州县“湘客隆”超市二楼百货区货柜上盗窃一把“选夫人”牌菜刀藏匿身上，下到超市一楼通过防盗门准备离开时发出报警声，值班的保安毛某对其进行询问，李某遂往二楼跑，毛某将其拖住，并将李某从身上拿出来的菜刀夺下，李某趁机往超市外跑，毛某跟着追上去，到门口时将其抓住，但是被其挣脱，李某又跑出20来米后，毛某抓住李某，并将其按倒在地，李某为了逃走，朝毛某脖子处进行抓打，并扭打到一起，毛某的同事到来后，与毛一同将李某制服。经鉴定，毛某的损伤程度已构成轻微伤。法院认为，被告人李某以非法占有为目的，偷盗菜刀一把，被发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，但由于意志以外的原因未得逞，系抢劫未遂。[9]在本文看来，这一判决并不妥当。李某的盗窃行为，既不可能属于盗窃数额较大的既遂，也不可能属于盗窃数额较大的未遂，李某主观上也没有盗窃数额较大财物的故意其行为只是《治安管理处罚法》规定的一般违法行为，不符合刑法第269条规定的“犯盗窃罪”的要件。既然如此，就不能认定为事后抢劫罪。 

需要说明的是，在现行刑法之下，虽然诈骗、抢夺罪的成立以数额较大为前提，但多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃等四种类型的行为成立盗窃罪，不以盗窃数额较大财物为前提。所以，只要行为人实施上述四种特别类型的盗窃行为，原则上就符合了“犯盗窃罪”的条件。当然，根据我国的立法与司法实践，也只有当上述四种盗窃行为值得以犯罪论处时，[10]才能进而成立事后抢劫罪。 

（二）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否包括特殊的盗窃、诈骗、抢夺罪？ 

我国刑法规定了许多特殊的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪。[11]如盗伐林木罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃国家机关公文、证件、印章罪，窃取国有档案罪等，都是特殊的盗窃罪；各种金融诈骗罪、合同诈骗罪等，则是特殊的诈骗罪；抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢夺国家机关公文、证件、印章罪，抢夺国有档案罪等，也可谓特殊的抢夺罪。此外，破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏广播电视设施、公用电信设施等罪的客观行为，均可能表现为盗窃。于是，出现了这样的问题：行为人实施特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为，出于窝藏赃物等法定目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否成立事后抢劫罪？ 

【第一种观点指出】：“从严格的罪刑法定主义的立场而言，我国刑法第269条规定的’犯盗窃、诈骗、抢夺罪‘，自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，因为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，这同样是违反罪刑法定主义的。”[12]据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，不可能成立事后抢劫罪。 

该否定说的基本理由可取，但由于将案件事实固定化，导致出现不合理的结论。例如，与盗窃已被伐倒的林木以及盗伐农民房前屋后的树木的行为（盗窃罪）可以成立事后抢劫罪相比，更应当肯定盗伐林木的行为可以成立事后抢劫罪。再如，倘若认为不能将合同诈骗行为评价为诈骗罪，于是，犯普通诈骗罪为窝藏赃物而当场以暴力相威胁的，成立抢劫罪，实施合同诈骗行为为窝藏赃物而当场以暴力相威胁的，仅成立合同诈骗罪，这样的处理结论显然有违公正。持否定说的学者也意识到了这一点，于是指出：“为了解决这一问题，有必要在相应条款中规定实施这类特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用有关抢劫的处罚规定。如在盗窃、抢夺军用物资罪的条文中，可以增列一款规定抢劫军用物资罪，另外再对盗窃、抢夺军用物资的转化型抢劫犯作明文规定，等等。”[13]或者认为，“如果这些行为（指特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为—引者注）不能转化为抢劫罪，明显有悖于立法初衷。这是我国立法上的疏忽或者漏洞，最好通过立法或司法解释来解决。”[14]但是，这种论证似乎存在方法论上的缺陷。既然认为自己的解释结论有缺陷，在有其他解释路径并且可以得出合理结论的情况下，就应当选择其他解释路径，而不要期待修改刑法。况且，按照上述学者的设计，刑法分则要增设20多个关于事后抢劫罪的法条，这恐怕不合适。此外，既然是立法上的疏忽或者漏洞，就不可能通过司法解释来解决，否则便违反了罪刑法定原则。 

【第二种观点指出】：“肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在刑法第269条的前提条件之中并不违背罪刑法定原则。……根据刑法第269条’犯盗窃、诈骗、抢夺罪‘的规定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。如果刑法第269条明确规定了’犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪‘，那么，严格根据罪刑法定原则，其他条文的盗窃、诈骗、抢夺罪就不能适用刑法第269条，但是，第269条没有这样规定。”[15]据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，可以成立事后抢劫罪。 

该肯定说的结论大体可取，但同样将案件事实固定化，导致其基本理由存在疑问。在我国，刑法理论与司法实践所称的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪，就是指刑法第264、266、267条规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪。而且，按照肯定说的逻辑，行为人盗窃国家机关的一张公文后，也能再成立事后抢劫罪。可是，这一结论值得怀疑，事实上，持肯定说的学者也不认为这种行为可以成立事后抢劫罪。 

【第三种观点认为】：“刑法第269条言及的盗窃、诈骗、抢夺仅仅泛指一般的盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪行为，而不是特指第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第267条抢夺罪这些特定的犯罪行为。”同时指出：“盗窃正在使用中的属于危害公共安全犯罪中的对象物，例如交通工具上的设备装置、交通设施、电力动力设施，易燃易爆设施、广播电视设施、公用电信设施的行为，只是行为外在表现的一种形式，就法律性质而言，它们已属于破坏行为，属于危害公共安全的行为，它们和盗窃财物的行为在法律的评价上不具有同一性。因此这些行为与盗窃犯罪不属于法条竞合现象。所以这种行为当然不发生转化的问题（即不成立事后抢劫—引者注）。”[16] 

该折中说同样存在缺陷。其一，以盗窃交通工具上的设备装置、交通设施（数额较大）的方式破坏交通工具、交通设施的行为，不仅符合破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的成立条件，而且符合盗窃罪的成立条件，属于典型的想象竞合犯。不能因为这种行为是“破坏行为”，就否认其同时也是盗窃行为。换言之，承认这种行为是想象竞合犯，就承认了这种行为同时构成盗窃罪。既然如此，就不能否认这种行为符合“犯盗窃罪”的条件。其二，将想象竞合犯中的“犯盗窃罪”排除在刑法第269条之外，既缺乏法律根据，也会导致案件处理不公平、不协调。因为想象竞合犯侵犯数个法益，具有数罪的性质，而法条竞合侵犯一个法益，不具有数罪的性质。按照折中说，必然出现如下不公平现象：前罪重（想象竞合）时反而不能成立事后抢劫罪，因而处罚轻；前罪轻（法条竞合）时能够成立事后抢劫罪，因而处罚重。这是难以接受的。而且，在没能合理区分法条竞合与想象竞合的我国，折中说也会导致案件处理的不协调。

根据上述观点，在必要时，可以将普通抢劫行为评价为盗窃罪，使其也可以再成立事后抢劫罪。例如，甲犯盗窃罪时（窃取现金5000元），为抗拒抓捕而当场使用暴力，导致被害人重伤。甲的行为符合刑法第269条的规定，成立事后抢劫；根据刑法第263条的规定，其适用的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙使用暴力抢劫他人现金5000元（暴力本身致人轻伤），为抗拒抓捕而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用刑法第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上20年以下有期徒刑。可是，任何人都不会认为，乙行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担比甲更轻的刑事责任。人们习惯于说，乙的处罚轻于甲的处罚是法律问题，不是解释问题。但本文认为，这是解释问题，而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义（“违反占有者的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”[18]），只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的行为评价为一个事后抢劫，进而适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，实现刑法的公平正义。[19]基于同样的理由，对于携带凶器抢夺的（根据刑法第267条的规定，以抢劫罪论处），必要时也可以评价为抢夺罪，进而以事后抢劫罪论处。

根据本文的观点，如果某种行为不能评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不能成立事后抢劫罪。例如，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、证件、印章的财产价值微薄，不可能评价为刑法上的盗窃罪、抢夺罪，因而不可能成立事后抢劫罪。再如，骗取出境证件的行为，不可能评价为刑法上的诈骗罪，因而不可能成立事后抢劫罪。 

（三）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的行为主体应否必须已满16周岁？ 

根据我国刑法第17条规定，已满14周岁的人对抢劫罪负刑事责任，但是，已满16周岁的人才对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任。于是出现了这样的问题，已满14周岁不满16周岁的人，实施盗窃等行为，为窝藏赃物等目的而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应否以事后抢劫罪追究刑事责任？ 

最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”根据这种观点，如果行为人使用暴力或者以暴力相威胁的行为没有致人重伤、死亡，则不以犯罪论处（以下简称否定说）。[21]本文不赞成这种观点。 

第一，否定说的逻辑理由是，事后抢劫罪以行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪为前提，但根据刑法第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人不能犯盗窃、诈骗、抢夺罪，所以，也不能犯事后抢劫罪。[22]但是，也可以作另外的逻辑解释：根据刑法第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人应当对抢劫罪负刑事责任，事后抢劫罪是抢劫罪的一种，所以，已满14周岁不满16周岁的人应当对事后抢劫罪承担刑事责任。 

第二，否定说采取的判断方法是，先判断盗窃等罪的构成要件符合性、违法性与有责性，然后判断事后抢劫的构成要件符合性、违法性与有责性。显然，这种判断将事后抢劫罪当作两个犯罪，导致事后抢劫罪有两个责任。但在我国，事后抢劫罪并不是真正意义上的结合犯，只是一个犯罪，因而只能按照一个事后抢劫罪，先判断其构成要件符合性与违法性，然后判断其有责性。 

第三，否定说可能将事后抢劫罪理解为身份犯，并将行为人的年龄理解为身份的一个具体内容。[23]但是，将事后抢劫罪理解为身份犯，并不妥当。（1）任何人都可能实施盗窃、诈骗、抢夺罪，故这些犯罪并不是身份犯。将事先实施盗窃作为身份看待，过于扩大了身份的范围。因为事后抢劫是一种独立的犯罪，由两个特定行为组成；两个行为之间，不仅具有时间与场所的紧密性，而且具有心理的联系性。倘若将实施前行为作为身份，那么，由两个以上行为构成的犯罪（如普通抢劫、强奸等），都会被理解为身份犯。例如，根据上述观点，我国刑法第239条所规定的绑架杀人也属于身份犯（即绑架犯杀人的才成立绑架杀人）。这难以被人接受。（2）事后抢劫罪属于财产罪，其实行行为必须具有侵犯财产的内容。倘若将犯盗窃等罪作为主体身份的要素对待，那么，事后抢劫的实行行为就只剩下暴力与胁迫。但单纯的暴力与胁迫不具有财产罪的性质。只有将盗窃等行为理解为事后抢劫的实行行为的一部分，才能解释事后抢劫的财产罪性质。[24]（3）倘若认为事后抢劫属于身份犯，那么，先前的盗窃等行为只是表明身份的要素，而不是事后抢劫的实行行为的一部分。然而，身份的有无虽然影响犯罪的成立，却并不影响犯罪既遂与未遂的区分，故作为前行为的盗窃既遂与否便与事后抢劫既遂与否无关。于是，当行为人犯盗窃等罪未遂时，为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力的，也成立事后抢劫罪的既遂。这显然与事后抢劫的既遂、未遂区分标准相冲突。[25]（4）身份犯说的一个重要理由是，如果将先前的盗窃解释为事后抢劫罪的实行行为的一部分，那么，当行为人以事后抢劫的故意开始实施盗窃等行为时，即使后来没有实施暴力与胁迫行为，也成立事后抢劫罪的未遂，但这并不妥当。[26]可是，着手实行并不是一个形式的概念，而是指具备作为未遂犯处罚根据的实质概念。就事后抢劫罪而言，只有当行为人开始对被害人实施暴力或者胁迫行为时，才能认定为事后抢劫罪的着手。[27]易言之，即使不采取身份犯说，也不会导致将单纯实施了盗窃等行为的情形认定为事后抢劫罪的未遂。（5）我国刑法第269条的表述，并没有为构成的身份犯提供文理根据。由上可见，以事后抢劫罪是身份犯为由要求行为主体必须已满16周岁的观点，难以成立。况且，即使将事后抢劫罪理解为身份犯，也并不必然要求将其中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为符合盗窃、诈骗、抢夺罪全部要件的行为。换言之，即使理解为身份犯，也可能将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为不包括责任年龄要素的盗窃、诈骗、抢夺罪。 

第四，还有观点指出，事后抢劫罪的社会危害性不同于普通抢劫罪的社会危害性。在事后抢劫的场合，“行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时并没有使用暴力的故意，仅仅在盗窃、诈骗、抢夺后，出于人的一种本能，基于’窝藏赃物‘、’抗拒抓捕‘、’毁灭罪证‘而使用暴力，这是一种事后的、被动型的暴力。因此，此种情形下的’暴力‘较之普通抢劫罪中的’暴力‘，对于被害人的危害性是比较小的。”[28]所以，已满14周岁不满16周岁的人虽然应对危害较重的普通抢劫罪负刑事责任，但不能对危害较轻的事后抢劫罪承担刑事责任。但这种观点缺乏合理性。首先，既然刑法规定对事后抢劫行为以抢劫罪定罪量刑，就意味着二者的社会危害性是相当的。其次，何时产生实施暴力的故意，并不影响行为社会危害性的大小。再次，认为事后抢劫罪中的暴力比普通抢劫罪中的暴力轻微，没有任何根据。普通抢劫罪中的暴力可能没有造成伤害，而事后抢劫罪中的暴力也可能致人死亡。最后，认为事后抢劫的暴力出于“人的一种本能”，也是没有道理的。按照这种观点，事后抢劫的行为人实施暴力是缺乏期待可能性的，这难以被人赞成。此外，这种观点实际上以对暴力或者以暴力相威胁的评价替代了对前面的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的解释，这是有问题的。 

第五，采取否定说的司法解释虽然得到了许多学者的赞成，但是，司法解释之间实际上存在不协调之处。亦即，司法解释认为，刑法第269条规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，不要求数额较大，只要有盗窃、诈骗、抢夺行为，而暴力或者以暴力相威胁情节严重的，就成立事后抢劫罪。可是，既然犯罪数额不需要达到盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的客观要求，为什么要求年龄要达到犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的主体要求呢？ 

本文采取肯定说，亦即，已满14周岁不满16周岁的人应当对事后抢劫承担刑事责任。事后抢劫与普通抢劫具有等质性，而且，事后抢劫属于抢劫罪的一种类型。既然刑法第17条规定已满14周岁不满16周岁的人应当对抢劫罪负刑事责任，当然就应对事后抢劫负刑事责任。本文采取的判断方法是，先判断行为本身是否符合事后抢劫的构成要件与违法性，再判断责任。在行为具备事后抢劫罪的构成要件符合性与违法性的前提下，只要行为具备事后抢劫罪的有责性，即应认定为事后抢劫罪。比较实质的理由是，在犯罪低龄化的趋势下，一方面从立法论上主张降低刑事责任年龄，另一方面又主张已满14周岁不满16周岁的人对事后抢劫罪不负刑事责任的做法，显然不协调。多数国家刑法规定已满14周岁的人对一切犯罪承担刑事责任，而我国刑法规定已满16周岁的人才对一切犯罪承担刑事责任。所以，在现行刑法之下，将刑法第17条规定的已满14周岁不满16周岁的人应当承担刑事责任的抢劫罪，解释为包括事后抢劫罪在内，是合适的。此外，我国《治安管理处罚法》也规定已满14周岁的人对违反治安管理的行为承担法律责任，既然承认已满14周岁的人对违反治安管理的行为具有责任能力，就应当承认已满14周岁的人对事后抢劫罪具有责任能力。而且，《治安管理处罚法》规定的违反行为并没有区分普通抢劫与事后抢劫，这也能从一个方面说明，已满14周岁不满16周岁的人应当对事后抢劫承担刑事责任。 

二、客观行为 

事后抢劫罪要求行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，“而当场使用暴力或者以暴力相威胁”。 

（一）“当场” 

关于“当场”的认定，刑法理论上存在不同观点，需要进一步讨论。 

【第一种观点（少数说）认为】，“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场。[29]这种观点过于限制“当场”的范围，不符合事后抢劫罪的现实状况，与法条的表述也不完全吻合。 

【第二种观点（少数说）认为】，法条中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为……而当场……”的表述，意味着当场只是与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关，而不是与盗窃、诈骗、抢夺有关。所以，“当场”仅指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上，可以是盗窃等行为实施时或刚完施完不久，也可以是数天、数月后；从地点上看，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。[30]这种观点难以被人接受。首先，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为……而当场……”的表述，并非表明暴力或者以暴力相威胁的行为与犯盗窃、诈骗、抢夺罪的现场没有关系。其次，这种观点会导致事后抢劫罪的成立范围过于扩大，既会导致许多数罪（暴力行为构成犯罪时）被评价为一个事后抢劫罪，也会导致将不少盗窃、诈骗、抢夺罪（暴力或者以暴力相威胁的行为不成立犯罪时）评价为事后抢劫罪。 

【第三种观点（通说）认为】，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。[31] 

本文赞成通说的观点。“当场”既不只是一个表示时间的概念，也不只是一个表示空间的概念，而是综合表示时间与空间的概念。亦即，只有当暴力、胁迫与盗窃等行为具有时间与空间上的紧密性时，才能认定为“当场”。从实质上说，只有当暴力、胁迫与之前的盗窃等行为在时间与空间上具有紧密性时，才可能被评价为一个犯罪；将在时间与空间存在明显距离的两个行为评价为一个行为，则难以被一般社会观念所接受。 

在本文看来，以下情形应当认定为“当场”：（1）在盗窃等行为的现场当时对他人实施暴力或者胁迫行为的，属于“当场”。（2）在行为人刚离开盗窃等现场时被人发现而对他人实施暴力或者胁迫行为的，也属于“当场”。（3）行为人实施盗窃等行为后，离开现场的时间短暂而被警察、被害人等发现时，也应认定为“当场”。（4）行为人实施盗窃等行为，当场被人发现因而被追捕时，被追捕的整个过程，均应认定为“当场”；即使中途有短暂的中断，但只要行为人没有摆脱追捕人，就应当认定为“当场”。反之，下列情形不应当认定为“当场”：（1）行为人实施盗窃等行为后，离开现场一段时间后，基于其他原因再回到盗窃等行为现场时，被警察、被害人等发现的，不属于“当场”。（2）行为人实施盗窃等行为后，离开现场一定距离，基于其他原因偶然被警察或者被害人等发现的，不应认定为“当场”。（3）行为人实施盗窃等行为，当场被人发现因而被追捕，在行为人摆脱追捕后，又被偶然发现时，不应当认定为“当场”。 

在抓捕主体变更的场合，行为人实施暴力或者胁迫行为，是否成立事后抢劫罪，也取决于是否符合“当场”条件。例如，2008年4月，犯罪嫌疑人杨某抢夺带小孩散步的蒋某一条黄金项链后逃跑，蒋某随即追赶。当杨某穿过马路后，蒋某见车流密集放弃追赶，返身寻找小孩，并在寻找小孩的途中向警方报案。与此同时，杨某跑进某住宅小区后见无人追赶便坐下休息，几分钟后恰逢便衣民警接警赶到，杨某继续逃跑，途中拾砖头、凳子袭击追赶的民警，后终被抓获。一种观点认为：“杨某在抢夺财物离开现场后，受害人因客观原因放弃了不间断的追赶，由自力救济转而寻求公安机关侦查手段的帮助，造成抓捕行为时空上的中断。”进而认为“杨某暴力拒捕的行为不符合’当场‘的要件要求”。[32]本文持相反观点，虽然存在抓捕主体的变更，而且在被害人的追赶与警察的抓捕之间，存在短暂的时间与空间的距离，但仍然具有连续性与紧密性，被害人并没有摆脱追捕，而是持续处于被抓捕的状态，故应认定为“当场”。

要求“当场”显然是为了使事后抢劫行为更为接近普通抢劫罪，只有“当场”实施的两个行为才有可能被评价为一个犯罪，所以，“当场”必须与先前犯罪的具体行为相关联。如前所述，“当场”是一个综合表示时间与空间的概念。甲等三人的第三次盗窃行为虽然与暴力行为具有时间和空间上的紧密性，但是，甲等三人的第一、二次盗窃行为与暴力之间却没有时间和空间上的紧密性，不能因为三次盗窃行为之间具有连续性，就认为三次盗窃行为均与暴力行为之间具有时间和空间的紧密性。例如，行为人第一、二次盗窃发生在两三天之前，第三次盗窃被发现时，出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫罪，亦即，认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性，便明显不符合客观事实。由此看来，先前的盗窃等行为是成立一罪还是成立数罪是一个问题，而暴力行为是否属于“当场”实施，则是另一问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此，对甲等三人应当认定为两个犯罪：前两次盗窃成立盗窃罪（盗窃数额为8000元），后一次盗窃与当场使用暴力的行为成立事后抢劫罪（抢劫数额为4000元），实行并罚。 

（二）“使用暴力或者以暴力相威胁” 

我国刑法理论的通说，没有对“使用暴力或者以暴力相威胁”的程度进行限制。例如，有的教科书提出：“暴力或者以暴力相威胁，是指当场对被害人或者其他抓捕人的身体实施打击或强制，或者以当场实施打击或强制相威胁。”[34]持这种观点的学者，也没有对普通抢劫罪中的暴力、胁迫程度进行限定，而是认为：“只要行为人有抢劫的意图，并且为了占有财物而对被害人施加暴力，原则上就应以抢劫罪论处。”[35]但是，如果不对抢劫罪的暴力、胁迫程度进行限定，就会导致大量的敲诈勒索行为成立抢劫罪，因而不妥当。 

在本文看来，对于事后抢劫罪中的暴力和以暴力相威胁，应当与普通抢劫罪中的暴力和以暴力相威胁作相同解释。[38]普通抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制他人反抗的程度，[39]所以，事后抢劫罪中的暴力和以暴力相威胁，也必须达到足以压制他人反抗的程度。至于这种行为是否足以造成被害人的身体伤害或者死亡，则是另一问题。换言之，即使行为人的行为不会导致被害人身体伤害或者死亡，但只要属于暴力或者以暴力相威胁，并且足以压制被害人的反抗，就能够成立事后抢劫罪。单纯持所盗窃的刀具等逃窜，或者单纯持原本持有的凶器逃跑的，不应认定为以暴力相威胁。例如，2009年1月22日11时许，被告人李某见被害人徐某正开车出门，萌生窃意，便翻墙入室，进入被害人房间，从客厅一玻璃柜内偷得若干小件物品以及一把长约十公分的精致刀具。李某在盗窃得手准备逃跑时，徐某正往屋内走来。徐某在距门口三四米时，突然见李某手持刀具窜出房门并慌忙躲避。尔后，徐某追赶李某并报警，李某在逃跑路上被警察抓获。[40]显然，李某只是手持自己所窃取的刀具，并没有对被害人以暴力相威胁，故李某的行为仅成立盗窃罪（入户盗窃）。 

（三）暴力或者以暴力相威胁的对象 

关于暴力或者以暴力相威胁的对象，刑法理论一般认为只能是被害人或者抓捕人，甚至要求被害人、抓捕人认识到行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。有的教科书明确指出：“暴力、威胁的对象，可以是财物的所有人、公安人员或其他任何参与抓捕的人。”[41] 

司法实践也采取了相同的态度。例如，2006年8月18日凌晨1时许，被告人黄盛华与熊孝红经共谋，采用翻跃窗栅、钻窗等手法进人某振动器厂，窃取镀锌帽、套管、滑轮等物。随后，二人将所盗物品置于厂外，返身步行至离放置所盗物品约300余米处，欲开车装运所盗物品时，保安队员以形迹可疑为由对二人进行盘问，并对二人进行控制，黄盛华用拳头殴打保安队员并挣脱逃跑，随后被保安队员抓获，后保安队员在振动器厂附近找到二人所盗赃物。一审法院认定黄盛华的行为构成事后抢劫罪，熊孝红的行为构成盗窃罪。[42]黄盛华上诉后，二审法院改判黄盛华盗窃罪。理由是：“上诉人黄盛华及原审被告人……将窃得的赃物运至厂外，两人的盗窃行为已经终了。上诉人黄盛华事后离开盗窃现场取车，保安人员因其形迹可疑对其实施抓捕，其用拳头击打保安人员头部，其行为具有攻击性，应认定为抗拒抓捕；但保安人员当时并没有发现黄盛华的盗窃行为，抓捕黄盛华的地点不是其实施盗窃现场的延伸，黄盛华使用暴力抗拒抓捕并非当场实施。上诉人黄盛华的行为不符合转化型抢劫罪的构成要件。”[43]本案涉及如下两个问题，需加以讨论。 

其一是“当场”。根据本文前述观点，被告人黄盛华将所盗物品置于厂外，然后到距离盗窃地点300余米处驾驶车辆前去运载赃物，盗窃行为已经既遂，也应当认定为“当场”。 

其二是暴力的对象。二审判决将“保安人员当时并没有发现黄盛华的盗窃行为”作为否认事后抢劫罪的理由。理论上也有人明确主张，成立事后抢劫罪，要求“事后的暴力、胁迫行为是因先前的盗窃等行为被发现而引起的，如果不是因为先前的盗窃等行为导致行为人被追捕，而是因为其他事由，即使行为人同样也是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，其前行为也不能转化为抢劫罪。”[44]但是，这种观点只是对事后抢劫罪的一般案件的描述，而不是源于刑法的规定，可谓以事实替代了规范。刑法第269条既没有对暴力、胁迫的对象做出特别限定，也没有要求暴力、胁迫行为起因于先前的盗窃等行为被发现。换言之，刑法第269条仅要求犯盗窃等罪的行为人出于窝藏赃物等目的而当场实施暴力或者胁迫行为。这是因为，在盗窃等罪行被发现时当场实施暴力、胁迫行为，与盗窃等罪行没有被发现时实施暴力、胁迫行为，在违法性与有责性方面没有差异：不能因为暴力、胁迫的对象是无关的第三者，就认为暴力、胁迫行为的违法性减轻；也不能因为其盗窃等罪行没有被发现，就认为其实施暴力、胁迫行为的有责性减少。而且，只要符合“当场”的条件，就不能否认暴力、胁迫行为与先前的盗窃等罪在时间上与空间上的紧密性，因而可以评价为一个犯罪。在上例中，即使保安人员并没有发现黄盛华的盗窃行为，也不能否认黄盛华是为了抗拒抓捕而对保安人员实施了暴力，因而符合刑法第269条规定的条件，应当以事后抢劫罪论处。 

事后抢劫罪中的暴力或者以暴力相威胁，虽然不要求针对被害人或者抓捕自己的人实施，但必须针对特定的他人实施。一般来说，暴力是针对特定人实施的，而以暴力相威胁则不尽然。本文的观点是，行为人犯盗窃等罪后，虽然出于窝藏赃物等目的威胁他人，但如果并没有特定的威胁对象时，不应认定为事后抢劫罪。例如，2010年11月20日，李某和王某两人准备前往某镇实施抢夺，两人驾驶摩托车来到镇政府路段，见吕某耳朵上戴有一对金耳环，李某遂下车，趁吕某不备，从后面迅速将吕某耳朵上一对价值1100元的金耳环夺走，并迅速坐上王某的摩托车逃跑，因吕某大喊：“有人抢劫！”路边商店的人跑出来看，两人误以为有人赶来追捕，李某遂将绑在摩托车后架上长约30公分的水果刀拿出来示威。一种观点认为，李某的行为构成事后抢劫罪，理由是，李某和王某抢夺金耳环的行为构成抢夺罪；李某拿刀示威的行为属于当场以暴力相威胁；李某以暴力相威胁的主观目的是为了抗拒抓捕；“转化型抢劫并不要求客观上有人实施抓捕行为。从转化型抢劫的规定看，该罪并没有要求客观上必须有人实施抓捕行为，而只需要行为人主观上的目的是为了抗拒抓捕而使用暴力或以暴力相威胁。行为人在逃跑过程中如果使用暴力或以暴力相威胁，被害人及其他在场人员考虑到自身的人身安全，一般都会放弃追捕，如果据此即认为行为人不具备抗拒抓捕情节，显然不够合理。”[45]本文不同意这一观点。不管是普通抢劫还是事后抢劫，都必须针对特定的对象。不可否认，李某以刀示威，是为了抗拒他人的抓捕。但是，在当时的情况下，没有人实施抓捕等行为，李某也没有针对特定的人实施胁迫行为。既然没有胁迫的具体对象，就难以认定李某的行为是足以压制他人反抗的行为，因而难以评价为事后抢劫罪。[46] 

二、客观行为 

事后抢劫罪的成立，要求行为人具备窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的之一，当然，同时具备二种以上目的的，也能成立事后抢劫罪。 

窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被返回等，而不要求达到使赃物不能被人发现或者难以被人发现的程度。抗拒抓捕，是指抵抗、拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民的扭送。毁灭罪证，是指毁坏、消灭其盗窃、诈骗、抢夺罪的证据。只要行为人使用暴力或者以暴力相威胁是出于上述目的即可，目的是否实现不影响事后抢劫罪的成立与既遂的认定。倘若行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接适用刑法第263条认定为普通抢劫罪，而不适用刑法第269条。行为人为了迫使他人不对自己实施抓捕等行为，以加害自己（如自杀、自伤）相通告的，不成立事后抢劫。以上可谓刑法理论的通说，也为本文所认同。 

（一）非法占有目的的否定 

主张使用暴力或者以暴力相威胁时必须具有非法占有目的的学者指出：“由于转化犯是由性质较轻行为向较重行为的转化，并最终以较重行为定罪处刑，这就要求行为人在实施前行为向后行为转化过程中，其主观上对后行为及其后果的主观心理与前行为保持一致，均持故意心理……在转化型抢劫罪中，由于盗窃等行为是在非法占有的明确故意下，实施了前行为，后为抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为。在后行为中，并不能排除行为人非法占有的故意。这种侵犯财产与人身的故意及行为，已符合抢劫罪之构成要件，因此，它实际是一个盗窃、诈骗、抢夺罪与一个抢劫罪基于刑事政策及处刑之方便而在法律上将其规定为一个抢劫罪而不予以并罚。”进而就三种情形分别得出了结论：第一种情形，行为人为继续达到非法占有目的，而实施暴力或者胁迫的，符合抢劫罪的构成要件，以抢劫罪论处；第二种情形，如果行为人已经占有财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而实施暴力、胁迫的，也以抢劫罪论处；第三种情形，“如果行为人没有占有财物，且客观情况已然没有了占有的可能，不得不放弃占有意图，只是为了抗拒抓捕或者毁灭罪证，而使用暴力、胁迫，这就不能再以抢劫论处，因为后罪的主观故意的内容与前罪已显然不同，行为人是出于两个故意，实施的是两个行为，若符合两个犯罪构成，应进行数罪并罚，或基于刑事政策之考虑，将其视为处断上的一罪从重处罚。”[47] 

本文难以赞成这种观点。（1）这种观点将事后抢劫理解为犯意转化的转化犯，亦即，行为人原本只是实施盗窃、诈骗、抢夺的行为与故意，但后来上升或者转化为普通抢劫的行为与故意。可是，对于这样的行为，原本不需要适用刑法第269条，而是可以直接适用刑法第263条的规定认定为普通抢劫罪。持上述观点的学者所说的第一种情况，基本上不需要适用刑法第269条，而是可以直接适用第263条。（2）这种观点同时认为刑法第269条所规定的犯罪，是盗窃、诈骗、抢夺罪与抢劫罪的结合，并认为这种结合是基于刑事政策与处刑方便的理由。可是，从法条的文字表述来看，刑法第269条规定的犯罪只是盗窃等行为与暴力、胁迫的结合，而不是盗窃等行为与抢劫行为的结合。从刑事政策与立法论上来说，将盗窃、诈骗、抢夺行为与抢劫行为结合为一个抢劫罪，缺乏合理根据。（3）刑法第269条是法律拟制，它将原本不符合普通抢劫罪构成要件的行为拟制为抢劫罪。既然如此，就不能按照刑法第263条规定的要求理解刑法第269条，否则，就使刑法第269条的规定丧失了意义。（4）刑法第269条并没有规定行为人在为了抗拒抓捕、毁灭罪证时，还必须具有非法占有财物的故意。而且，刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”包括盗窃、诈骗、抢夺未遂的情形（持上述观点的学者也肯定这一点），而在未遂的情况下，实施暴力、胁迫行为时不可能具有非法占有目的。所以，上述观点缺乏法律根据。 

（二）赃物的同一性 

“窝藏赃物”中的“赃物”与先前所取得的“赃物”必须具有同一性。如果行为人先前仅盗窃了A财物，为窝藏B财物而当场实施暴力或者胁迫行为的，并不成立事后抢劫罪。问题是，如何认定同一性？ 

例如，2010年2月左右，被告人安某、王某、曹某经事前预谋，欲以诈赌的方式获取李某钱财并明确了彼此分工。2月份的一天，被告人安某约李某一起来到某大酒店一房间内赌博，被告人王某、曹某等人假意与李某赌“九点”，实际上却由安某在隔壁房间通过监控设备监看特制的扑克牌，然后通过振动器提示的方式，指挥参赌的被告人王某、曹某等人控制牌局，赢得李某人民币355万元。李某没带那么多现金，便写下一张355万元的欠条交给安某，此时被告人王某不慎将振动器掉在地上，被李某发现，李某识破骗局遂上前抢欠条，安某、王某、曹某、李某四人厮打在一起，此时，被告人王某随手拿起一个酒瓶砸向李某，李某当场昏厥，被告人安某、王某、曹某见状后逃离现场。服务员在房间内发现昏厥的李某已经死亡，便报案。对安某三人的行为是认定为一个事后抢劫罪，还是认定为诈骗罪和故意伤害罪并数罪并罚，存在争议。问题的关键在于，“窝藏赃物”中的“赃物”与先前所取得的“赃物”是否必须具有同一性？否认安某等三人的行为成立事后抢劫罪的理由是：“因为三被告人并没有窝藏赃物、抗拒抓捕，或者是毁灭罪证的目的，三被告人之所以暴力伤害被害人，是为了维护其既得利益，主观上认为，欠条日后可以变成现实财产，所以从主观上说，他们是为了使诈骗利益实现而伤害他人，不符合转化型抢劫罪的要件。”[50] 

从形式上说，三名被告人所窝藏的欠条与先前骗得的欠条具有同一性，可以认为被告人通过欺骗手段获得了欠条这一赃物，后来为了窝藏这一赃物而对被害人实施了暴力，因而成立事后抢劫罪。但是，如果从实质上判断，又似乎难以认为二者具有同一性。详言之，在我国，虽然认为财物包括有体物与财产性利益，但是，作为有体物的欠条，其本身的价值并没有达到数额较大的要求。另一方面，欠条所记载的财产性利益虽然达到了数额较大的要求，但三名被告人并不是为了直接窝藏财产性利益。于是，出现了这样的局面：三名被告人先前的诈骗行为取得了财产性利益，后来为了窝藏证明财产性利益的欠条，而对被害人实施了暴力。如此判断，就导致三名被告人主观上“窝藏赃物”中的“赃物”（作为有体物的欠条）与先前的诈骗行为所取得的“赃物”（欠条所证明的财产性利益）并不具有同一性。尽管如此，本文依然认为，上述三名被告人的行为成立事后抢劫罪。“窝藏赃物”本质上是为了保护已经取得的财物（包括财产性利益）不被追回，三名被告人通过诈骗手段取得了财产性利益，事后防止欠条被被害人抢回，也是为了保护已经取得的财产性利益。所谓“为了使诈骗利益实现”，也应当评价为“为了保护已经取得的财产性利益”。所以，不管是从形式上说，还是从实质上说，被告人窝藏的赃物与前行为取得的赃物具有同一性，应当认定为事后抢劫罪。

（三）出于灭口动机属于为了毁灭罪证

最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”至于对犯盗窃等罪后为了灭口而故意杀人的应当如何处理，司法解释并没有明确规定。从学者们给毁灭罪证所下的定义看，似乎认为这种情形应认定为盗窃等罪与故意杀人罪，实行并罚。例如，有的教科书指出：毁灭罪证是指“毁灭作案现场上遗留的痕迹、物品等以免成为罪证”[51]。有教科书认为：“毁灭罪证，是指销毁或者毁灭作案现场上遗留的痕迹、物品或者其他证据以免成为罪证。”[52]还有人主张：“行为人在完成盗窃、诈骗、抢夺后，出于……灭口的动机伤害、杀害被害人和有关人员的，应以故意伤害、故意杀人单独定罪，与盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪实行两罪并罚。” [53]

但是，所谓毁灭罪证，应是指妨碍证据显现、使证据的证明价值减少或者消灭的一切行为。[54]隐匿证人、杀害证人，都属于使证据不能显现的行为。正因为如此，日本的不少判例将隐匿证人的行为认定为隐匿证据，并得到刑法理论的认可。[55]所谓灭口的动机，实际上就是为了使目击证人无法提供自己犯盗窃等罪的证据。既然如此，就可以认为灭口的动机就是毁灭罪证的目的。因此，行为人犯盗窃等罪时，当场为了灭口而杀人的，依然成立事后抢劫罪。虽然这种行为同时触犯了故意杀人罪，但由于抢劫致人死亡的法定刑重于故意杀人罪，故对该行为应以事后抢劫罪论处。

【注释】 略 

作者：张明楷

来源：《法学家》2013年第5期

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