最高检董坤:中国化证据排除规则的范性梳理与反思

中国化证据排除规则规范性梳理与反思

通过立法和司法解释我国构建起了有中国特色的证据排除规则，包括以执行外部政策，如以遏制刑讯逼供、维护司法公正和保障基本权利为目的而建立的“非法证据排除规则”；以发现案件真相，涤除虚假性证据为目的而设置的“不可靠证据排除规则”；以改进技术性、细节性的不规范取证行为为目的而创设的“瑕疵证据排除规则”。由于立法的规范目的各有侧重，三类排除规则在实践中对非法证据、不可靠证据以及瑕疵证据的排除思路、排除程序、补正或合理解释的方向各有不同，实践中的应用逻辑必须导源于立法目的。虽然中国特色的证据排除规则在司法实践中发挥了重要作用，但仍有“硬伤”和“软肋”。未来的证据排除规则应当逐步解决不同排除规则的位阶效力错位、解释造法的问题；调整非法实物证据排除规则的适用范围和设置模式；同时，在排除规则的设计上应将更多的目光从“探求真相”投向“权利保障”。

【关键词】 非法证据；不可靠证据；瑕疵证据；证据排除规则；立法规范目的

引  言 

随着2012年我国刑事诉讼法的第二次修订，非法证据排除规则正式入法。根据修订后的刑事诉讼法第54条的规定，无论是言词证据还是实物证据都可能会因取证手段或取证程序的严重违法而被排除。自此，“以证据排除形塑取证行为”的程序性制裁理论正式在立法层面落地生根。伴随着新刑事诉讼法的出台，相关的司法解释等也进行了大幅增修，这其中由最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(后简称《高法解释》)就在证据一章中开出专节——“非法证据排除”，对非法言词证据和非法实物证据的认定范围、排除程序和证明标准等做了较为详尽的规定。2017年6月27日“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(后简称《新排非规定》)，更是从实体性规则和程序性规则两方面入手，对侦查、审查逮捕、审查起诉和审判等多个诉讼环节适用非法证据排除规则作了更为全面、系统的规定{1}。值得注意的是，在充分借鉴和吸收了2010年“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(后简称《死刑证据规定》)后，《高法解释》还在证据一章的第2节至第7节，分别就物证、书证等8种法定证据的“审查与认定”进行了详细规范。其中的不少条款规定，当某一类证据材料出现了解释中规定的情形，则“不得作为证据使用”或“不得作为定案的根据”[1]。由此，不禁让人产生疑问，新刑事诉讼法第54条(后简称“刑诉法第54条”)以及《新排非规定》中涉及的非法证据排除的规定与《死刑证据规定》或《高法解释》证据一章中“不得作为证据使用”或“不得作为定案的根据”的相关条款(后简称“证据不予认定条款”)之间为何关系？在某一证据的审查判断过程中两者有无适用先后或效力高低之分？如何准确适用才能并行不悖？上述问题的回答不仅在理论上有研究的必要，对于司法办案更具实践价值。

一、既有观点的梳理及对实践的可能影响

(一)既有观点的梳理　

有关刑诉法第54条与《高法解释》“证据不予认定条款”之间的内在关系，理论界曾做过一定研究，得出了不同的结论，大致可归纳为三种观点：

1.“证据能力和证明力两分说”。该观点认为刑诉法第54条非法证据排除的规定“规制的是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除，遏制非法取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利。……《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(所对应的就是‘证据不予认定条款’——作者注)则是对死刑案件中证据适用的原则、各种证据审查判断及证据综合运用的规则指引，虽其中较多涉及到‘不能作为定案的根据’的表述，但主要是从证明力的基点对各种证据进行的审查判断。”{2}

2.“非法证据范围拓展说”。该观点认为《高法解释》证据一章中规定的不能作为证据使用或者不能作为定案根据的证据都属于非法证据。申言之，“非法证据范围拓展说”认为，《高法解释》“证据不予认定条款”要么是对刑诉法第54条中非法证据范围的具体细化，要么是对非法证据范围的拓展。从一些学者的实证调研中发现，这一观点多为我国司法实务部门认同。实践中，诸如“物证缺少搜查笔录，扣押手续瑕疵，证人证言没有本人签字，询问笔录制作不规范，……鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定方法简单等”{3}都被划归为非法证据。仔细对照会发现，这些所谓的“非法证据”大多正是《高法解释》“证据不予认定条款”所规定的情形。例如，因“证人证言没有本人签字”而认定为非法证据的情形与《高法解释》第76条第2项规定的不得作为定案根据的条款——“书面证言没有经证人核对确认的”相对应；再如实务中因“鉴定对象与送检材料、样本不一致”而将鉴定意见认定为非法证据的情形与《高法解释》第85条第4项规定的不得作为定案根据的情形完全一致。

3.“证据能力统合说”。该说引入大陆法系的“证据能力”概念，认为无论是刑诉法第54条非法证据排除的规定还是《高法解释》“证据不予认定条款”都是针对证据能力的规定。刑诉法第54条中规定的“非法证据”系因为取证程序违法而导致证据无证据能力，属于“无证据能力的证据”范畴。但“无证据能力的证据”在外延上却并不限于“非法证据”，除“非法证据”外，其它因为法定原因而导致证据丧失证据能力的情形，包括《高法解释》“证据不予认定条款”中所涉及的证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据等，皆可归入“无证据能力的证据”的范畴{4}。

(二)不同观点对司法实践的影响

对上述观点的梳理表明，学界在对我国刑诉法第54条和《高法解释》中“证据不予认定条款”之间的关系还存在着较大分歧。而分歧的存在对司法办案的影响则不容小觑。

1.影响证据审查判断的步骤　　

众所周知，证据能力解决的是证据资格或是证据容许性的问题，是从合法性的角度对证据进行规范。证明力则是解决证据对案件事实的证明价值或证明作用的问题，其围绕真实性与关联性解决证据对待证事实证明强度的有无及大小。“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题。”{5}(P.464)一般来说，对单个证据的审查应先审查证据能力，再审查证明力的有无和大小。依此认识，如果按照“证据能力和证明力两分说”的观点，刑诉法第54条是对证据能力的规定，“《高法解释》证据不予认定条款”是对证明力的规范，那么在证据审查判断过程中，裁判者对刑诉法第54条和《高法解释》“证据不予认定条款”的适用就有先后排序。但是按照“非法证据范围拓展说”和“证据能力统合说”的观点，刑诉法第54条和《高法解释》“证据不予认定条款”都是针对证据能力的规定，[2]两者平行站位，在证据的审查过程中也就没有先后之分。

2.引发证据能力和证明力运用的混淆　　

表面上看，对证据的审查是先适用刑诉法第54条非法证据的排除规定，还是将其与《高法解释》“证据不予认定条款”同时并用，似乎并无优劣之分，但其背后的法理逻辑却蕴含着重要的理论价值。大陆法系等国家之所以规定证据审查要经过证据能力和证明力两个前后相继的阶段，一个重要的原因即在于法律在探求事实真相之外，还必须通过合法的手段和方式去维护程序本身的正当，保障相关当事人的重要权利。证据能力的确立即是在案件之外通过对各种价值或政策的考量来限制证明力对案件实体真实的影响，有学者将其称之为“证据能力对证明力的限制”。“纵观各国刑事法律，证据能力对证明力的消极性限制典型表现为：排除以非法方法取得的口供、排除非法搜查扣押取得的证据。之所以这样规定是出于两个直接原因，一是限制、防止追诉机关滥用权力；二是保护公民的个人权利不受非法侵犯。”{6}为了避免“唯真相论”下不问是非、不计代价、不择手段等践踏人权的取证行为发生，法律规定在判断证据的证明力前，首先要从取证手段的合法性等多个角度对证据的准入资格进行筛查。由此，对证据的证据能力的审查就成了横亘在证明力审查前一个必不可少的前置程序。但是，若对证据的审查出现了证明力与证据能力的混淆以及顺序上的倒置，便会引发诸多不利后果。例如，若错将本是解决证据能力的《高法解释》“证据不予认定条款”认为是解决证明力的依据，置于刑诉法第54条等判断证据能力的规则之后适用，一些本应通过“证据不予认定条款”就可排除的证据材料便直接进入了法庭，成为法官自由心证决断的对象，所造成的危害是相当严重的。一方面，一些本应排除的证据材料可能就在法官心证的过度“自由”下被认定为定案的根据；另一方面，即使这类证据材料最终没有被法庭采信，但却不可避免地在法官的脑海中留下了或深或浅的印迹，对裁判的走向也已产生了负面影响。

3.影响证据调查程序的选用　　

遵循新刑事诉讼法第56、57、58条的规定，对于非法证据需要启动专门的排除程序，这其中对于程序的启动，举证责任的承担，法庭审查和调查的程序都有专门要求。按照“证据能力和证明力两分说”的观点，既然《高法解释》“证据不予认定条款”是对证据证明力的规范，那么如果出现了条款中所规定的情形，所牵涉的“问题证据”仅需要通过庭审质证的方式由法官通过“心证”自由决断其有无证明力以及证明力的大小，无需启动“排非”程序。而按照“非法证据范围拓展说”的观点，“《高法解释》证据不予认定条款”中所指向的“问题证据”均属于刑诉法第54条所规定的非法证据的范围，那么其证据能力的审查则需悉数启动专门的非法证据排除程序来对证据收集的合法性进行调查，同时还要求检察机关对证据收集的合法性承担举证责任。但若依“证据能力统合说”的观点情况又有所不同。因为，《高法解释》“证据不予认定条款”中所指向的“问题证据”虽然没有证据能力，却不属于非法证据的范畴，故也不需要适用专门针对非法证据的排除程序，而是适用另外一套有关证据能力审查的程序和方法。　　

二、规范目的下三种证据排除规则的建立及关系定位

通过对上述问题的分析可以发现，厘清刑诉法第54条非法证据排除的规定与《高法解释》“证据不予认定条款”之间的关系不仅对于司法办案具有很强的实践价值，而且对于我国证据规则在规范层面的梳理和建构也有较大的理论意义。为此，笔者将从立法修订和司法解释等文件创制时的规范目的出发，梳理出当下我国的三种证据排除规则，并据此划定三者在证据审查判断环节的关系定位。

(一)刑诉法第54条的立法目的——非法证据排除规则的建立　　

非法证据排除规则源起于英美法系的美国，施行已百年有余。规则自创设之初便与公民的基本权利紧密相关。无论是狭义的，还是广义的非法证据，都是以一系列的宪法性基本权利为根据，主要涉及两类，即刑事被告受警方胁迫而做的自认和警方以非法手段获取的不利于被告的证据。这些证据之所以被排除，都因为其违反了美国的宪法性基本权利。具体而言，前者违反了美国宪法第五修正案规定，在刑事诉讼中，被告“不得被强迫……自证其罪的权利。”而后者则违反了美国宪法第四修正案规定人民拥有其“人身、住宅、文件和物品”不受“不合理搜查与扣押”之权利{7}(P.163-164)。在德国，法律中许多排除规则设立的主要目的也是保障公民个人的权利，特别是隐私权。该权利可以从保护人格尊严和个人自由发展的宪法规定中推导出来{8}(P.221)。在法国，若某一诉讼行为被宣告无效，原则上，依据该项无效诉讼行为制作的诉讼文书应从预审案卷中撤除，被视为“不曾制作”，由该行为收集的有关证据材料也可能被排除。这种与英美非法证据排除规则发挥相似作用的制度被称为诉讼行为无效制度，其一般也必须以程序性违法行为侵害了当事人的利益为前提。[3]可见，虽然各国刑事诉讼中的非法证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的目的或初衷是相同的——都是从人权保障的价值出发{9}。2012年我国刑事诉讼法也确立了非法证据排除规则。按照立法者的说法，规则确立的目的是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利。”[4]虽然与他国的理论基础有所差别，但深究下来，我国确立非法证据排除规则的立法目的同样是为了执行某些“外部政策”。按照证据法学者威格摩尔所言，“之所以称为‘外部’政策，是因为这些政策并非服务于以证据‘求真’的内在要求，而是用来彰显探求事实真相之外的一系列重要理念或价值。”[5]我国立法者所宣称的，保障诉讼参与人的合法权利，遏制刑讯逼供等非法取证行为等恰好属于“外部政策”的范畴。至于“为了更加准确和便捷地查明案件事实而对证据能力提出的要求，如排除是为了涤除某些虚伪不实的证据，”并未在非法证据排除规则的立法目的中言说。当然需要指出的是，由于刑诉法第54条中既规定了非法言词证据，还规定了以物证、书证为代表的非法实物证据，在排除不同类型的非法证据时，各自的目的导向略有不同。例如非法言词证据的排除更专注于对刑讯逼供等非法取证行为的抑制，而对非法物证、书证的排除则更倾向于对司法公正的维护，但上述立法的规范目的最终均可以归结为对公民基本权利的保障。而为了提高事实认定的准确性，排除某些虚假不可信的证据则不是我国非法证据排除规则立法的主要目的，此类证据材料自然也不属于非法证据排除规则的调整范围。

(二)“证据不予认定条款”的创制目的——不可靠证据和瑕疵证据排除规则的创设　　

虽然刑诉法第54条非法证据排除的规定没有过多地从证据不真实的内在风险去考量证据排除，但这一重要因素并没有在证据能力的判断体系中被彻底否弃，而是在“证据不予认定条款”中得以体现。“证据不予认定条款”最早出现在《死刑证据规定》中。由于当时我国没有引入证据能力和证明力这对概念，司法实务中也没有对它们作出明确区分，冒然引入涉及证据能力的众多证据规则可能会使司法办案者无所适从。但本着循序渐进的创制思路，《死刑证据规定》中还是创造性地区分了三类涉及证据能力的证据规则。　　

第一类是因对外部性政策的考量而创设的证据能力规则，其并不顾及证据的证明力的大小，即使可能影响案件事实的查明也在所不惜，而是为了保护基本人权和其他重大利益而排除某些证据。例如按照《死刑证据规定》中第12条第1款的规定，“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”之所以要否定该类证据的证据能力并不是基于证人证言的不可靠，而是基于保护证人基本人权的目的将取得的证人证言予以排除。这类涉及证据能力的证据规则后来即发展成为刑诉法第54条中的非法证据排除规则，其在2017年又被“两高三部”联合出台的《新排非规定》进一步细化、补充和完善。　　

第二类则是基于防止证据本身的不可信之危险，为了减少错误认定事实的可能性而创设的规范证据能力的证据规则，但其实际上是在考虑证据证明力的基础上而确立的。“证据容许性之各种法则，除因其他外部之政策而发生者外，迹其渊源，更多由于防止不可信之危险。换言之，即原由证据力之问题而转为证据能力之限制。”{5}(P.467)此类涉及证据能力的证据规则后来即演变为《高法解释》“证据不予认定条款”。按照当时的思路，“证据不予认定条款”中规定的这些证据材料由于本身的特点导致其具有极大的虚假可能性，法律便索性釜底抽薪地否定了其作为证据的资格。{10}(P.51)换言之，虽然证据的客观真实性往往属于证明力判断的范畴，立法者在此却人为地将证明力这样一个事实问题以法律的方法，即创设证据能力规则的方式加以解决。对于这类证据排除规则，有学者将其称为“基本要素欠缺”{11}的证据能力规则，也有学者称为“证据的客观性保障规则”{12}。笔者认为，这类证据排除规则排除证据的根本原因在于取证操作程序导致证据自身存在某种可能影响其真实性、可信性的缺陷，所以默认证据的证明力低，并彻底否定了其证据能力。因此，该类证据规则可称为“不可靠证据排除规则”，“不可靠”即“难以保障真实性、具有较大的虚假可能性”之意，这一概念可以区别于非法证据排除规则，同时也区别于证明力判断中的“真实性”要素。毕竟，“不可靠证据排除规则”并不是因为已经确定证据虚假不实才将其排除，而是因为证据的真实性难以确定，导致其证明力存疑，从实践中的常态逻辑判断证据的虚假性极高，所以便直接从证据能力出发将其一概排除。　　

第三类则是我国有别于大陆法系国家有关证据能力全有全无式的规定，创造性地在《死刑证据规定》中提出的“瑕疵证据”，并在之后的《高法解释》“证据不予认定条款”中被延用。瑕疵证据既不是无证据能力的证据，也不是有证据能力的证据，其处于证据能力的中间状态，类似于合同法中的“效力待定”。如果能够对瑕疵证据补正或作出合理解释，“瑕疵”即得以治愈，瑕疵证据便转为有证据能力的证据。如果不能补正或作出合理解释，则瑕疵证据便被视为无证据能力，不得作为证据使用。由此，便延伸出我国第三类证据能力排除规则——瑕疵证据排除规则。瑕疵证据排除规则既不专注于非法取证对公民基本权益的严重侵犯，也不侧重于非法取证可能导致证据的虚假不实，而是关注取证行为本身在程序上的不规范以及所获证据在要件规格上的差错或不完整。一般而言，瑕疵证据的“瑕疵”仅具有形式上的意义，其关乎两个层面的问题：一是取证程序的瑕疵，二是所获证据本身的瑕疵。前者特指取证程序的不规范，如询问证人的地点不符合规定，多属技术性、细节性的问题，违法性并不严重，也未侵害到相关当事人的基本权益；后者则专指所获证据自身在形式要件上的差错或不完整，如勘验笔录上没有侦查人员的签名或扣押清单上对物品的名称、特征等注明不详，但其没有在实质上影响到证据的真实性。正是基于瑕疵证据的自身特点，《高法解释》制定了对瑕疵证据可补正或合理解释的裁量规范。“瑕疵证据排除规则”的立法初衷主要是基于实践中取证不规范的问题较为突出，通过设置该规则可倒逼侦查取证走向更为规范化的道路，但考虑到“瑕疵”对合法权益的侵犯以及对证据可信性的影响都不具有严重性或实质性，一概直接排除，可能导致案件事实无法认定，基于中国司法现状的特殊考虑，《高法解释》折中创设了“瑕疵证据排除规则”。但正如参与创设该规则的最高法院的法官所言，“随着证据收集、审查、运用等制度的不断完善，证据规则将会更加严格，瑕疵证据也将严格予以排除。”{13}(P.255)

(三)三种证据排除规则的关系定位　　

通过上述分析会发现，我国刑事诉讼法所确立的“非法证据排除规则”具有特定的含义，只有通过违反法定程序并且严重侵犯公民基本权利的方法收集的证据才属于“非法证据”，适用非法证据排除程序。但证据排除规则仍然是一个体系架构，在“非法证据排除规则”之外，《高法解释》“证据不予认定条款”还另行创立了两类新的证据排除规则——“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”。它们分别从证据自身的可信性以及取证的规范性视角出发，对每种法定证据的证据能力作了较为形式化、具体化的规定。“不可靠证据排除规则”直接规定了证据无证据能力的情形，并要求对该类证据予以强制性地径行排除。而“瑕疵证据排除规则”则规定了什么情形的证据有瑕疵，允许取证方有补正或作出合理解释的机会，避免直接遭受最严厉的排除后果。　　

总体而言，《高法解释》“证据不予认定条款”既不是证明力的判断规则，也不是对刑诉法第54条非法证据排除规则的细化拓展。“证据不予认定条款”中的不可靠证据和瑕疵证据也根本不属于刑诉法第54条中“非法证据”的范畴。《高法解释》“证据不予认定条款”设立的“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”与刑诉法第54条中规定的“非法证据排除规则”三者是平行站位，互不重叠的，它们统合于中国的证据排除规则之下，共同规范证据的证据能力。当然，对于在规范层面上梳理出的中国化的证据排除规则还有两点需要进一步说明：　　

其一，“不可靠证据排除规则”散见于《高法解释》“证据”章的第2节至第7节各类法定证据的审查与认定的条款中，主要以“不得作为证据使用”或“不得作为定案的根据”的形式被规定要强制排除。仔细审视这些条款，可以发现其中有少部分已经体现了诸如英美法系国家中的意见证据规则、鉴真证据规则的雏形，如《高法解释》第73条第1款的“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”，以及第75条第2款的“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”。然而，由于我国刑事诉讼立法中对此类排除规则未有明确规定，且实务中包括法官在内的刑事办案人员头脑中甚至还没有证据能力、证明力的概念，大踏步地一次性引入过多的证据能力排除规则，既有的证据观念和办案习惯可能一时难以转变。再加之，上述两款中所反映出的排除规则往往也与证据本身的客观真实性紧密相关，[6]因此，它们所体现的证据能力规则都统一划归到了“不可靠证据排除规则”中，当然，这在一定程度上也反映出我国证据规则在当前立法中的粗糙。　　

其二，刑诉法第54条规定，如果是“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从法条文义出发，非法的物证、书证必须包括三个条件：收集程序违法，严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释。这其中对“严重影响司法公正”的理解，应从违反程序的取证行为本身的严重程度以及其对公民基本权益侵害的程度两个层面进行判断。具体而言，违反程序的取证行为的严重程度包括行为对违反程序的频次；行为人当时的主观罪过，是故意、重大过失还是一般过失；行为的方式，如是暴力方式还是欺骗等较为平和的手段等；以及行为时的现实情况，如有无期待可能性等。对于违反程序的取证行为对公民基本权益的侵害，则主要从所侵害的权益是否重大来予以考量，例如，是公民的宪法性权益，一般性权益或是非常轻微的权益。需要进一步思考的是，有学者认为此处的“严重影响司法公正”既包括程序公正，还应包括实体公正——“侦查机关的违法取证行为足以影响到证据的客观性和真实性，进而可能妨害实体公正的实现。”{14}对此，笔者不敢苟同。从前述非法证据排除的立法目的出发，刑诉法第54条对非法证据的认定，并未因非法取证对证据的虚假性的影响，而过多地从实体层面去考虑排除该证据。换言之，只要取证违法性恶劣，权益被侵害的程度严重，即使证据的取得是真实可靠的，该证据也应当予以排除。这一点从立法对非法言词证据和非法物证、书证不同排除模式的设立思路中也可以得出。“物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有惟一性，一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。”{15}(P.124)鉴于此，我国立法中，对于物证、书证采用的是裁量排除，并非如言词证据一样适用绝对排除。因此，刑诉法第54条对非法物证、书证的排除是从假定物证、书证客观性强、可信度高的前提下做出的排除规则设计。对于物证、书证排除条件的分析，也应当因循此前提。在对物证、书证适用非法证据排除规则时，不应过分专注其自身的真实虚假性，而是应从取得物证、书证的行为本身对程序违反的程度，并结合对当事人基本权益侵害的程度两个方面来综合考察其对司法公正的影响。至于违反程序的行为对物证、书证真实可靠性的影响，则是由“不可靠证据排除规则”去“接力”处断。　　

三、不同证据排除规则在实践中的应用逻辑　

在从理论规范层面理清了刑诉法第54条非法证据排除规定与《高法解释》“证据不予认定条款”之间的关系后，实践中如何准确、合理地运用各项证据排除规则就显得十分重要。对此，笔者将结合实践中的具体案例，对文章引言中所提出的具体问题作出回应。

(一)不同类型的排除规则在实践中的应用思路“非法证据排除规则”“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”都属于规范证据能力的排除规则，但由于它们立法目的各有侧重，在实践操作中应“因案施策”，避免混淆。　　

毒品搜查案：2010年8月10日晚，某地警方得到线索：黎某经营的一个棋牌室有多人吸毒。警方立即行动，破门而入，发现室内有三名可疑人员。为防止相互串供，公安人员用头套将三名可疑人员的头套住，然后开始搜查，搜查时的见证人为参与抓捕行动的派出所保安。警方在黎某办公桌抽屉内一个铁盒中起获毒品海洛因47余克。搜查完毕将黎某带至派出所后才将头套取下，并开具扣押清单，黎某虽然在扣押清单上签字，但是仅在扣押的其随身物品上捺手印，对于扣押清单上列明的47余克毒品海洛因则坚持不捺手印，并在扣押清单下端写了一行小字“捺手印的是我的东西，没捺手印的不是我的东西”。该案所获物证即47余克海洛因是否应当排除，如果要排除，是适用哪一排除规则？[7]　　

该案例最早刊登于2011年8月10日的《检察日报》，针对案件中47余克海洛因的排除问题主要有两种观点：　　

观点1认为对47克海洛因应适用刑诉法第54条非法物证的排除条款。本案中，搜查、见证以及扣押等取证程序违法已非常明显；同时，现场已不能再现，物证取得过程无法进行补正，对非法物证排除的两个必要条件已经符合。至于对“严重影响司法公正”的把握，由于本案中诸多违法取证行为已经不能排除47余克毒品是他人放入的可能，这就意味着该物证(47余克海洛因)的客观性、真实性产生了合理怀疑，如果坚持用这一证据定案，可能妨害实体公正的实现，甚至导致冤假错案，这应当视为“可能严重影响司法公正”，故47余克海洛因应认定为非法证据予以排除。[8]　　

观点2也认为该案应适用刑诉法第54条非法物证的排除条款，但对于“可能严重影响司法公正”的理解则应从保障被追诉人“公正审判权”的角度入手。“‘公正审判权’在某一层面可以解释为参与原则，该原则延伸到侦查程序中，意味着侦查机关强制处分被追诉人的重要权益时，除有碍侦查的情形之外，被追诉人都有权在场并陈述意见，我国刑事诉讼法及相关司法解释之所以要求扣押应当有见证人在场，并应当场出具扣押清单，其目的也正是为保障被追诉人的‘在场权’。因此，在黎某非法持有毒品案中，真正导致该物证被排除的事由，并非物证来源不可靠、证据真实性难以保证，而是侦查机关的违法扣押行为侵犯了作为被追诉人的公正审判权的重要内涵之一的‘在场权’”[9]。　　

对于上述观点，观点1认为该案中一系列的违法取证导致了物证最终的虚假不实，但却错误适用了刑诉法第54条非法证据排除规则，将“可能严重影响司法公正”扩张到了证据虚假对实体公正的影响(对此问题前文已经做了详细说明，此处不再赘述)。观点2则认为，非法取证行为侵犯了当事人的重大权益——公正审判权，具体到本案可以视为侵犯了当事人在搜查、扣押过程中的“在场权”。但这一权利的引入有待商榷。首先，作为国际公约规定的一项权利，公正审判权在我国立法层面未有明确规定。虽然，1998年我国政府签署的公民权利和政治权利国际公约第14条有对公正审判权的规定，但直至目前，该公约尚未提交全国人民代表大会批准，若直接在司法办案中适用此项权利，似乎有些操之过急。其次，在讨论刑事诉讼中的公正审判权时，“国外学者往往按诉讼阶段将其分为审判前的权利(如迅速获知指控、获得律师帮助)、审判中的权利(如法庭前平等、公开审判、审判时在场、询问证人)和审判后的权利(如上诉权、刑事错案赔偿权)。”{16}虽然公正审判权并不是一项仅在审判阶段才有的权利，但就“在场权”而言，其仍然被限定在“审判时”的在场。换言之，其主要围绕缺席审判对当事人“公平审判权”的侵害进行讨论，至于审前阶段当事人的“在场权”或“参与权”，严格意义上来看，“公正审判权”难以涵摄，观点2对此似乎有过度解读之嫌。　　

笔者认为，上述案例中对物证(47余克海洛因)的排除，不应从违法手段对权益侵害的视角出发，而应关注于因取证程序违法对所获物证本身客观真实性的影响，适用《高法解释》中的“证据不予认定条款”，即“不可靠证据排除规则”。具体的分析思路是：案例中犯罪嫌疑人的头被套住，形同不在场；见证人是参与抓捕的派出所保安，属于公安机关的聘用人员，并不符合见证人[10]的要求。这些情形都导致现场搜查和扣押的物品只有公安机关一方进行，没有任何见证和监督。另外，扣押清单也非现场开具，而且清单上的签名，按照刑事诉讼法第140条的规定，应当由侦查人员、见证人和持有人三方签名或盖章，但本案中物品的持有人黎某坚决否认，拒绝签名。同时，见证人身份不合法，其签名也无效。如此，扣押清单已完全失效，视同不存在。综合上述案情分析，本案应适用《高法解释》中第73条第1款的规定，“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”申言之，本案中对于47余克海洛因，由于搜查、扣押程序的违法导致扣押清单无效，该证据保管链条的完整性已经断裂，物证的来源不清，不能排除有人栽赃嫁祸的可能，证据的同一性、真实性难以保障，故该47余克海洛因应当排除。　　

以上述案例为分析文本，笔者对“非法证据排除规则”与“不可靠证据排除规则”的应用做了一定程度的思路整理。为了实务中操作的方便，避免不必要的混用，笔者试图提炼出两个更具实务操作性的参考建议：1.实践中三种证据排除规则之适用顺序　　

在证据能力的审查判断上，“非法证据排除规则”“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”并无先后顺序之分，但落实到实践操作中，从便利性的角度出发，仍有一个从何者先着手的问题。首先，从刑诉法第54条非法证据排除规定和《高法解释》“证据不予认定条款”来看，前者规定的“非法证据”的范围仍然较为抽象和笼统，但后者对“不可靠证据”“瑕疵证据”的判定标准则较为细化具体。因此，在判断某一证据的证据能力时，可优先考虑违法的取证行为是否能在《高法解释》“证据不予认定条款”中找到对应项。如果没有，则再考虑该违法取证行为是否侵害了当事人的重要基本权益，是否符合刑诉法第54条非法证据排除的规定。其次，“不可靠证据排除规则”与“瑕疵证据排除规则”都在取证过程中有违反程序或手段非法的情形，但关键的区别是前者的违法行为在程度上更为严重，以致所获证据虚假不可信，而这是“瑕疵证据排除规则”无法直接反映的。因此，一旦出现了取证违法的情形，在“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”的顺序选择上，可优先考虑排除效果更为彻底的“不可靠证据排除规则”。2.结合《新排非规定》进一步明确“非法证据”的范围　　

在证据能力的判断上，如果审查的证据无法在《高法解释》“证据不予认定条款”中找到适用项，其证据能力的审查随即转入“非法证据排除规则”。诚如前言，刑诉法第54条对“非法证据”的规定较为原则和抽象，而新近出台的《新排非规定》在第1部分“一般规定”中对非法证据的范围作了进一步的补充和完善，有必要作进一步归纳：首先，采用刑讯逼供、暴力、威胁获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述属于非法的言词证据。其中，刑讯逼供不仅包括暴力、使用戒具等直接的肉刑，还包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等变相肉刑，只要这些手段使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，都属于非法证据。此外，采用拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也应当排除。犯罪嫌疑人、被告人受刑讯逼供影响而作出的与刑讯直接逼取供述相同的重复性供述原则上也同样认定为非法证据，予以排除。其次，从权益被侵害的角度进一步明确“非法实物证据”的范围。虽然《新排非规定》仍然沿袭了刑诉法第54条对物证、书证的排除规定。但是从非法证据排除规则的基本内涵入手，基于宪法与刑事诉讼法的特殊关系，各国法律大都规定了以保障宪法权利为主旨的非法证据排除规则。借鉴这一有益经验，对于侵犯了公民重大的宪法性权利的行为，例如非法拘禁和非法搜查侵犯了我国宪法第37条规定的公民人身自由权；[11]非法进入公民住宅进行搜查侵犯了宪法第39条规定的公民住宅不受非法侵入权；非法监听侵犯了我国宪法第40条规定的公民的通信自由和通讯秘密权；不告知、阻碍被告人委托辩护人侵犯了我国宪法第125条规定的被告人有获得辩护的权利[12]等，对于通过这些侵权行为而获得的物证、书证都可以考虑适用非法证据排除规则。当然，除此以外，实践中一些宪法中没有详细规定，但却属于刑事诉讼法中的重要权利，也可考虑因该项权利被侵犯而排除掉由此获得的物证、书证{13}(P.75)。

(二)启动不同类型排除规则的诉讼程序　　

在法庭处理程序上，非法证据、不可靠证据和瑕疵证据也不趋同，存在一定的差异。　　

非法证据排除规则涉及的是取证合法性问题，为了把排除非法证据的规定落到实处，刑诉法第56条、57条和58条规定，在符合启动条件的情况下，法庭要对证据的合法性展开专门的审查、调查和处理。具体言之，无论是法院依职权还是被告人及其辩护人依申请启动的排除非法证据的程序，法庭都应当先进行审查。经审查，对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请；对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查。在调查过程中，公诉人应当举证证明证据收集的合法性，控辩双方可以围绕证据收集的合法性质证、辩论。法庭经调查后，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。　　

相比之下，不可靠证据排除规则和瑕疵证据排除规则，所针对的证据材料是由于其自身的特点而被纳入排除规则的范畴，作为一个纯粹的法律适用问题，只要经审查认定特定证据材料属于该类排除规则适用的对象，就可以直接作出排除的决定，并不存在需要专门调查的问题。因此，对于适用不可靠证据排除规则和瑕疵证据排除规则的情形，无须启动专门的排除证据的调查程序。　　

（图略）　　

四、必要的反思与规则完善　

通过立法和司法解释，我国构建起了符合中国特色的证据排除规则，包括以执行外部政策，如遏制刑讯、维护司法公正和保障基本权利为目的而建立的“非法证据排除规则”；以发现案件真相，涤除虚假的证据为目的而设置的“不可靠证据排除规则”；以改进技术性、细节性的不规范取证行为为目的而创设的“瑕疵证据排除规则”。在实践运行中三项排除规则各有侧重、协调并行，共同在证据审查中对证据的证据能力起到筛查和把关的作用。虽然中国化的证据排除规则在当下的司法实践中确实发挥了重要作用，但不容否认的是，上述制度规则还是存在一些“硬伤”或“软肋”，值得反思和完善。

(一)破解证据排除规则的位阶效力错位、解释造法的问题　　

就三类证据排除规则而言，“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”的适用依据是《死刑证据规定》和《高法解释》“证据不予认定条款”，它们均属于司法解释或司法解释性文件的范畴。按照立法法第104条的规定，司法解释应当主要针对具体的法律条文展开，解释必须符合立法的目的、原则和原意。换言之，“司法解释必须符合立法原意，不得突破法律。”{17}(P.7)然而，按照前文的分析，“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”并非是对刑事诉讼法“非法证据排除规则”的进一步解读或延伸，而是在刑事诉讼法之外另行创设的新的关乎证据能力的排除规则，三类排除规则在实际运用中平行站位、效力等同。这就意味着《死刑证据规定》和《高法解释》突破了刑事诉讼法的规定，创制了新的规范，显然已经超出了司法解释本身的功能定位，演变成了“解释造法”。　　

另外，《死刑证据规定》和《高法解释》“证据不予认定条款”之间的效力高低也一直未有定论。《死刑证据规定》由“两高三部”联合发布，自然效力遍及刑事诉讼程序的各个阶段，但发布时间为2010年。《高法解释》为2012年修订，2013年1月1日实施，属于“新法”。但其仅由最高人民法院一家发布，适用范围是否能涵盖公安、检察系统不无疑义。前文分析中曾言，新修订的《高法解释》中“证据不予认定条款”承继了大部分《死刑证据规定》的内容，但实际上两者在某些具体条文的规定上仍有差异，甚至有细节上的冲突[13]。如果实践中办理的案件所涉及的条文正巧在两个文件的规定上不尽一致，到底以哪个为准，会让实务部门的人员无所适从。因此，当下最好以司法解释的形式尽快出台统一的证据排除规则，解决执法适用的依据问题。当然，最好的处理方式还是从立法上予以明确，消除不同排除规则在效力位阶上的错位。

(二)调整非法实物证据排除规则的适用范围和设置模式　　

我国对于非法实物证据的排除范围仅限于物证、书证的规定缺乏周延性考虑，难以应对实践的需求。例如，暴力劫取相对人持有的物证、书证，由于取证程序违法，且侵害了持有人的人身自由权，可以适用刑诉法第54条非法证据排除规则的条款。但同样是暴力劫取视听资料、电子数据的行为，所获实物证据却无法在现行证据排除规则中找到合适的条文。再如，在立案前即采用大规模的技术侦查，监听相关人员的电话、手机通话，其行为不仅是违反法定程序，还同时侵犯了当事人的通信自由和通信秘密，所获得的视听资料、电子数据也应作为非法实物证据予以排除，但苦于于法无据，该类证据的排除也一直困扰实务部门。因此，完善实物证据的排除规则首先应当解决好排除范围的问题，修改当前法律的封闭性规定。

(三)在排除规则中投入更多“权利保障”的目光

“不可靠证据排除规则”和“瑕疵证据排除规则”的设立考虑了中国司法的国情和现状，符合历史发展的需要。但正因为是独创，既成的排除规则还处于试行摸索阶段，仍存在着不足之处。较为明显的就是，中国化的排除规则还是将目光更多地投向了那些阻碍事实查明，自身虚假性极高的证据材料上，以致那些通过侵犯当事人基本权益违法收集的证据并没有被划归为非法证据，而是更多地被认定为瑕疵证据，获得了补正或解释的机会。例如，《高法解释》第82条第3项规定，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的属于瑕疵证据，经补正或者作出合理解释的，可以采用。按照我国刑事诉讼法的规定，讯问犯罪嫌疑人时要告知其有申请回避的权利、拒绝回答与案件无关问题的权利以及聘请律师的权利，如果在实践中通过讯问笔录的记载发现，侦查人员确实未告知被讯问人相关权利和法律规定，这种行为显然是否定了权利告知程序所应具有的保护合法权利、获得有效辩护和公正审判之立法初衷，其已经侵犯了被讯问人的知悉权，间接影响甚至阻碍了被讯问人其他权利的正常行使。类似的情形在德国，如果未告知或未充分告知被指控人有咨询辩护人等其他的权利，此亦构成证据使用禁止，[14]讯问获得的言词证据应直接排除。但是在我国，考虑到上述行为对证据真实性的危害不大，《高法解释》还是给予了该类笔录证据重新制作{18}或事后追认{19}的补正机会，这其实是不当压缩了“非法证据排除规则”的适用空间。此外，其它一些侵犯当事人基本权利的违法取证行为也没有在我国的证据排除规则中体现。例如，法律规定讯问未成年人应当通知其法定代理人到场，如果法定代理人不能到场，则应通知其他的合适成年人在场。讯问未成年人通知其法定代理人到场，对于消除未成年人的紧张情绪，确保其心智的正常发育都是十分必要的。不通知的行为则严重剥夺了未成年人的代理权，所获证据应当以非法证据对待，直接排除。但现行法律和司法解释中却没有对此作出相应的规定，惟一可以“贴靠”的可能就是参照《高法解释》第82条第1项的规定，但是该规定却将其认定为瑕疵证据。[15]　　

鉴于此，笔者认为，未来我国若仍保留三类证据排除规则的格局，就应当适当调整各个排除规则的内容条款，将那些通过侵犯公民基本权利违法收集的证据更多地纳入非法证据排除规则中，通过启动排除程序进行精细化调查，一旦确认或不能排除非法取证情形的，直接彻底地排除该类证据，以强化非法证据排除规则对刑诉法“尊重和保障人权”任务的贯彻执行。另外，将现行非法证据排除规则中针对言词证据，尤其是针对非法口供的判断标准作出调整，从“痛苦规则”{20}转为“基本权利侵害规则”。即针对那些没有使人产生剧烈疼痛或痛苦的取证行为，只要和刑讯逼供的“实质性后果一致”——严重侵犯公民的基本权利，特别是达到宪法性权利的程度，都应当划归到非法证据排除规则中，从而扩大非法证据排除规则对公民基本权利的救济范围。

【注释】

[1]如《高法解释》第75条第1款，“处于明显醉酒、中毒或麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”再如《高法解释》第76条第1项，询问证人没有个别进行的，该证人证言不得作为定案的根据。具体的条款为《高法解释》证据1章中第2节至第7节的第70条第2款、71条第2款、73条、75条、76条、77条、81条、82条、85条、89条、90条第2款、91条第2款、94条。但《高法解释》73条第3款、第78条第3款、第86条第1款和第87条第3款不在其列。后文对此有详细阐释。

[2]“非法证据范围拓展说”和“证据能力统合说”的不同之处在于，“非法证据范围拓展说”认为“《高法解释》证据不予认定条款”中涉及的证据也属于非法证据，不具有证据能力。但“证据能力统合说”则认为“非法证据”与“无证据能力的证据”这两个概念之间在逻辑上系种属关系，“无证据能力的证据”在外延上包含但不限于“非法证据”。除“非法证据”外，“《高法解释》证据不予认定条款”中涉及的证据也属于“无证据能力的证据”，却不是非法证据。

[3]法国的诉讼行为无效制度主要是针对预审程序中的违法行为而建立的，基本可分为法定无效与实质无效。根据法国刑事诉讼法典第802条的规定，“法定无效”一般是以损害当事人利益为前提，又被称为“附条件的无效”。但仍有一些尽管未损害当事人利益，却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为也可能带来诉讼行为的无效，称之为“公益性无效”。当然，“法定无效”中附条件的无效——也就是以损害当事人利益为前提的无效——仍然是最主要的无效形态，也代表了法国诉讼行为无效制度的未来发展方向。所谓“实质无效”是指警察、检察官或者预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序，尽管法典没有针对这一违法确立法定的无效后果，但由于该违法侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的利益，上诉法院预审庭也可以宣告其无效。可见，法国的诉讼行为无效制度，其适用的基本前提是某一程序性违法行为损害了当事人的权益。相关内容可参见陈瑞华：“大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察”，载《政法论坛》2003年第5期。施鹏鹏：“法国刑事程序无效理论研究——兼谈中国如何建立‘刚性’的程序”，载《中国法学》2010年第3期。

[4]参见关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明。

[5]政策性因素是指，基于某些与正确认定案件事实或确保特定审判模式得以正常、高效运转无关的，其他方面的政策性目的，而对刑事证据能力提出的要求。参见孙远：《证据能力导论》，人民法院出版社2007年版，第90页。

[6]最高人民法院在对《高法解释》第73条第1款“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”进行解读时，就指出只有来源清楚的物证、书证才有证据资格。因为，在证据保管链条的全部记录中，有关证据来源的记录最为重要，因为该记录显示的是证据的出处，直接关系到证据的真实性。同样，在解读《高法解释》第75条第2款的立法理由时其同样认为，之所以证人猜测性、评论性、推断性的证言不可采，主要是因为其并非证人对案件事实的亲身感知，且无法确保其真实性。参见江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2015年版，第228、245页。

[7]崔洁、肖水金、王丽丽、李勇：“非法证据争议，期待修法破题”，载《检察日报》2011年8月10日第5版。

[8]同上注。

[9]万毅：“非法证据争议，学者法理破题”，载《检察日报》2011年8月17日第3版。

[10]根据《高法解释》第67条第1款第3项的规定，“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员，不得担任刑事诉讼活动的见证人”。

[11]人身自由，又称身体自由，是指公民的人身不受非法侵犯的自由。对于非法拘禁、超期羁押、非法搜查等都侵犯了公民的人身自由权，由此获得的物证、书证应当予以排除。韩大元、王建学：《基本权利与宪法判例》，中国人民大学出版社2013年版，第215页。

[12]我国在1996年第一次修订刑事诉讼法时，便对犯罪嫌疑人和被告人作出区分，但这一作法一直未引起修宪者的重视，直至目前，宪法依然维持了“被告人有权获得辩护”的措辞。参见陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》，北京大学出版社2010年版，第3、4页。

[13]例如《高法解释》第90条中针对辨认笔录仅规定了“不可靠证据排除规则”的情形，言下之意，对于辨认笔录没有适用“瑕疵证据排除规则”的规定。但是在《死刑证据规定》的第30条第2款却规定了针对辨认笔录的5种情形，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果也可以作为证据使用。言下之意，《死刑证据规定》中设置了有关辨认笔录的“瑕疵证据排除规则”。

[14]刑事诉讼法第136条第1款：初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能接受的处罚。应当告诉被指控人，享有就指控进行陈述或者不陈述的权利，并且有权随时，包括在讯问之前，与自己选择的辩护人进行商议。此外，应当告知其可以申请收集一些对自己有利的证据。还应当告知被指控人在合适情况下可以书面陈述。英文释义参见：www.juris.de, Service provided by the Federal Ministry of Justice in cooperation with juris GmbH；中文释义参见：《德国刑事诉讼法》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第123-125页。

[15]《高法解释》第82条第1项指出，讯问笔录填写的法定代理人有误或者存在矛盾的，可以补正或作出合理解释。有学者调研发现实践中若讯问或询问未成年人没有能通知法定代理人到场的，一般认定为是瑕疵证据，采用重做的方式予以补正。参见杨宇冠等著：《非法证据排除规则在中国的实施问题研究》，中国检察出版社2015年版，第241-247页。

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{20}龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。

作者:董坤，法学博士，最高人民检察院检察理论研究所副研究员。

来源:京师刑事法治网，原文载《政法论坛》2018年第2期。

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