顾永忠:新刑诉讼法对律师辩护的影响
此次修改吸收了近年来司法改革的重要成果，在立法上确立了值班律师制度，使它成为与委托辩护、指派辩护并列的为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的重要力量。将经四年多改革探索的认罪认罚从宽制度，包括速裁程序，正式纳入刑事诉讼法，并为适应这一变化，强制办案机关重视听取包括委托的辩护律师、法律援助律师在内的辩护人和值班律师的意见，还要求在他们的见证下，由自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。适应加强反腐败追逃追赃的力度，正式建立刑事缺席审判制度。
目次
一、回顾与比较：律师辩护在三次刑事诉讼法修改中的特点
二、对律师辩护影响评估的参照系：什么是刑事辩护
三、监察机关与检察机关对公职人员职务犯罪分工管辖及由检察机关统一审查起诉对律师辩护的影响
四、认罪认罚从宽制度对律师辩护的影响
五、缺席审判与律师辩护
党的十八大以来，国家司法改革和监察制度改革在最1.2高立法机关授权性试验立法的框架内有序展开，成效明显，推动第十三届全国人大常委会第六次会议于2018年10月26日完成了对我国刑事诉讼法的第三次修改。
较1996年和2012年两次对刑事诉讼法的修改，本次修改内容虽不多，但特点明显：
一是在立法技术上首创由全国人大常委会会议而不是全国人大会议修改刑事诉讼法之先河，对今后为适应经济社会发展和刑事诉讼活动变化而适时修改刑事诉讼法开辟了新模式；
二是在修改内容上解决了当前刑事诉讼法急需解决的几个问题；
此外，在修改后的刑事诉讼法的实施问题上也打破常规，在全国人大常委会会议审议通过的当日即2018年10月26日即予以公布，并明令“自公布之日起施行”。
当前，刑事司法界、法学界正在展开学习热潮，以期依法全面、严格贯彻执行修改后的刑事诉讼法。本文仅就其中一个方面，即刑事诉讼法再修改对律师辩护的影响，展开讨论。
回顾与比较：
律师辩护在三次刑事诉讼法修改中的特点
日本早稻田大学教授田口守一曾精辟地指出：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史。”我国刑事诉讼法自1996年以来的三次修改集中体现了田口守一先生的这一论断。
1996年3月立法机关对刑事诉讼法的修改是一次历史性的修改，修改内容之广，变化之多，进步之大，产生了国际性影响。其中，关于律师辩护问题的修改广受注目和充分肯定。
首先，律师介入刑事诉讼的时间从原来被告人在审判阶段才能委托律师担任辩护人一下提前到侦查阶段，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师”，但此时律师还不是辩护人或辩护律师，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。案件进入审查起诉之后，犯罪嫌疑人就可以名正言顺地委托律师担任辩护人。
其次，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以在办案人员的陪同下会见在押的犯罪嫌疑人，案件移送检察机关审查起诉及进入审判阶段后辩护律师则可以不受约束地单独会见犯罪嫌疑人、被告人。
再次，案件进入审查起诉阶段后辩护律师可以查阅技术性鉴定材料和诉讼文书；到了审判阶段可以查阅主要证据的复印件、证据目录和证人名单。
此外，侦查、审查起诉及审判活动中都为律师特别是辩护律师发挥作用提供了从小到大的空间。譬如在审查起诉阶段，辩护律师可以依法为犯罪嫌疑人提出法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉的辩护意见。
特别是案件起诉到法院后，法院和法官不再像以前那样，在经过全面阅卷并确定被告人有罪后才通知被告人或其亲属委托律师辩护，以致辩护律师难有辩护空间，审判实为走过场，律师也是“形式辩护”。
尽管1996年刑事诉讼法的修改，在律师辩护方面有以上种种变化甚至重大进步，但也存在不少问题，比较突出的是侦查阶段的律师地位不明，会见难、阅卷难。人们不断呼吁对刑事诉讼法进行再次修改完善。
2012年3月，立法机关对刑事诉讼法进行了第二次大修改，仅在律师辩护制度方面就亮点纷呈，主要有：
其一，纠正了1996年刑事诉讼法上侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师不是辩护人的缺憾，明确规定自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并且在侦查阶段只能委托律师担任辩护人，使以往“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”名正言顺地转化为辩护人或辩护律师。
其二，纠正了以往对律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的种种限制、约束，明确规定除三类案件辩护律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人须经侦查机关许可外，其他案件辩护律师凭“三证”即可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，而且会见时不仅不被监听，律师还可以了解案件有关情况、提供法律咨询等，更重要的是自案件移送审查起诉之日起，律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，进行充分交流，做好辩护的准备，在立法上基本打破了以往律师会见难的桎梏。
其三，畅通了辩护律师查阅案卷材料的通道。辩护律师自审查起诉之日起可以到检察院、法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。
其四，扩大刑事法律援助的范围，从三种人扩大到五种人，并且把提供刑事法律援助的诉讼阶段从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，使由于经济困难等原因而没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人能够免费获得律师的辩护。
其五，增加了辩护人以及其他有关诉讼参与人申请排除非法证据的权利。
其六，细化了包括辩护律师以及其他有关诉讼参与人申请证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的程序和条件。
其七，增补了包括辩护律师以及其他诉讼参与人可以申请有专门知识的人（亦称“专家辅助人”）协助对鉴定意见进行质证的规定。
可以看出，在1996年和2012年两次刑事诉讼法修改中，涉及辩护律师的修改、变化相当多，集中体现出辩护权不断发展、扩大的趋势和明显特点。
本次刑事诉讼法修改，由于是一次有限的、应急性的修改，直接涉及辩护律师的修改着墨不多，但也有明显的特点：
其一，吸收了近年来司法改革的重要成果，在立法上确立了值班律师制度，使它成为与委托辩护、指派辩护并列的为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的重要力量。第36条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”
此外，虽然值班律师未被界定为辩护律师，但也要求办案机关应当为值班律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见提供便利；为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。
其二，将经四年多改革探索的认罪认罚从宽制度，包括速裁程序，正式纳入刑事诉讼法，并为适应这一变化，强制办案机关重视听取包括委托的辩护律师、法律援助律师在内的辩护人和值班律师的意见，还要求在他们的见证下，由自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。
其三，适应加强反腐败追逃追赃的力度，正式建立刑事缺席审判制度。
同时，针对缺席审判制度在被告人行使辩护权方面天然的不足，明确赋予被告人、被告人的近亲属委托辩护律师的权利，并且要求被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。
以上表明本次刑事诉讼法修改，虽然律师辩护看起来不是修改的重点，关于律师辩护的直接规定没有什么大的变化；但是立法修改仍然高度重视律师在刑事诉讼中的地位和作用，包括认罪认罚从宽制度、缺席审判制度都非常重视律师的参与和作用。当然，由于尚在改革进程中，有些规定需要通过法律的实施，不断总结完善。
对律师辩护影响评估的参照系：
什么是刑事辩护
对任何事物进行评估，都要首先确定评估的依据或评估的标准，也就是评估的参照系。不同的参照系，评估的结论是不同的。要对本次刑事诉讼法修改对律师辩护的影响进行评估，首先也要确定评估的参照系。
这个参照系就是“什么是刑事辩护”，只有搞清楚并正确理解什么是刑事辩护，才能对其下位概念“律师辩护”在这次刑事诉讼法修改中受到什么影响进行科学、理性的评估。
但是，长期以来，人们对什么是刑事辩护一直存在认知偏差，有人把刑事辩护理解为就是律师与控方对抗，进行无罪辩护；也有人把刑事辩护仅理解为在审判阶段出庭辩护，不出庭就不是辩护；还有人认为辩护就是从实体上对定罪量刑问题提出有利被告人的意见和证据，等等。
这些势必影响我们对本次刑事诉讼法修改将对律师辩护产生什么影响做出正确评估。为此，需要先对什么是刑事辩护进行专题讨论，进而为评估提供正确的参照系。
笔者曾撰文《刑事辩护的现代法治涵义解读》，从不同视角对现代法治背景下对刑事辩护的含义进行了系统阐述，在此不予赘述。本文仅对我国刑事诉讼法上关于什么是刑事辩护的相关规定予以梳理和阐述。我国刑事诉讼法没有专门就什么是刑事辩护作出规定，但其对辩护人责任的规定实际上揭示了刑事辩护的含义，并且经历了不断发展、完善的过程。
1979年《刑事诉讼法》第28条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”在这一规定中，辩护只限于审判阶段，因为辩护的对象只有“被告人”，并且是围绕实体问题进行辩护，包括“提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，以“维护被告人的合法权益”。不仅如此，辩护人还要承担举证责任即“提出证明……的材料和意见”。显然，此时的辩护从内容上看具有三个特点：实体辩护；出庭辩护；承担举证责任的辩护。
1996年刑事诉讼法修改时虽然也对该条进行了修改，但仅限于两点：一是在“被告人”之前加上了“犯罪嫌疑人”，二是把条文序号从第28条调整为第35条。按照这一新的规定，辩护的诉讼空间已经从审判程序走向审前程序，因为在审判阶段是不存在“犯罪嫌疑人”的；辩护的内容则还是围绕涉及定罪量刑的实体问题。
同时，也产生一个启示性的问题，既然辩护不再限于审判程序，而是走向了审前程序，那么辩护的方式是不是就不再局限于出庭辩护，还应包括审前程序中不出庭的辩护。但是，关于辩护人要承担举证责任的要求还是被保留下来了。
2012年刑事诉讼法修改时对第35条的内容做了重大实质性修改，并且在本次修改中保留下来，只是条文顺序调整为第37条，其内容为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
根据这一规定，可对刑事辩护包括律师辩护得出以下认识：
其一，在辩护的内容上，不仅有根据事实和法律，提出“犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的实体性辩护，还有根据事实和法律“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的程序性辩护；
其二，在实体性辩护中，不仅有无罪辩护，即提出犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见的辩护，而且还有有罪辩护包括提出犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的辩护；
其三，在辩护方式上，不仅有审判阶段的出庭辩护，而且还存在侦查阶段、审查起诉阶段的不出庭的辩护；
其四，在辩护人是否承担举证责任的问题上，则断然删除了以往辩护人应当“提出证明……材料和意见”的“证明”二字，意味着辩护人不承担举证责任，但有权提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据为其辩护。
全面了解以上内容，正确理解刑事辩护包括律师辩护的含义，对于理性、客观认识和评估2018年刑事诉讼法修改对律师辩护的影响具有重要意义。
监察机关与检察机关对公职人员职务犯罪分工管辖及由检察机关统一审查起诉对律师辩护的影响
根据监察法和刑事诉讼法的有关规定，对于公职人员职务犯罪案件，监察机关和检察机关的职权分工及相互关系表现为三种情形：
其一，监察机关负责除《刑事诉讼法》第19条规定以外的公职人员职务犯罪的立案调查；
其二，检察机关根据《刑事诉讼法》第19条的规定可以对部分司法工作人员的职务犯罪立案侦查；
其三，监察机关经调查认为被调查人员的犯罪事实清楚、证据确实、充分的，移送检察机关依法审查起诉。
在这三种情况下，律师发挥作用的方式、空间有所不同，分述如下：
1.对于监察机关立案调查的公职人员职务犯罪案件，依据监察法的规定，律师尚不能直接介入并进行辩护，此种制度安排对律师辩护的影响，可以从以下几方面认识、理解。
首先，律师虽然不能直接介入调查程序为被调查人进行辩护，但客观地讲，这对律师辩护的影响是有限的。因为即使在律师可以介入的公安机关、检察机关侦查的案件中，律师辩护的条件和发挥作用的空间也是有限的。这是由侦查活动的性质和侦查阶段律师辩护的特点所决定的。由于侦查活动是保密、不公开的，律师不能查阅案卷材料，对案件事实主要是通过会见犯罪嫌疑人单方面地了解一些情况，而这种一面之词的介绍往往难以核查和令人确信。
因此，在侦查阶段，律师的辩护主要是程序性辩护，包括为犯罪嫌疑人提供法律咨询，申请或依法要求变更强制措施等。在实体性辩护方面，除非案件存在明显的证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的线索或证据，律师一般很难提出有价值的辩护意见。
如果把案件范围限定在公职人员职务犯罪方面，律师在侦查阶段的辩护空间就更小了，因为职务犯罪案件在犯罪主体和主观意识能力上一般不会存在明显问题，在犯罪客观方面也往往隐蔽性很强，使律师难以发现和掌握有效的辩护证据。
总之，监察机关调查公职人员职务犯罪的程序，如果律师能够介入固然好；客观地讲，即使律师能够介入其中能够发挥作用的空间也很有限。
其次，虽然律师不能介入监察机关的调查程序，但监察机关将案件移送检察机关审查起诉后，律师不仅可以作为辩护人依法介入其中，而且可以在审查起诉活动中针对监察机关在调查程序中存在的问题提出异议，为犯罪嫌疑人辩护，借此弥补调查阶段律师不能介入的不足。
事实上，律师不仅对监察机关调查的案件可以如此辩护，对公安机关侦查的案件进行辩护也是如此。如前所述，不论什么案件，由于侦查活动的特殊性，使律师进行辩护的空间是有限的。而侦查阶段之后的辩护，不仅辩护的空间越来越大，辩护的条件越来越好；而且辩护针对的问题往往都是侦查阶段发生或存在的问题，而这些问题在侦查阶段的辩护中往往是难以获知或发现的，因此主要是到了审查起诉或审判阶段才有条件针对性地进行辩护。
这反映出律师的辩护从侦查阶段到审查起诉阶段，再到审判阶段，具有渐进性和回溯性的特点。律师对于监察机关调查终结移送检察机关审查起诉案件的辩护更是如此。虽然律师不能介入调查程序，但在后续审查起诉和审判程序中可以针对调查程序中存在的问题展开辩护。至于具体如何针对性地辩护，将在后面专门论述。
2.对于检察机关立案侦查的职务犯罪案件来说，根据现行刑事诉讼法的规定，律师是可以介入其中为犯罪嫌疑人提供辩护的。这类案件根据《刑事诉讼法》第19条的规定，主要是“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”案件。
据最高人民检察院于2018年11月24日发布的《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，此类案件涉及14种罪名。而这些犯罪在司法实践中发案很少，通常一年只有几百件或上千件。案件数量如此之少，又是处在侦查阶段的职务犯罪案件，从整体上看，辩护律师发挥作用的空间也是有限的。这在以往检察机关自侦案件办案中其实已得到证实。
3.监察机关调查终结移送检察机关审查起诉的案件，辩护律师完全可以依法展开辩护，并且辩护针对的问题不少是在调查程序中发生或存在的。
但是，鉴于此类案件的特殊性，律师在辩护中应当重视以下六个问题。
其一，对于此类案件的辩护，既要依据刑事诉讼法，也要依据监察法。《刑事诉讼法》第170条第1款规定：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。”这意味着辩护律师在此阶段的辩护也要依据刑事诉讼法和监察法的有关规定，特别是针对调查机关调查程序及调查行为提出辩护意见，只能依据监察法的有关规定，因为刑事诉讼法对此阶段并无约束力。这就要求辩护律师一定要学习并精通监察法的有关规定。
其二，应当不失时机地抓住监察机关向检察机关移送留置案件的有限时间，做好强制措施适用的辩护。《刑事诉讼法》第170条第2款规定：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。”这里10—14日的时间，为律师参与此类案件强制措施适用的辩护提供了难得的重要机会。
根据《刑事诉讼法》第34条的规定，人民检察院自收到移送起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，犯罪嫌疑人在押期间要求委托辩护人的，人民检察院应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人的近亲属也可以代为委托辩护人。基于这些规定，律师应当与犯罪嫌疑人的近亲属提前办理好委托手续，一旦了解到移送消息便及时提交检察机关，并依法为犯罪嫌疑人获得非羁押性强制措施展开工作。
其三，应当全面审查案件材料，对于案件事实不清、证据不足的案件，依法向检察机关提出辩护意见。《监察法》第47条规定，对于监察机关移送的案件，检察机关经审查认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。根据这一规定，辩护律师就可以像对公安机关移送的此类案件那样，依法向检察机关提出辩护意见。
其四，应当注意审查监察机关收集证据的方法是否符合法律规定，对于以非法方法收集的证据，依法向检察机关提出应当予以排除的辩护意见。《监察法》第33条明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”而对“案件的处置”方法根据《监察法》第45条的规定其中包括向检察机关移送审查起诉、提起公诉。
据此，辩护律师在办案中应当注意审查监察机关移送审查的案件是否存在“以非法方法收集的证据”；对于确实存在此类证据的，应当向检察机关依法提出，要求检察机关依法排除或退回监察机关依法排除。
当然，律师提出这种辩护的前提是，必须非常熟悉监察法对监察人员收集证据的各项法定要求和法定程序。譬如《监察法》第40条对监察人员明确提出了“两个严禁”：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。
其五，应当全面审查监察机关移送案件的证据材料，对于不符合法定证据要求和证明标准的案件，依法向检察机关提出对案件不起诉的辩护意见。《监察法》第33条要求“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。还在第47条规定：“人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。”
检察机关对案件进行审查是为提起公诉做准备的，如果发现案件证据不符合审判的要求和标准，就不应当提起公诉，分不同情况依法作出不起诉决定。辩护律师应当注意从这个方面提出辩护意见。
其六，应当注意审查被调查人在监察机关调查程序中是否具有认罪认罚或揭发检举他人犯罪的表现。对于确有上述积极表现的，应当向检察机关提出从宽处理、从宽处罚的辩护意见。
《监察法》第31条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：(一)自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；(四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”
第32条规定：“职务违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，有助于调查其他案件的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。”
这些规定是认罪认罚从宽制度在监察法中的体现。律师办理案件时应当非常关注所办案件中是否存在以上表现或事实。对于具有以上规定情形的，应当向检察机关提出辩护意见，希望检察机关对犯罪嫌疑人从宽处理或从宽处罚。从宽处理是指从程序上对犯罪嫌疑人作出从宽的处理。
《刑事诉讼法》第182条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”
这实际上是修改后的刑事诉讼法创设的一种特别不起诉，它同样适用于监察机关移送检察机关审查的案件。从宽处罚则是从实体上提出的要求，检察机关不能直接作出此类决定，但在提起公诉时，可以向法院提出建议，或者直接体现在向法院提出的量刑建议中。这种辩护属于有罪辩护，在司法实践中，大多数案件都是有罪的并且是认罪的案件。监察机关移送的案件同样如此，辩护律师应重视有罪辩护，理性、务实地提出辩护意见。
认罪认罚从宽制度对律师辩护的影响
本次刑事诉讼法修改的另一重大变化是在以往四年试点基础上，“总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验”，“将可复制、可推广的行之有效做法上升为法律规范，在全国范围内实行”。这是对现行刑事诉讼制度的重大调整，势必也对律师辩护产生重要影响，主要表现在以下几个方面：
1.将有更多的律师参与到刑事诉讼中，以不同身份、不同方式为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务。
修改后的《刑事诉讼法》增加了第36条的规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”
按照这一规定，今后刑事诉讼活动中，律师在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务方面将有三支力量：一支是由犯罪嫌疑人、被告人本人委托的辩护律师；另一支是犯罪嫌疑人、被告人因故没有委托辩护律师，但其属于刑事诉讼法规定的法定法律援助范围的，由人民法院、人民检察院、公安机关依法通知法律援助机构指派的为其辩护的律师；再一支是当不存在以上两种情形时，由法律援助机构安排的值班律师。
这三支力量虽然来源不同，身份有别：委托律师和法律援助机构按照法律援助的规定指派的律师，都是辩护人，承担的是辩护职责；值班律师不是辩护人，主要是在法定范围内为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，但在依法为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务上目标是一致的。
这样一种布局实际上将2017年司法部提出的逐步推行“刑事案件律师辩护全覆盖”的重大举措先以“刑事案件律师辩护与法律帮助全覆盖”的形式迈出了重要一步。
据了解，目前刑事案件中律师的辩护率一般认为是30%左右，主要由委托律师和法律援助律师承担。而法律援助律师80%以上都是经法律援助机构指派由社会律师担任的。值班律师事实上也主要是由社会律师担任，他们将为刑事案件中70%左右的犯罪嫌疑人、被告人在法定范围内提供法律援助，以弥补这部分人没有辩护律师的缺憾。这是具有里程碑意义的重大变革。
2.将有大量认罪认罚案件进入刑事诉讼中，促使有罪辩护名正言顺地成为律师辩护的重要形式。
本次刑事诉讼法修改增加了第15条，明确规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，并将其作为刑事诉讼的一项基本原则加以确立。这就为鼓励、引导、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，争取从宽处理提供了总的法律依据和法律保障，势必将有更多的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，争取从宽处理。
对律师辩护而言，也将引起新的变化，促使律师重视有罪辩护并敢于和善于运用有罪辩护，使有罪辩护名正言顺地成为律师辩护的重要形式。但在以往的刑事辩护理论和实践中，人们往往对有罪辩护抱有成见或偏见。在不少人看来，辩护就是对抗形态，律师辩护应当主要是无罪辩护，因此他们对有罪辩护不屑一顾，甚至歧视提出有罪辩护的律师。
其实，这是完全错误的。即使在以往的司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人认罪的比例也在80%左右。他们在刑事诉讼中的诉求主要是希望诉讼程序进展快，判决结果比较轻。认罪认罚从宽制度在刑事程序法上确立以后，就可以更好地满足他们的诉求，自愿认罪认罚争取从宽处理。辩护律师在此过程中将大有可为。
3.将促使广大律师高度重视、认真学习并善于运用有罪辩护的基本技能，为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。
虽然刑事诉讼法对律师辩护早就有根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人罪轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见的有罪辩护的要求，但由于以往在刑事诉讼法上缺乏程序机制，使律师的有罪辩护主要体现在审判阶段及庭审活动中。
这次刑事诉讼法修改按照改革的成效，完善了认罪认罚从宽制度的程序机制，这就为律师把有罪辩护从审判阶段延伸到审前阶段，从庭审中的实体辩护扩展到审前的程序辩护提供了依据，指明了方向。当然，也对律师们提出了挑战，促使他们高度重视、认真学习并善于运用有罪辩护的基本技能为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。概括起来主要是：
其一，高度重视强制措施适用中的辩护，为认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人及时提出不应适用或不必适用羁押性强制措施的辩护。《刑事诉讼法》第81条规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚情况等，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”
据此，律师在办理刑事案件时特别在犯罪嫌疑人、被告人尚未被逮捕之前，一定要重视了解犯罪嫌疑人是否已有认罪认罚的表现，是不是确实有罪并应当认罪认罚，积极做好犯罪嫌疑人、被告人的工作，再结合法律的其他规定，积极争取犯罪嫌疑人、被告人不被批准或决定逮捕。
其二，把认罪认罚案件的辩护工作重点放在审查起诉阶段，积极有效地为犯罪嫌疑人认罪认罚并获得从宽处罚做好“把关、保障、协助”工作。如前所述，以往有罪辩护主要表现在审判阶段及庭审过程中。刑事诉讼法修改后，要把这项工作前移，重点放在检察机关主导的审查起诉阶段。主要工作内容是：
首先是“把关”，即辩护律师一定要通过阅卷、会见等途径，全面审查案件证据材料，并根据法律规定对犯罪嫌疑人是否确实有罪做出分析判断，对于依法并不构成犯罪，或依法不应负刑事责任等无罪情形及时向犯罪嫌疑人加以说明，使其对有罪与否做出正确认识，同时及时向检察机关提出意见。立法上确立认罪认罚从宽制度有一个重要前提，即认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人确实是有罪之人。
如果他们没有实施犯罪或实施的行为依法不是犯罪，法律并不鼓励他们“认罪认罚”。但是，有的犯罪嫌疑人、被告人往往不懂法，没经验，或者因其他原因认罪认罚甚至还替别人顶罪。律师要严格把好这道关，防止无罪的人“认罪认罚”。这既是对当事人的负责，也是对法律的负责。
其次是“保障”，即辩护律师应当通过会见、阅卷等途径，确认即使有罪的人所作的认罪认罚是自愿的，而不是被迫的、受骗的，或因其他原因非自愿做出的。“自愿认罪认罚”是认罪认罚从宽制度的基础，为此，刑事诉讼法从多方面提出了防止非自愿认罪认罚的有关规定，其中包括听取辩护律师的意见。辩护律师要通过深入扎实、细致入微的工作确保犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。
最后是“协助”，即对于确实有罪并自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人，在参与见证其签署认罪认罚具结书的过程中，与其充分沟通交流，协助其对检察机关形成量刑建议施加影响，力争使犯罪嫌疑人在法律允许的范围内获得最大限度的“从宽处理”。
4.值班律师虽然还不具有辩护人的诉讼地位，但其职责与辩护职责并无实质区别，应当依法履行好法定职责，为犯罪嫌疑人提供称职合格的法律帮助。
我国值班律师制度是在刑事速裁程序试点中催生并在认罪认罚从宽制度试点中逐渐发展起来。本次刑事诉讼法修改将此项改革成果正式纳入法律之中，对此应当给予充分肯定。但由于这是一项新生事物，有的问题还有待完善。其中最突出的是值班律师在法律上的定位问题，具体讲就是值班律师是否应当承担辩护职责，对此各方面尚未达成共识。
笔者曾多次撰文，从多方面论述值班律师应当是辩护人或辩护律师的应然定位观点。2018年4月公布的《刑事诉讼法(修正草案）》第一稿也把值班律师定性为“辩护”职责。但由立法机关最后审议通过的修改决定还是把值班律师定性为“法律帮助”。对值班律师到底应当如何定位，从理论上讲还有待继续讨论研究。但从法律上讲刑事诉讼法已有定论，即“法律帮助”。
现在的问题是如何把值班律师的“法律帮助”贯彻落实到位。从《刑事诉讼法》第36条关于值班律师职责的规定看，包括“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”。这些职责与侦查阶段、审查起诉阶段的辩护律师的职责并无实质区别。因此，不论值班律师是什么，都应按照法律有关规定尽心尽力、尽职尽责地履行好以上职责。
值班律师在参与办理认罪认罚案件中也要像前述辩护律师一样，做好“把关、保障、协助”工作，确保确实有罪的犯罪嫌疑人自愿认罪认罚并协助他们在法律范围内最大限度地获得从宽处理。
缺席审判与律师辩护
我国刑事诉讼法上以往没有缺席审判制度。2014年为贯彻落实中央政治局常委会会议精神，加强反腐败和国际追逃追赃工作，中央反腐败协调小组会议提出了建立刑事缺席审判制度的任务。2016年7月，全国人大常委会法制工作委员会提出了关于建立刑事缺席审判制度的研究报告。其后经反复研究，广泛听取意见，本次刑事诉讼修改正式建立了刑事缺席审判制度。
根据刑事诉讼法的有关规定，我国刑事缺席审判制度以审判对象分类有三种：
第一种是针对潜逃境外的涉嫌贪污贿赂犯罪的人员和涉嫌严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的人员；
第二种是因患有严重疾病无法出庭中止审理已超过六个月，仍然无法出庭的被告人；
第三种是在正常审判程序中或在审判监督程序中已经死亡的被告人。
当然，对每种对象正式启动缺席审判法律都规定了严格的程序和条件限制。其中在第一种缺席审判中，对于被告人获得律师辩护提出了明确要求，包括“被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。
可见，在此种缺席审判中，律师辩护应当实现全覆盖，没有律师为被告人出庭辩护，就不能缺席审判。在第二种和第三种缺席审判中，虽然没有对律师辩护提出专门要求，但仍应当按照刑事诉讼法的规定保证缺席审判的被告人获得律师辩护：一方面是通过依法委托辩护律师的途径，另一个方面通过法律援助机构依法指派律师辩护。
从法律上，缺席审判不仅不会削弱律师辩护，反而强化了律师辩护；并且由于在缺席审判下，被告人不出庭，律师的辩护责任更重，辩护作用也会更大。
当然，从实务的角度看，由于缺席审判是一种天然有瑕疵的诉讼制度，同时又有着严格的适用条件，在未来的司法实践中真正启动缺席审判的案件应该是有限的，不会太多
作者：顾永忠
来源：《中国法律评论》2019年第1期，P188—197
转自：悄悄法律人
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