刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径

【摘要】专家辅助人制度在我国刑事审判中的引入开始在司法实践当中产生重要影响。该制度在我国的引入与确立有着独特的社会历史制度背景，公权力垄断专业问题判断的传统格局在司法鉴定体制改革中已经逐步瓦解，司法鉴定环节错误的频频发生并最终导致错案屡屡出现催生了该制度的产生。在既有的制度体系当中，新近嵌入的专家辅助人制度需要与既有制度进行艰难的磨合。中国的专家辅助人制度在准入标准、准入程序、作用范围和意见的效力上都独具特色。在司法实践中，专家辅助人制度基本定位、基础性材料获取、准入标准、专家辅助人在法庭上的基本程序等系列问题还亟待进一步完善。

【关键词】专家辅助人  司法鉴定   专家证人   刑事错案   证据

2012年在修订我国刑事诉讼法的过程中，立法者在第192条增加了一款新规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见”。这样一个为1996年刑事诉讼法当中所没有的新条款赋予了控辩双方申请“有专门知识的人”出庭对鉴定意见“提出意见”的权利。在2012年刑事诉讼法修改的过程中，这一修改仅仅是众多辩方权利扩张的一个例子而已。但这一条款很快便因为在一系列重大影响性案件中被频频应用而引人关注。在这一系列案件中，最为令人关注的是福建的念斌案和上海的林森浩案。2014年8月22日，中国社会广泛关注的福建念斌案在在福建高级人民法院作出终审判决，福建省高级人民法院撤销福州市中级人民法院的有罪判决，判决上诉人念斌无罪。在历经8年10次开庭审判，遭遇了四次死刑立即执行的有罪判决之后，念斌投毒杀人一案最终因为检控方证据不足而做出无罪的终审判决。控辩双方争议的一个焦点问题就是两名死者是否因为氟乙酸盐鼠药中毒而死亡。在该案漫长的办理过程中，一个重要的转机就是辩方律师邀请了多位专家加入辩护团队，对控方有关中毒过程相关证据的鉴定提出重要质疑，严重动摇了控方的证据基础，并最终导致了念斌案的无罪判决。由此可见，法庭科学专家在该案事实认定和法庭辩护当中发挥了重要的作用，而这些专家在诉讼过程当中所扮演的角色就是刑事诉讼法第192条所规定的“有专门知识的人”，也被称为“专家辅助人”。作为一个具有重大影响的案件，念斌案充分地展现了专家辅助人在刑事审判中所能发挥的重要作用。几乎在同一时间，上海复旦大学研究生林森浩因为涉嫌投毒致室友死亡而引发国内外关注。对于林森浩投毒行为与被害人死亡两者间是否存在因果关系，控辩双方存在重大争议。针对控方的结论，辩方的专家辅助人在二审当中提出了与鉴定意见完全不同的颠覆性意见，对被害人的死亡原因提出了全新的解释，从而引起社会的广泛关注。

同一条款、同一制度在两个几乎同时进行的影响性案件中却引发了截然不同的反响，这其中的反差非常耐人寻味。之所以会出现这样的反差，从根本上说与专家辅助人制度在刑事诉讼当中的定位模糊有着非常重要的关系。作为一项在刑事诉讼法当中确立的新制度，专家辅助人制度在现有的刑事诉讼制度中是一种怎样的定位？专家辅助人制度在司法实践当中运行状况如何？这一制度与原来的刑事诉讼制度体系之间如何才能更好地衔接才能在司法实践中最大程度实现立法者的良好意图？这一系列问题是本文所关注的核心问题。从刑事证据制度成长规律来看，新制度的创设仅仅是第一步，而新制度的真正发育生长则需要在司法实践当中不断的激活、磨合、调试直至最终扎根长成参天大树。这是因为语词的内涵与外延只有在个案当中才能得以显现，制度的实效只有在实际运行当中才能显现，制度的实际样态只有在司法实践的磨砺当中才能最终长成。为此，本文将从制度背景、制度体系以及制度改进三个维度对新确立的专家辅助人制度进行审视，希望借此去厘清这样一项制度内涵与基本运行状况。

一

专家辅助人制度引入的背景与动力

从我国刑事诉讼制度发展演变的历程来看，专家辅助人制度能够进入立法其实是在经历漫长制度变革之后的一个结果，是对传统上完全由公检法主导专业问题判断权力格局的一个重大突破。1979年之后，我国首先在公检法系统恢复和重建了司法鉴定系统，进而逐渐形成了公检法内设为主，院校为辅的司法鉴定队伍结构。与此相适应的是逐渐形成了一个事实上由公检法垄断刑事专业问题判断的权力格局，由公检法机关尤其是内设的司法鉴定机构来主导专业问题判断的鉴定权。

(一)刑事专业问题判断传统格局的三个特征

第一、公检法三家事实上主导了刑事案件鉴定的启动权。1996年刑事诉讼法119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一条明确了鉴定的启动方式和启动条件。该条尽管没有指明明确的主语，但“查明”、“指派”等词隐含的一个意思无疑是将其主体局限在公检法等具有查明案件义务的机构。第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”这就意味着，在刑事诉讼过程当中，当事人如果要启动鉴定，只能向公检法机关提出申请。这种由公权力完全垄断鉴定启动权的一个后果就是在一些个案当中会导致完全忽视当事人一方申请启动鉴定的诉求。2006年陕西的邱兴华案中，法院一方因拒绝被告人家属的启动精神病鉴定申请而引发社会舆论的轩然大波。2007年黑龙江代义为了质疑侦查机关所出具的死亡鉴定报告甚至不惜“以身试药”。这些事件之所以会发生，其中一个重要原因就是公权力垄断了刑事诉讼过程当中的鉴定启动权，而这些事件的发生并且引发社会的广泛关注也在一定程度上对现有格局提出了质疑和挑战。

第二、司法鉴定的质量控制主要依赖于公检法之间的内部制约机制。在刑事诉讼过程中，对于侦查机关所出具的鉴定意见，检察院、法院可以自行启动鉴定让自己机关里的鉴定人员来进行审查。而法院司法鉴定机构变更原鉴定意见的，公安、司法人员和原鉴定人有异议时，可以提交上级公检法部门进行重新鉴定，必要时甚至可以组织全国同行或同地区专家进行会诊。由此，公检法的鉴定人员之间以及同一系统的上下级鉴定机构之间形成了一种内部的相互制约关系，对鉴定意见的质量形成了一种监控体系。因此，司法鉴定的基本体制与我国流水线的纵向刑事诉讼构造相一致，司法鉴定的质量审查过程主要依赖于公检法内部的制约作用。而司法人员对于司法鉴定意见的“守门人”职责则完全让渡给司法鉴定人员，依赖司法鉴定制度的自发性调节。但是，随着司法鉴定体制改革的推进，法院与检察院所附属的司法鉴定队伍被剥离出来，法院再也无法依赖自己的鉴定人员来对侦查机关的鉴定意见进行实质性审查。这样一场改革的初衷是为了增强司法鉴定的中立性和独立性，但由于侦查机关以侦查需要为由并未剥离出司法鉴定队伍，结果是占到鉴定人员队伍总数的80％以上的人员依然附属于公安机关。这种变革的不彻底性带来的一个负面结果是，因为法院再也无法依赖法院系统的鉴定人员对侦查机关出具的鉴定意见进行审查，导致传统上法院对侦查机关司法鉴定制约被大大削弱了。虽然法院在撤销内设鉴定机构之后仍然可以通过委托社会鉴定机构重新鉴定，但从运用频率和有效性上必然受到很大的制约，这就意味着传统上对司法鉴定质量进行控制的制约机制已经失去了平衡。

第三，当事人一方影响专业问题判断的途径受到很大的限制。首先，由于鉴定的启动权主要掌控公检法三机关的手里，当事人尤其是被告人一方如果要对鉴定提出质疑就需要求助于其他专家。而在司法实践当中，许多司法鉴定机构往往不愿意受理由辩方提出的鉴定委托；其次，由于律师介入刑事诉讼过程一般都是侦查方取证完毕之后，而且由于我国超高的审前羁押率，这样导致检材或者鉴定对象往往都是控制在侦控方手里，辩护人一方缺乏进行鉴定的基本条件。再次，即便具备鉴定条件，也进行了鉴定，辩方所邀请的专家更多的也只能是在庭外提供咨询意见，无法出庭对鉴定意见进行质证，而这种庭外提供的咨询意见往往在庭上得不到重视与采纳。在这种种约束条件下，在司法鉴定问题上，控辩双方的力量是失衡的，辩护方对于专门问题的鉴定判断几乎毫无制约作用，鉴定判断的质量完全取决于公检法三者之间的法医的相互制约。而在司法鉴定体制改革转型的大背景下，检法对于侦查机关司法鉴定的制约作用被大大削弱，辩方在司法鉴定上话语权又受到种种制约，其结果便是侦查方鉴定意见一家独大，畅通无阻。这样就出现了一种转型困境，引入新制本是为了抑制旧制的弊端，但新制无从良好地运作，旧有的秩序却已遭到破坏，结果是新旧两方面的弊端都集中呈现出来。而刑事专业问题判断失误的频频发生恰恰成为这种弊病的一个重要注脚。

（二）刑事专业问题判断基本格局的新旧转换

1、专业问题判断频频失误对传统格局的冲击

首先冲击传统公权力垄断专业问题判决格局的是司法实践出现的刑事错案，正是在这些刑事错案当中，来自检控方的专家鉴定意见成为错案形成的源头或帮凶，从而引发了刑事诉讼中专业问题判断的制度变革。司法鉴定传统的质量控制机制正逐步失去作用，而控辩方式对司法鉴定却未能达成有效的质量控制，带来的一个直接后果就是侦查方在鉴定环节上屡屡出现失误并最终导致刑事错案频频发生。在目前已经曝光的刑事错案当中，有许多错案的发生与鉴定环节出现问题密切相关。这些专业问题大致可以分为以下几类：第一是应作鉴定而未作鉴定，在许多错案当中本来应该进行鉴定的证据材料因为种种原因而未加鉴定。这些原因有的是因为当地技术条件限制，比如在内蒙古的呼格吉勒图案件中，作为关键证据的精液因为当地技术条件无法达到而未加鉴定。也有的是因为公检法机关有意的不作为，比如安徽的于英生涉嫌杀妻案中，真凶在犯罪现场遗留的两枚重要指纹没有进行鉴定。第二是证据保管链条的缺失，在侦查阶段证据收集与保管过程中忽略证据保管链条的完整性，保管链条往往出现断裂甚至导致证据的丢失在很多刑事错案当中屡屡出现。比如在福建念斌案中，作为关键证据的水壶提取过程却完全不清楚，现场勘验提取的大量证据都未出现在后续的证据清单当中。第三是鉴定过程发生错误。这种错误既有可能是因为操作规程的错误，比如像念斌案中同一质谱图被作为多种用途，严重违反了毒物鉴定中的操作规程；还有可能是因为技术方法运用不当导致错误，比如在姜自然案、蔡金森案、马廷新案等多个案件中反复用到的足迹鉴定就是一种错误概率很高的鉴定方法。第四是鉴定结果的错误评估和错误使用上，像血型鉴定尽管可以作为证据来使用，但其本身却有一定的盖然性幅度，这一幅度在内蒙古的呼格吉勒图案和河北承德的陈国清案中都未能得到准确的评估，以至于最后酿成错案。

2、科技证据时代对法官的挑战

在当前刑事审判当中，作为裁判者的法官在科学问题的判断上正面临着巨大的挑战。一方面，检控方所提供的鉴定意见的可靠性越来越为法官所质疑。刑事诉讼过程中鉴定环节出现问题的原因极为复杂，既有体制上公检法之间的协调问题，也有设备经费等基础设施问题，还有技术本身的局限性以及操作规程、主体适格性等原因。无论其错误原因如何，这些活生生的错案本身显示的是司法鉴定可靠性正在遭受严峻的挑战。正如一些人所说的，司法鉴定正在由“证据之王”变成“是非之王”。司法鉴定环节的频频失误促使法官和检察官的观念开始发生深刻的变化，不再把侦查机关的司法鉴定结论视为权威的、理所当然应该接受的既定结论。正是在这一背景下，2012年刑事诉讼法修改的时候，将作为证据种类的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，以凸显对司法鉴定环节的审查必要性。在证据规则上也进一步强化了对侦查机关鉴定意见的审查。2010年最高人民法院等五机构颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第23条规定应该从鉴定主体的适格性、鉴定程序的合法性、检材的充分完整性、鉴定方法的科学性、鉴定意见的形式合法性等多个方面对鉴定过程进行审查。第24条确立了违反上述规定的鉴定意见的排除规则。这就从实体层面上完善了鉴定意见的审查规则。

刑事审判正在面临科技时代的挑战，越来越多的刑事案件涉及大量超出法官知识范围的专业性问题。比如，在2016年年初审理的快播传播淫秽物品牟利案当中，涉及大量的电子证据、网络证据知识，给公诉人、法官等都带来巨大的挑战。但是在司法改革大背景下，法院剥已经离出司法鉴定人员，即便法官希望强化对侦查机关鉴定意见的审查也显得力不从心。更多的希望只能寄托于辩方对控方所提供的司法鉴定意见的质疑与审查，通过控辩之间的对抗来强化对鉴定意见的审查。正是在这样一个背景下，专家辅助人制度开始登堂入室，进入刑事审判当中成为正式的一项制度。因此，可以说我国刑事诉讼中专家辅助人的确立有着独特的背景，是司法鉴定体制改革与诉讼模式转型背景下不得已而进行的一种制度变革，其制度样式和运行也深深嵌入这样一个背景当中。

二

嵌入制度系统的专家辅助人制度：定位与特征

2012年刑事诉讼法的修改，进一步从程序上引入所谓“有专门知识的人”来对鉴定意见本身提出意见。但是，对于专家辅助人这一新制度却还存在许多问题，比如具有专门知识的人是指什么样的人？是否需要相应的准入资格？他们在刑事司法程序如何定位？这一系列问题在学理层面已经出现了许多争议。但是目前的研究基本上都忽略了这样一个制度在我国刑事司法语境中的历史延续性问题，将其看成一个全新的制度，以英美法系的专家证人制度为参照对我国的专家辅助人制度进行对比式批判。但如果将该制度放置于历史演进的视野来看，会发现该制度目前存在的许多特征其实恰恰是其制度演进过程中的必然产物。

(一)规范体系当中的“有专门知识的人”

“有专门知识的人”是一个比较含糊的表述，首先需要将其置于刑事诉讼法的整个法律体系中加以理解。早在1979年刑事诉讼法中就出现了这一表述，1979年刑事诉讼法第第71条就规定“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，第88条也规定了“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。这样两个条文在1996年和2012年刑事诉讼法两次修订当中都得到了完整的保留，分别成为了2012年刑事诉讼法的126条和144条。在2012年刑事诉讼法修改当中，仅仅是增加了第192条第二款。这三个条款也是刑事诉讼法中出现“有专门知识的人”这一术语仅有的三个条款。

因此，从刑事诉讼法发展的历史及其整体规范体系来看，可以说明三点：第一、“有专门知识的人”外延要广于传统所说的鉴定人。以2012年刑事诉讼法第126条为例，根据该条款规定，侦查人员 “在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。这里的“有专门知识的人”包含两种人，一种是侦查机关可以指派的，这是指附属于侦查机关的鉴定人员，另一种是需要聘请，这里就是指本外的社会上或其它机关的专业人员。所以，至少从文义解释来看，“有专门知识的人”应该是包含鉴定人和专家辅助人两类。第二、从刑事诉讼法发展历程来看，侦查机关和检察机关、审判机关原来就有权力在勘验、检查或鉴定活动中指派或聘请“有专门知识的人”就专业问题提供判断。本次刑事诉讼法修改最大的一个突破是将这样一个权力主体的范围扩大至公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，赋予他们可以申请法庭通知有专门知识的人出庭作证。但同时对这些有专门知识的人的作用范围进行限制，要求他们只能就鉴定人的鉴定意见提出意见。第三、“有专门知识的人”在刑事诉讼不同阶段的作用范围是不同的。在侦查阶段，侦查机关可以在勘验、检查或鉴定过程中指派或聘请有专门知识的人。而在审判阶段，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释 》第87条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，法院可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。但对于控辩双方而言，申请“有专门知识的人”出庭的主要工作则只能是就鉴定意见本身提出意见。因此，之所以对“有专门知识的人”的定位出现各种争议，与其本身在我国刑事诉讼法法律体系当中的这种变动性有着很大的关系，其定位随着不同的诉讼阶段、不同的指派或委托主体以及不同的时间段而有所差异。当我们谈及刑事司法系统当中的“有专门知识的人”的时候，只有事先对诉讼阶段和委派主体进行界定，才能做一个比较清晰的定位。基于前述原因，可以根据刑事诉讼法第192条第二款规定，将本文讨论的专家辅助人界定为审判阶段由控辩双方委托的“有专门知识的人”。

(二)在引入与限制之间的立法控制

刑事诉讼法第192条体现出立法者对于将专家辅助人引入刑事审判阶段的一种谨慎的态度。这主要体现在四个方面：第一、本条款仅仅赋予控辩双方申请专家辅助人出庭的权利，但最后是否允许出庭则是由法院法庭来做出是否批准的决定。这样的权力配置结构就赋予了法庭一个最后的判断权和控制权，避免了一些法官所担心的因为专家辅助人的出庭带来的审查负担剧增等负效应。对于专家辅助人这样一个新制度引入刑事审判的效果如何，无论是立法者还是司法者其实都还不清楚。第二、对于可以申请的专家辅助人人数，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“高法刑诉法解释”）也给予了明确的限定。该解释第217条规定：“申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数”。第三、对于出庭的专家辅助人的作用，刑事诉讼法也进行了明确的限定。刑事诉讼法192条规定专家辅助人在这个阶段出庭的作用主要是“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。换言之，专家辅助人出庭的目的是针对既有的鉴定意见提出意见，而非重新提出一份独立的专家意见。第四、对于专家辅助人所作出的专家意见也不属于法定的证据种类，其证据地位不甚明确。

对专家辅助人在审判阶段的诸多限制反映出立法者的谨慎态度与矛盾心态。从前述对立法背景和演进过程不难理解这种立法上的模糊态度。一方面，控方证据在鉴定环节的不断出错使得立法者不得不对控方鉴定意见进行严格的审查，逐步强化法庭对于鉴定意见“看门人”的职责。但是司法鉴定体制改革又使得法官无法借助本系统的法医来对鉴定意见进行审查，而只能借助于辩方的力量来实现对控方鉴定意见的有效制衡。因此，立法上就必须向辩方开启申请专家辅助人出庭的大门，以便通过辩方的专家辅助人实现对控方鉴定意见的有效质证，最终使案件质量得到有效的控制。但另一方面，如果对辩方的专家辅助人的功能作用与专家辅助人所提出意见的证据地位不做限定，使其与控方的鉴定意见处在完全同等的地位，又有可能带来多头鉴定、重复鉴定等一系列问题。而多头鉴定、重复鉴定问题恰恰是近些年以来在司法实践中不断引发纷争的一个源头。在湖南黄静案、湖北邓玉娇和黑龙江代义案等一系列引起社会广泛关注的案件中都出现了重复鉴定的问题。正如一些调研报告发现的，“法官希望获得的是一个权威而公正的结论性鉴定意见，而一般不希望通过专家辅助人的介入来增加审查负担”。 因此，制度设计者小心翼翼去界定专家辅助人的作用范围，避免因为引入专家辅助人而带来的溢出效应。

立法上的这种谨慎态度也是源于对刑事诉讼当中专业问题判断的党派性（partisanship）与公正性之间的一种微妙平衡。这里所谓的党派性是指控辩双方基于其自身不同的立场对于专业问题判断所可能产生的偏见性影响。在刑事审判阶段的专家辅助人是由控辩双方申请提出的，费用由申请方来承担，因此其专家意见必然带有一定的党派性，必然会产生类似于英美法系专家证人所具有的党派性偏见。比如,在澳大利亚的一份调查报告当中，88%的法官和69%的基层司法工作者认为专家偏私当事人的状况频发。而在美国的刑事错案当中，检察官对于专家证据有意无意的“误导性”使用也是刑事错案的一个重要成因。由于这种党派性的存在，法官对于一方提供的专家辅助人证言的证明力必然会有所保留。在我国，由于刑事审判中的鉴定意见主要是由控方提供的，所以这一制度最大的受益者变成了辩方。以前辩方影响专业问题判断的途径上非常有限，而专家辅助人制度的引入客观上使辩方具备了质疑控方鉴定意见、影响专业问题的重要途径。因此，法庭一方面要防范控方提交的鉴定意见可能存在的诸多问题，另一方面对于具有偏见性的专家辅助人可能产生的偏见性影响同样存在深深的戒备心理。换言之，在当前制度转换的特殊时期，在专家辅助人的党派性偏见可能还无法受到有效制约的情况下，立法者期待通过对其职能边界的划定来抑制其可能带来的负面影响。立法上对于专家辅助人制度的首要期待是使其在扮演着辅助法官对案件专业问题进行判断的基础上，通过对鉴定意见提出意见来使法官能够更好实现对鉴定意见的审查把关职责。在满足这一前提的情况下，才是对于控辩双方特别是辩方诉讼权利的保障。这两者之间尽管很多时候是相互重合相互促进的，但当两者出现相互冲突的时候，立法上的这种价值选择就会显现出来。

(三)审判阶段专家辅助人制度的基本特征与潜在风险

这样一个基本定位对于专家辅助人具体的制度特征产生了深刻的影响。诚然，作为一项新的制度尝试，专家辅助人制度在立法体系下的内涵和外延都还不完全清晰。从现有规定来看，专家辅助人在刑事诉讼中的角色既不等同于欧洲大陆法系的鉴定人，也与英美法系的专家证人存在种种差异，而是带有很强的中国特色。刑事诉讼法第192条第三款规定，第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。这种相对含糊的表述，使得专家辅助人制度呈现出一系列独特的面向。其基本特征体现在以下三个方面：

首先，从准入标准来说，哪些主体和知识可以作为“有专门知识的人”进入刑事审判，法律缺乏明确的规定和相应的标准。目前法律上仅仅针对鉴定意见的主体准入门槛作了一些限定，而对这些专家辅助人的主体资格和准入标准没有明确的解释。尽管前述刑事诉讼法192条第三款规定，要适用鉴定人的有关规定，但在专家辅助人的主体资格上，目前的主流观点是认为这些专家辅助人不需要具备鉴定人资格，他们认为专家辅助人应该有别于鉴定人，是对鉴定人知识的一种补充,过于限定专家辅助人的资格问题将会把许多具有实际专业知识的人排除在外。而在专业知识的准入标准上，目前并无明确的标准。我国刑事诉讼法及其司法解释仅仅对鉴定意见的审查提出一些要求，“高法刑诉法解释”第85条主要从鉴定人鉴定机构资质、送检材料瑕疵、鉴定程序、鉴定过程和方法、鉴定文书等方面进行了限定。对于鉴定人鉴定活动所依赖的知识法律没有明确的要求，对于专家辅助人运用知识的要求更是缺乏规定。相比而言，无论是在弗赖伊案件中确立的普遍接受标准还是在多伯特案中确立的可靠性标准，美国在专家证人准入门槛上确立了相对明确的标准。美国对于专家证人的要求并不是要求其具有形式上的资质，而更多的是由法官对出庭专家证人所提供的专业知识是否具备基本的科学性和可靠性来做出判断。而《澳大利亚证据法典》第79条也对专家证人证言可采性的基本门槛提出要求：“如果某人基于其训练、学习或经验，掌握有专门知识，那么基于该专业知识的意见证据不适用本法的意见规则”。对于专家辅助人资格和知识准入门槛的模糊带来的一个潜在风险是大量的、良莠不齐的专业性信息必然会涌向法庭，使其在信息的甄别方面存在不堪重负的危险。

其次、从引入的程序来说，这些专家辅助人的出庭受到法院的严格控制。这主要表现在三个方面：（1）就专家辅助人的出庭控辩双方只有申请权，而批准权则在法院。控辩双方都可以向法院提出专家辅助人出庭的请求，并且要说明申请的理由。法院在审查之后认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。因此，专家辅助人是否能够出庭完全取决于法官的审查。（2）对于准入与否的审查标准相对比较模糊。对于专家辅助人出庭的申请是否批准，法官审查的标准是 “认为有必要”。而哪些情形属于“有必要”，法律上则语焉不详，这反映了标准的模糊性。这种标准的含糊性实际上赋予了法官巨大的裁量权，而控辩双方对此只有提出申请权，一旦被驳回，缺乏相应的救济途径。（3）如前所述，对于专家辅助人的数量，原则上也限制在2个专家辅助人。某种意义上，对于专家辅助人从程序上进行严格控制其实是对前述专家辅助人资格和知识低门槛的一个有效补充。正因为没有对专家辅助人的准入资格进行限定，所以为了避免可能存在的失控危险，立法者将程序的最后控制权赋予了法官，让法官通过裁量权的判断来决定是否批准专家辅助人出庭。但这种设置带来的一个潜在危险是法院拥有巨大的裁量权力，却没有必要的标准或原则来控制这一权力。

再次、从专家辅助人的作用范围与效力来看，专家辅助人也被谨慎地进行限定。首先从专家辅助人的职能来看，专家辅助人出庭之后只能就鉴定意见提出意见，这一点是本制度最具中国特色的地方。刑诉法第192条第二款规定将专家辅助人出庭的任务限定于“就鉴定人做出的鉴定意见提出意见”。这一条款一方面允许专家辅助人出庭对鉴定意见提出质证意见，可以帮助法官审查专业性的鉴定意见；但另一方面，它也限制了专家辅助人做出一个与既有鉴定意见完全独立的专业判断。其次，从专家辅助人意见的效力来说，专家辅助人意见属于辅助证据而不是实质证据。所谓实质证据是指能够用于证明案件待证事实的证据，而所谓辅助证据则是指用于加强或弹劾某一实质证据之可信性的证据。由于专家辅助人主要针对鉴定意见来提出意见，因此，专家辅助人的意见并不属于实质证据，而是作为法官甄别实质证据的参考。这种意见如果能够被法官所采纳，其后果就是使其所针对的鉴定意见本身受到质疑甚至不能采信，该鉴定意见将不能作为定案的根据。因此，专家辅助人出庭之后所出具的意见实际上主要起到一种弹劾的作用，也就是从主体资格、鉴定过程、检材、鉴定意见形式等多个角度去弹劾鉴定意见，动摇其可信性。最后，专家辅助人意见从证据类型来看并不清楚。在立法层面上，我国2012年刑事诉讼法第48条在罗列法定证据种类时，只有鉴定意见一类，而没有专家辅助人意见，而专家辅助人意见也不属于传统上“知道案件情况”的“证人证言”。因此，可以说我国目前的法律体系中，专家辅助人意见作为一类独立证据的依据尚不明确。

三

专家辅助人制度的改进路径

在律师的执业活动当中，申请专业人士对控方鉴定意见进行质证在2012年刑事诉讼法修改之前其实已经存在。一批富有经验的刑事辩护律师在其执业活动中便申请过专业人士出庭协助辩方律师对控方鉴定意见进行质证。从2013年刑事诉讼法实施开始算起，审判阶段专家辅助人出庭制度已经运行了相当一段时间。在这几年当中，辩护律师对这一制度的积极应用在很大程度上激活了该制度。在这些案件当中，比较有代表性的包括黄山警察职务犯罪案（2012年）、福州念斌投毒案（2014年）、复旦林森浩投毒案（2014年）等。一项制度的具体效果只有在其运转的过程当中才能显现出来，而这些具有重大社会影响的案件恰恰为我们提供了一些难得的观察样本。在这一系列案件当中，专家辅助人制度开始显示出巨大的制度优势，初步实现了运用该制度来辅助法官实现对控方鉴定意见进行质证的改革初衷。但立法者在制度设计过程当中所遗留的模糊与缺陷也只有通过具体的制度运行才能不断被填补与改进。针对目前专家辅助人制度在实践当中展示出来的问题，以下主要从四个方面提出改进路径。

（一）专家辅助人的基本定位应进行适度的扩张

在当前的司法实践当中，专家辅助人至少发挥着三重作用：首先，专家辅助人的庭外意见与出庭活动有效地质疑了控方鉴定意见，纠正了鉴定意见当中出现的错误问题。这是刑事诉讼法192条设定的最重要作用，应该说得到了较好的发挥。以福州念斌案为例，香港资深毒理专家莫景权对警方提供的质谱图进行审查时发现警方鉴定中的重大纰漏：同一份质谱图，既被充当心血样本，又被充当尿液样本；而另一份质谱图，原本是实验室毒物的样本图，却又被拷贝成为死者检验物的检测图。像这种专业领域的错误，假如没有专家辅助人的有效质疑，仅仅依靠法官和辩护律师的专业知识恐怕很难去发现。其次，除了对鉴定意见进行质疑之外，在一些案件当中，专家辅助人在某种意义上还承担着为法官提供专业知识辅助的作用。以黄山警察职务犯罪案件为例，该案的一个关键争点在于被害人是否因刑讯逼供而死。开庭时，法医给法庭提供了一个文字版意见。出庭之后，专家辅助人主要向法庭回答了四个问题：被害人是不是被冻死的？被害人是不是被饿死的？被害人是不是被刑讯逼供致死的？被害人死亡原因究竟是什么？从此案可以看出，专家辅助人并不仅仅局限于对鉴定意见进行质证，其范围还就本案当中的一些疑难专业问题提出意见。在这个案件当中，专家辅助人扮演的角色其实类似于欧洲大陆法系国家（如德国、瑞士等）服务于中立法官的“专业的法庭科学顾问”。再次，专家辅助人还可以应控方要求就指控当中的某一专业问题提供专业意见。比如在笔者调研的某一起食品安全犯罪当中，控方就邀请某位食品科学专家以专家辅助人身份出庭对于食品犯罪行为的危害性提供专业判断意见，取得了很好的庭审效果。

很显然，上述三种角色当中只有第一种角色与刑事诉讼法192条第二款设定的角色要求相符合，而第二种、第三种则已经超出了立法所设计的角色要求。但从司法实践效果来看，第二种、第三种角色尽管已经突破了立法要求，但却没有带来法庭的失控，而是更多地服务了公检法查明案情的需求。可以说，立法者最初因为担心专家辅助人的过度介入而产生的诸多问题似乎并没有产生。而从比较法的视野来看，无论是美国、大陆法系的德国还是混合法系的日本，在其立法当中都为相对中立的专家角色预留了一席之地。在这种背景下，可以说在我国刑事诉讼当中保留相对中立的专家辅助人角色也是非常有必要的，特别是在控辩双方就某一专业问题发生争执的时候。在一些地方法院的试点当中，已经有意识地将专家辅助人角色扩展到这一层面。比如在温州市中级人民法院发布的《关于刑事案件专家证人出庭若干问题的纪要》当中第3条明确规定：“需要专家证人出庭就案件涉及的其它专门性问题提出意见的”，也可以指派或聘请专家证人出庭。这一规定一定程度上也反映了司法实践的实际需求。因此，有必要适度扩大刑事诉讼法192条第二款对专家辅助人基本定位的限制，不再将专家辅助人角色界定在对鉴定意见提出意见方面，也可以就相关专业问题向法官提供专业意见。

（二）应进一步完善专家辅助人庭前准备的相关权利义务

首先，辩方应被赋予获得有关鉴定意见基础性资料的权利。为了更好地针对鉴定意见提出意见，专家辅助人需要进行充分的准备，其中最重要的是针对鉴定意见及其基础性材料进行研究。无论在黄山案还是在念斌案当中，辩方的专家辅助人事前都进行了充分的准备，这是对控方鉴定意见进行有效质证的前提条件。而现实状况是侦查机关经常以侦查工作需要或者保密为由拒绝专家辅助人查阅相关材料。正如念斌案第一阶段所显示的，一旦专家无法获得鉴定意见相应的基础性材料的话，专家辅助人对鉴定意见的质疑往往会大打折扣、隔靴搔痒。因为许多值得质疑的材料均隐藏在案件鉴定文书的原始档案中，只查看鉴定报告是不能深入发现问题的。但如果在出庭之前无法获得所要针对的鉴定意见的基础性材料，那么在准备不足的情况下仓促出庭，效果不会太理想。因此，一个需要明确的问题就是赋予辩方在开庭前获得有关鉴定意见及其基础性资料的权利，这样才能最大程度上发挥专家辅助人的专业判断作用。前述《关于刑事案件专家证人出庭若干问题的纪要》当中第9条明确赋予了专家辅助人“查阅鉴定意见或者其它涉及专门性问题的案卷材料”的权利，显然也是认识到赋予专家辅助人这一权利的重要性。与此同时，基于对等原则，专家辅助人也应该承担必要的披露义务，比如像身份、资质、为形成其意见所需的事实、数据、文件等。双方信息的适度披露目的在于让鉴定人与专家辅助人都可以为庭审进行更充分的准备，有效发挥庭审对鉴定意见进行审查的作用。

（三）专家辅助人的准入标准应进一步明确

“专家难找，愿意出庭的更难找”这样一个现象在专家辅助人中非常突出。因为绝大多数传统意义上的鉴定专家都是体制内的，出于种种顾虑往往不愿意对同行的鉴定意见挑毛病更不愿意出庭。在这一背景下，许多体制外的专家便成为重要的候选者。但对于这些候选者，是否允许他们提交专家意见甚至出庭，立法上目前还处于空白。由于准入标准不清楚，而准入程序的启动又完全取决于法官对于专家辅助人出庭必要性这一含糊标准的判断，这样辩方所提交的鉴定意见和专家辅助人出庭质证的效果便处于一种非常不确定的状态。正如念斌案过程所显示的，面对这种不确定状态辩方只能再尽可能去补充新的、更权威的甚至是国外专家的鉴定意见，而这些条件在绝大多数案件中是不可能存在的。这就意味着，目前对于辩方来说，要利用好专家辅助人制度还需要构筑更为良好的制度空间。最高检察院正在起草的《关于指派或者聘请有专门知识的人参与诉讼的若干规定》第二章当中对可以担任有专门知识的人的职称、任职年限、技能要求等都做了较为明确的规定。而在前述《关于刑事案件专家证人出庭若干问题的纪要》中第四条第二款就规定“专家证人出庭申请书应附专家证人的个人信息以及能够证明该专家证人具有相关知识的证明材料，如职业资格、专业职称、从业经验等”。尽管这些规定依然有模糊之处，但至少给法官和双方当事人予以相对明确的准入要求，在这一方面迈出了重要的一步。

（四）专家辅助人在法庭中的程序细节应进一步明确

目前法律对于专家辅助人出庭之后应该以何种方式来进行作证还没有明确的规定。在黄山案中，即便像刘良这样富有经验的法医，出庭扮演专家辅助人角色时还是觉得“没有章法”，因为不清楚出庭之后程序该如何展开。这些专家辅助人出庭之后应该是什么样一个程序，专家辅助人能否直接参与来对出庭的鉴定人的质证，专家辅助人应该坐在哪个位置、专家辅助人在庭审过程中的角色定位等这些问题都是需要去进一步关注的现实操作问题。对这些问题，目前立法上属于模糊地带，实践中则是各行其是，很大程度上制约了专家辅助人制度效用的进一步发挥。在这一方面，地方的一些法院同样做出一些有益的尝试。概括起来，目前的几个实验性规定在以下问题上基本取得共识：首先、就专家辅助人的申请与通知出庭程序上，都认为应该由控辩双方申请并提交具有固定格式的申请书（温州规定设计了具体的申请书），由法院进行审查批准。法院的审查结果如果不予批准，则赋予申请者进行复议的权利。其次、对于出庭专家辅助人的权利义务进行了明确，赋予其对鉴定人进行询问并且发表意见的权利，同时也要求其遵守客观、独立的义务和保密义务。再次、对专家辅助人被询问的范围进行限定，主要将其限制在相关的专门问题上，而不得就专业问题之外的其它问题进行询问。最后、基本上都规定了专家辅助人在接受完询问之后必须退庭，不得旁听本案的其它审判环节，以免对其判断产生不必要的影响。不过，由于当前这些规定都只是实验性质的，因此还存在一些冲突之处。比如，对专家辅助人能否进行诱导性询问，最高检察院的规定给以禁止，而成都中院的规定则是可以，温州中院的规定则语焉不详。类似的冲突和模糊之处需要从全国层面做出统一性要求。

四

结 语

作为一项新的制度，刑事诉讼法仅仅界定了这一制度的基本轮廓，其具体运行样态如何则取决于制度运行的相关各方。专家辅助人引入到刑事诉讼尤其是刑事审判当中，与其说是对英美专家证人制度借鉴的结果，毋宁说是在传统公检法垄断专业问题基本格局备受冲击以及刑事诉讼中专业问题屡屡出现失误这两重压力下的一个必然选择。如果从比较视野的角度来看，在刑事错案冲击下的如何调适刑事诉讼当中专业问题的判断格局其实是许多国家都要共同应对的难题，而共同的回应模式基本上都是在现有制度体系下进行谨慎的适度改革。新制度在运行之初难免会遭遇到一些传统制度惯性所带来的阻力，制度所涉各方之间的关系需要进一步磨合和理顺，许多制度细节还需要进一步完善。而对于许多专业人士而言，以专家辅助人这一新角色参与到刑事诉讼当中无论在职业观念还是在职业习惯上都需要一个调适的过程。正如前述黄山案、念斌案等一系列个案所展示的，控辩双方都是这一制度的积极使用者和推动者，他们的努力已经在不断激活这一制度并且产生了积极的示范效应，而当下应该做的则是从推动庭前获得鉴定相关材料、完善准入标准和出庭程序等方面去构筑一个更为良好的制度环境。

来源： 《中国刑事法杂志》，2018年 第5期。

作者：吴洪淇，中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授，法学博士。

转自：刑事实务

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