张明楷：电信诈骗取款人的刑事责任
摘要：就电信诈骗而言，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂（如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的，则经过24小时之后为诈骗既遂）。在事前没有通谋的情况下，取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然第一次取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在事实上形成心理默契的情况下，后面的取款行为应当成立诈骗罪的共犯。取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪（但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额），不实行数罪并罚。
关键字：电信诈骗；取款人；共犯；罪数
【全文】
从参与的时间上看，电信诈骗案件中的取款人既可能是事前就将自己的银行卡提供给电信诈骗的正犯者，然后再帮助取款，也可能是中途使用电信诈骗正犯者提供的银行卡帮助取款。从参与的作用来看，帮助取款的行为既可能促进了电信诈骗的结果，换言之，帮助取款行为与电信诈骗的结果之间具有因果关系，也可能与电信诈骗结果之间没有因果关系，还可能是部分行为与电信诈骗结果之间具有因果关系，部分行为与电信诈骗结果之间没有因果关系。从参与的心态上看，取款人既可能明知是电信诈骗所得而帮助取款，也可能不明知是电信诈骗所得，但知道是非法所得而帮助取款。上述各种情形交织在一起，就使得相关案件的处理非常复杂。
没有疑问的是，如果取款人明知他人将要实施电信诈骗行为，却将自己的银行卡提供给他人，事后又帮助取款的，就成立电信诈骗的共犯（帮助犯）甚至是共同正犯。就此而言，笔者于本文中不展开讨论。笔者于本文中要解决的是以下三个问题。第一，从不法层面来说，取款人是只能在电信诈骗既遂之前实施参与行为的才成立共犯，还是在电信诈骗既遂后实质性终了之前实施参与行为也能成立共犯？这关涉帮助犯的参与时间问题。第二，在事前、事中不存在文字、语言通谋的情况下，在特定的电信诈骗正犯者诈骗既遂后多次帮助取款的，能否成立电信诈骗的共犯？这个问题的核心是，如何理解和判断“事前通谋”，也可以说，是如何理解和判断帮助犯的（心理）因果性的问题。第三，在连续多次帮助取款的行为中，前面的行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为成立电信诈骗罪的共犯的，在罪数问题上应当如何处理？
帮助犯的参与时间
关于承继的共犯，本文以中间说为前提。换言之，如果行为人参与了犯罪的部分构成要件要素，就可能成立共犯。例如，“在诈骗罪中，正犯者已经实施诈骗行为并引起了受骗者的认识错误，第三者从被害人开始受损害时参与的（例如搬走所骗取的财物），也应作为帮助犯处罚”。
根据中间说，在电信诈骗既遂之前参与取款的，当然能成立诈骗罪的共犯。问题是，如何确定电信诈骗的既遂时间？
电信诈骗行为所成立的是诈骗罪，故必须明确诈骗罪的构造。日本刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人或者第三者取得财产→被害人遭受财产损失。然而，在德国，成立诈骗罪并没有要求行为人取得或者使第三者取得财产这一环节。这是因为，日本的通说将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，而德国的通说将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪。不过，即使在德国，从既遂的角度而言，事实上也不可能缺少“行为人或者第三者取得财产”这一环节，否则，要么被害人没有财产损失，要么导致诈骗罪与故意毁坏财产罪在客观上难以区分。
就电信诈骗而言，应当肯定的是，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂。这是因为，在这种情况下，被害人已经基于认识错误处分了资金，而且行为人取得或者使第三者取得了资金，被害人也遭受了财产损失。所以，不管采取什么学说，都必须认定为诈骗既遂。例外情形是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》，要求从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，转账人在24小时之内，可以取消转账或通过银行止付。据此，即便被害人实施了处分行为，形式上将资金转入犯罪人指定的账户，但在24小时内被害人可以毫无障碍地取消转账或者通过银行止付，犯罪人不能从账户取走资金，也不能转移资金，因此，不能认定电信诈骗已经既遂。换言之，在经过24小时之后，被害人不能取消转账和通过银行止付时，电信诈骗的行为人便取得了资金，因而成立诈骗既遂。
可见，不管是从行为人或第三者取得财产的角度而言，还是从被害人是否遭受财产损失的角度而言，只要资金汇入被告人指定的账户，且被害人不能毫无障碍地取消转账和通过银行止付，就应认定为电信诈骗的既遂。至于电信诈骗的犯罪人最终是否将资金转入其他账户，并不影响既遂的成立。
然而，有一种观点认为：“第一，在一级卡诈骗模式中……在以下情形下，应认定为犯罪未遂：（1）被害人汇出资金，但由于跨行、异地等原因，资金尚未到达行为人账户的情况下，行为人对该笔资金没有取得实际控制权，被害人仍可以通过银行冻结、止付等方式挽回损失的；（2）资金虽然到达行为人账户，但被害人意识到被骗并报警后，侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施的；（3）被害人的资金虽然已经到达行为人账户，但是行为人在取款途中被抓获的……第二，在多级卡诈骗模式中，被害人的资金仅仅汇入了行为人提供的指定账户，还不能认定为既遂，因为在此种电信网络诈骗中，犯罪行为并未实行终了，要待职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户后才能认为犯罪既遂……在多级卡诈骗模式中，如果取款人在资金打入一级账户后，帮助正犯分转到数个下级账户以及从多个下级账户取款的行为都构成共同犯罪；如果仅仅是在资金已经被分转到数个下级账户后，再帮助取款的，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”根据这种观点，在被害人将资金汇入行为人账户后，由于还没有构成诈骗既遂，即使事前没有通谋，此时帮助电信诈骗的正犯者取款的，也成立诈骗罪的共犯。另一种观点则认为，帮助犯之成立时点在于法益是否受到了终局性的侵害，在法益尚未实质性、终局性地受到损害时，即便犯罪构成要件意义上的犯罪结果已经出现，已经既遂，也可以成立帮助犯。就电信诈骗而言，“行为人以诈术骗得被害人将存款转入指定的人头账户内，再指示此时加入的车手（即专门取款人——笔者注）前往提款机取款。由于行为人施行诈术，让被害人陷于错误并处分财产，只是对他人财产制造危险，直到领出款项时才实现终局的损害，车手的行为是对实现终局目的提供助益”。据此，在既遂后实质性终了前参与取款的，也成立电信诈骗的帮助犯。
不难看出，上述两种观点对既遂的认定标准不同。前一种观点将既遂标准推迟到正犯者可以没有障碍地取出账户中的资金或者已经取出账户中的资金，据此，在此之前，帮助取出资金的人都可以成立诈骗罪的共犯。后一种观点虽然没有推迟既遂时间，但认为在既遂之后实质性终了之前帮助取款的，也成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然这两种观点就既遂标准提出的时间不同，但就共犯的成立时点而言，则形成了相同结论。
最高人民检察院于2018年11月9日发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称：《办案指引》）指出：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”其同时规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此，应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。”上述规定究竟是如何理解和认定电信诈骗的既遂标准的，并不清楚，似乎在被害人将资金汇入行为人指定的账户后，取款人也能成立诈骗罪的共犯。因为即使是专门取款人，也未必存在事前通谋。不过，在没有事前通谋的情况下，认定专门取款人对诈骗既遂起到了至关重要的作用，要么是推迟了电信诈骗的既遂时点，要么肯定专门取款人与电信诈骗正犯存在事前通谋。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《电信诈骗意见》）指出：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”这一规定究竟是如何确定电信诈骗的既遂标准的，还难以确定，但就帮助犯的成立时点而言，似乎与上述两种观点相同。因为就“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”情形而言，《电信诈骗意见》并没有将事前通谋规定为要件，只是以“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为要件，但“明知”并不符合事前通谋的要求。于是，在被害人将资金汇入电信诈骗正犯者指定的账户后，取款人明知是电信诈骗所得而套现、取现的，也成立诈骗罪的共犯。这一点正是笔者于本文要讨论的问题。当然，笔者也注意到其中有“法律和司法解释另有规定的除外”的表述。这是否意味着如果套现人、取款人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得的除外呢？从字面含义上看，或许也能做出这样的回答。然而，在本犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间，总是要优先适用本犯的规定，而不是优先适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定。在此意义上说，难以认为上述“法律和司法解释另有规定的除外”的规定意味着取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪时就不认定为诈骗罪的共犯。因此，仍然存在着如何确定帮助犯的参与时间的问题。
概言之，在事前没有通谋的情况下，取款行为是否成立电信诈骗的帮助犯，取决于如何理解帮助犯的参与时点，而这一点不仅在刑法理论上存在争议，而且司法解释的规定也并不明确。
如前所述，只要被害人将资金转入行为人指定的账户，就应当认定为诈骗既遂（2016年12月1日是需要经过24小时的例外，下同），因此，在此仅需要讨论的是，在诈骗既遂之后实质性终了之前，是否存在承继的共犯，如果进一步提升，问题则是，正犯行为在法律上已经既遂，但还没有实质性终了或者完结时，后来的参与者能否成立承继的共同正犯（或承继的帮助犯）。
德国判例与在学说上受到广泛支持的观点认为，在法律上既遂而没有实质性终了时，仍然可能成立共同正犯（承继的帮助犯）。例如，H. Jescheck与T. Weigend指出：“对于帮助的时间，要宽泛地把握，不需要在实现某个构成要件要素时提供帮助……不仅在正犯行为的形式的既遂时期之前，而且与共同正犯一样，在正犯行为的实质性终了前也可能成立帮助犯。”所谓实质性终了时，就是指犯罪结果得到保障时。例如，盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并且隐藏在附近的场所时，盗窃罪就已经既遂。后来，行为人受盗窃犯之托将金属从隐藏的场所取走的，德国判例认定行为人构成盗窃罪的帮助犯，因为行为人在实质性终了时实施了援助行为。在形式的犯罪既遂与实质性终了之间，对于区分帮助犯与赃物犯罪起决定性作用的界限是“正犯者的认识和意志”，德国判例同时认为，是帮助还是庇护犯人，是事实问题。又如，A窃取他人财物后被被害人追赶，B帮助A摆脱被害人的追击，使其获得财物的，也同样被认定为盗窃罪的帮助犯。再如，在正犯走私物品后，第三者否认暂时持有隐匿的走私物品的，被认定为脱税罪的帮助犯。
然而，笔者难以赞成这种观点，不主张将这种观点引入我国刑法理论与司法实践，理由如下。
第一，“实质性终了”这一概念并不存在于我国刑法中，不管是就窝藏、包庇罪而言，还是就掩饰、隐瞒犯罪所得罪而言，刑法条文都没有以“实质性终了”作为前提条件。例如，我国《刑法》第310条第1款前段规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定显然没有要求在犯罪实质性终了后帮助犯罪人逃匿或者作假证明包庇的，才成立窝藏、包庇罪。又如，我国《刑法》第312条第1款前段规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中的“犯罪所得”，并没有要求是确定的、得到保障的犯罪所得；相反，只要正犯者已经既遂，就应当认定为“犯罪所得”。既然如此，将参与行为推后至实质性终了前，就意味着将大量的窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为本犯的共犯予以处罚，结局大多是导致处罚更重。换言之，在财产罪等犯罪中，使用刑法上并不存在的“实质性终了”这一概念，不但扩大了共犯的处罚范围，而且加重了对相关行为人的处罚，存在违反罪刑法定原则之嫌。
第二，将财产犯罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现，主张犯罪既遂后实质性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。例如，就杀人、伤害等侵犯人身权利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持续犯之外，在既遂之后的参与行为不可能构成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，对财产犯罪而言，也应当以既遂与否作为参与行为是否成立共犯的时间标准。只有这样，才是协调一致的。或许有人认为，财产犯罪大多是状态犯，而侵犯人身的犯罪大多是即成犯，所以两者有别。然而，正是因为财产犯罪是状态犯，所以，刑法特别规定了洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不能因为参与人客观上可能在既遂后实施援助行为，就忽略我国《刑法》第191条、第312条的适用。
第三，德国判例主张“正犯者的认识和意志”对于区分帮助犯与包庇犯罪起着决定性作用。然而，“‘正犯者的认识和意志’如何能够决定包庇与帮助的区分，是不明确的。因为行为人的认识与意志中，只是包含了行为人在正犯者的行为完成了后援助了正犯者这一事实，而这一事实并不反映其所实施的行为是包庇犯人还是帮助正犯。即使能反映，也不依赖于这一事实。这是因为，这个问题不是由正犯者的意图来决定的，而是必须由法秩序来决定的法律问题。‘正犯者的认识与意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。概言之，在电信诈骗中，取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得还是电信诈骗的帮助犯，并不是由电信诈骗正犯者的认识与意志决定的；根据刑法规定，取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得时，不因为电信诈骗的正犯者以为取款人是帮助自己诈骗，就认定取款行为成立诈骗罪的帮助犯。取款人的认识与意志也不能决定取款行为的客观性质，只是有可能因为影响责任进而对罪名的确定产生影响。取款人以为自己是在帮助正犯者实施诈骗行为的，也不妨碍根据刑法规定认定其行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第四，主张在既遂后“实质性终了”前可以成立共犯的观点，具有浓厚的主观主义色彩。因为这种观点所考虑的是，正犯是否确保了自己的犯罪所得，是否彻底实现了自己的非法占有目的，于是，在正犯还没有确保自己的犯罪所得时，帮助正犯确保犯罪所得的，就成立共犯。然而，非法占有目的原本只是主观的超过要素，不需要客观上存在对应的事实。在承继共犯认定的问题上，以非法占有目的是否确定地实现作为是否成立帮助犯的时间点，明显超出了构成要件的要求，换言之，这是在构成要件之外确定共犯的成立。只要站在法益侵害说的立场，考虑被害人的利益是否受到了损害，结论就完全不同。例如，在前述盗窃犯将他人围墙内的金属转移到附近隐藏起来之后，被害人就完全丧失了自己对财物的占有，盗窃犯也完全占有了财物。在这种情况下，仅因为盗窃犯还没有完全实现自己的利益，就认可参与者构成盗窃罪的共犯，明显过于重视了正犯的主观内容。
第五，最为严重的问题是，实质性终了的界限极不明确。如前所述，所谓实质性终了，是指结果得到保障，问题是，结果得到保障的标准是什么呢？在取得占有的犯罪中，德国判例采取的标准是“确保赃物的安全”。问题是，这一标准又该如何判断？例如，在盗窃犯的场合，是要将赃物转移至正犯家中才是确保了赃物的安全，还是只要离开被害人相当远的距离就是确保了赃物的安全，抑或是变卖、处理之后才是确保了赃物的安全？倘若在取得占有的犯罪中都难以确定实质性终了的界限，在其他犯罪中就更难确定界限了。
第六，在部分场合，主张既遂后实质性终了前的参与可以成立共犯的观点，也可能导致将同时正犯认定为片面的帮助犯。例如，在甲对建筑物点火后，建筑物已经独立燃烧时，与甲没有通谋的乙迅速将汽油倒在建筑物上，并由此产生迅速烧毁的结果。如果采取上述观点，就会认定乙为放火罪的帮助犯。然而，乙的行为是独立的放火罪的正犯行为，甲与乙是放火罪的同时正犯，而不是帮助犯。
综上所述，在事前没有通谋的情况下，在电信诈骗正犯者既遂后帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯。如果取款人明知是电信诈骗所得而帮助取款，则成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二
帮助犯的事前通谋
众所周知，根据因果共犯论，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时，才能认定帮助犯的成立。
首先，既然采取因果共犯论，就只能采取正犯结果说。换言之，共犯的处罚根据在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果，因此，只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。如果帮助行为对构成要件结果的出现没有产生影响，就不可能将正犯结果归属于帮助行为，帮助者就不可能承担既遂的责任。要认定共犯通过正犯引起了构成要件结果，就要求帮助行为促进了正犯结果。否则，就不可能认为，帮助行为通过介入正犯行为造成了法益侵害结果。
其次，只要区分对未遂的帮助与对既遂的帮助，就必须采取正犯结果说。如果将对结果没有促进的行为作为对既遂的帮助犯予以处罚，便使得对未遂的帮助与对既遂犯的帮助之间丧失了界限。例如，甲意欲盗窃他人汽车，让乙提供用于盗窃汽车的钥匙。乙将钥匙提供给甲后，甲使用该钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。显而易见的是，乙的帮助行为与甲盗窃既遂之间不存在物理上的因果性，倘若乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间也缺乏心理上的因果性（该案是否存在心理的因果性是另一个有争议的问题，笔者于本文中不展开讨论），则乙仅承担盗窃未遂的责任。
最后，因果关系是归责的必要要件，对帮助犯也不例外。就单独正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果关系是将结果客观归责于正犯的必要条件。如果结果的发生与正犯的行为之间没有因果关系，就不可能令正犯对结果负责。帮助犯是刑罚扩张事由，既然将结果归责于正犯以因果关系为前提，那么，对于帮助犯而言，也必须提出这样的要求，否则，就与帮助犯的这种刑罚扩张事由明显不相当。也可以说，认为帮助犯对与自己的行为没有因果关系的结果也要承担既遂犯的刑事责任，是主观主义刑法理论的结论，是为当今刑法理论所舍弃的。
明确共犯的因果性的基本原理，有利于判断电信诈骗中的取款行为在什么样的情况下成立诈骗罪的共犯。
最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《诈骗案件解释》）第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”可以肯定，明知他人将要实施诈骗犯罪，而在事前提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持的行为，无疑能够成立诈骗罪的共犯。倘若电信诈骗正犯者既遂，那么，这些行为与电信诈骗的结果之间具有物理上的因果性（也可能同时具有心理上的因果性，即提供上述支持的行为同时强化了电信诈骗正犯者的心理）。然而，费用结算应当是电信诈骗正犯者既遂后实施的行为，倘若没有事前通谋，只是在事后帮助时知道是电信诈骗所得，则并不必然成立诈骗罪的共犯，而应当与下述事后帮助取款的情形作相同处理。
《电信诈骗意见》规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；3.制作、销售、提供‘木马’程序和‘钓鱼软件’等恶意程序的；4.提供‘伪基站’设备或相关服务的；5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”上述八种行为中，前七种行为是指参与人明知他人将要或者正在实施电信诈骗行为，而在事前或者事中（既遂前）提供了相应的帮助，不仅可以肯定这些行为与电信诈骗的结果之间具有物理上的因果性，而且能够认定行为人具有帮助的故意，因而成立诈骗罪的共犯。然而，存有疑问的是，如何认定其中的第8种行为即事后的套现、取款行为呢？
可以肯定的是以下几点。其一，事前与电信诈骗的正犯者通谋，承诺事后套现、取款的，成立电信诈骗罪共犯。在这种场合，事前通谋行为与电信诈骗的结果之间具有心理上的因果性。其二，事前没有与电信诈骗的犯罪人相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助套现、取款的，不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（如后所述，能评价为有事前通谋的除外）。其三，事前没有与不同的电信诈骗正犯者相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助不同的电信诈骗正犯者套现、取款的，也不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（能评价为有事前通谋的除外）。
司法实践中存在大量这样的情形：甲事前没有与电信诈骗的正犯者乙相通谋，事后明知是电信诈骗所得，帮助实施了一次套现、取款行为。实施第一次帮助套现、取款的行为后，甲与乙也没有口头与书面的通谋，但事后乙继续实施电信诈骗罪行为，甲反复帮助套现、取款。需要讨论的是，这种多次在特定的电信诈骗犯罪分子既遂后帮助取款的行为人，是否成立电信诈骗的共犯。司法实践中，对这样的情形存在不同的处理结论。
例如，2016年4月以来，被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人，以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇佣、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡，让被告人谢某群、杨某用POS机刷卡，用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中，谢某八次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费，钱款转入杨某的建设银行卡内，杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群五次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为，被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审法院维持了原判（以下简称：案例一）。
又如，一审法院认定，2016年4月6日，被告人黄某某持涉案的银行卡帮助诈骗分子通过ATM机将该案被害人白某某被骗的人民币8万元赃款提现转移，并从“阿峰”处得到1500元的好处费。被告人黄某某明知他人实施电信网络诈骗而帮助转移诈骗犯罪所得，套现、取现，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。黄某某的上诉理由是，自己没有诈骗故意，行为是在诈骗犯罪既遂后参与，不构成诈骗罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二审法院指出，上诉人黄某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交给其的不同银行的银行卡多次进行转账、提现，并收取“阿峰”支付的报酬，在此过程中，又使用“阿峰”给其配备的电话与“阿峰”单线联系。上诉人黄某某作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助转移、提现赃款，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款的不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪处罚，故对其认为不构成诈骗罪的上诉理由不予采纳。于是，驳回上诉，维持原判（以下简称：案例二）。
《电信诈骗意见》规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。”这一规定似乎可以为案例一提供根据。然而，取款人事后多次分别为不同的电信诈骗正犯者取款和事后多次为同一电信诈骗正犯者取款，对电信诈骗正犯者后来的诈骗行为所起的作用不可能完全相同。从结论上说，笔者的观点是，反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然第一次套现、取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在事实上形成心理默契的情况下，后面的套现、取款行为应当成立诈骗罪的共犯。
首先，不能因为取款人与电信诈骗的正犯者没有共谋，就否认取款人成立诈骗罪的共犯。按照共同意思主体说，“所谓共谋，是指二人以上为了实施特定犯罪，以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为，进而将各自的意思付诸实行行为内容所进行的谋议”。按照实质的正犯概念，“虽然没有分担实行行为（构成要件的行为），但在与其他共同者的意思联络之下，就引起构成要件的该当事实发挥了重要的事实性作用的，也可以认为实质上共同引起了构成要件该当事实。将这样的情形纳入到共同正犯的范围内处理，是适当的”。共谋具有三个特征。其一，参与者必须二人以上，一个人在内心里谋划实行犯罪的，不可能成为共谋。其二，参与人客观上就实行特定的犯罪进行谋议、达成合意，使参与人的意志付诸实现。其三，参与人以实行特定的犯罪为目的。显然，共谋不是单纯地告诉对方自己愿意参与犯罪，而是具有相互利用他人行为的意思，并且就如何实现特定犯罪进行谋议。参与共谋的人即使没有实行犯罪，但犯罪的实行是按照其参与谋划、商议的内容进行的，其共谋行为与结果之间不仅具有心理上的因果性，而且具有物理上的因果性，所以，构成共谋共同正犯。显然，将原本成立共同正犯的共谋作为构成狭义共犯的一个条件，并不合适。既然如此，就不能因为取款人与电信诈骗的正犯者没有共谋就否认其取款行为成立诈骗罪的共犯。
其次，没有争议的是，在事后实施帮助行为的场合，需要有事前的通谋才成立共犯。例如，我国《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪的构成要件，其第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”据此，如果行为人事后实施了窝藏、包庇行为，但事前无通谋的，就不可能成立共犯，同时，在这样的场合，并不是因为事后实施了窝藏、包庇行为才成立共犯，而是因为事前通谋就成立共犯。
如前所述，根据因果共犯论的原理，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时才成立共犯。
事前通谋意味着参与人事前同意在正犯者犯罪之后对正犯者实施窝藏、包庇行为，增强了正犯者的犯罪意志，这便使得事前通谋行为与正犯结果之间具有心理上的因果性。所以，事前向正犯者承诺在正犯者犯罪之后对正犯者实施窝藏、包庇行为的，即使事后并没有实施窝藏、包庇行为，也成立共犯。反之，事后的窝藏、包庇行为本身不可能与正犯结果之间具有因果性，既不可能具有心理上的因果性，也不可能具有物理上的因果性，仅有事后的窝藏、包庇行为就不可能成立共犯。所以，并不是因为事前有通谋，事后的窝藏、包庇行为就与正犯的结果之间具有因果性，应当认为，具有因果性的行为只能是事前通谋的行为本身。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是如此。虽然我国《刑法》第312条没有类似第310条第2款的规定，但是，第310条第2款只是一个注意规定，而不是法律拟制或者特别规定，所以，在电信诈骗罪中，只要能够确定取款人与电信诈骗的正犯者事前对套现、取款的行为存在通谋，就可以认定事前的通谋行为与电信诈骗的正犯结果之间具有心理上的因果性。这样，接下来需要讨论的问题是，在什么情况下可以认定取款人与电信诈骗的正犯者存在事前通谋。
一般认为，“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议”。事实上的情况并非完全如此。一方面，事前通谋并不需要用语言或者文字表述出来。语言、文字虽然是表达意思的通常工具或者方法，但能够表述意思的并不限于语言与文字，动作、行动等完全能够表达意思。另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方即可，不需要达到共谋的程度。例如，甲问乙：“我盗窃一台电脑后你帮我卖了，可以吗？”乙以任何方式表示同意，或者说，乙以任何方式使得甲得知乙可以帮助甲卖电脑的，就可以认定为事前通谋。根据共犯从属性的原理，倘若甲实施了盗窃行为，乙便成立盗窃罪的共犯。如若对通谋提出更高的要求，使得乙不构成盗窃罪的共犯，就明显不当。所以，通谋与共谋不是等同的概念，或者说，通谋的成立条件低于共谋的成立条件。共谋要求以“相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实行”为内容进行谋划、商议，而通谋只是要求参与人让正犯者知道自己事后会实施相关行为即可。因此，所有共谋都符合通谋的条件，但并非所有的通谋都符合共谋的条件。
可以肯定的是，参与人将自己的银行卡、资金支付结算账户提交给电信诈骗的正犯者并承诺事后套现、取款的，都符合事前通谋的条件。不仅如此，当电信诈骗的正犯者第一次在犯罪既遂后让取款人套现、取款，取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款的，虽然此次实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，但只要取款人没有表示以后不再帮助套现、取款的，该行为同时就是对下一次套现、取款行为的承诺。因为正犯者一开始可能担心不能套现、取款，一旦取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款，就给正犯者增强了进一步实施电信诈骗的信心与决心。正犯者并不担心取款人会告发（因为取款人的行为即使不构成诈骗罪的共犯，也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而且正犯者都会给取款人一定的好处），只是希望有人能够持续或者继续为自己套现或者取款。如果正犯者第一次让人帮助套现、取款就碰壁，其再次进行电信诈骗的信心与决心就受到了打击。反之，如果第一次让人帮助套现、取款，对方就欣然应允，这对正犯者下一次的诈骗行为就是明显的鼓励。如同盗窃犯窃取了下水道井盖后送到废品回收站变卖一样，倘若废品回收站根本不收购井盖，盗窃犯就不会再次盗窃井盖；反之，如果废品回收站收购井盖，没有任何拒绝的表示，盗窃犯下次就会继续盗窃井盖。就电信诈骗案件而言，在事前没有通谋的情况下，取款人的第一次套现或者取款行为虽然只成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但这一次行为同时对电信诈骗正犯者的下一次诈骗起到了心理的促进作用。即使第一次帮助套现或者取款的行为还难以起到这种作用，第二次再次帮助套现或者取款的行为，无疑是对第三次以及此后套现或者取款行为的承诺，因而形成了事前通谋。
综上所述，取款人第一次为特定电信诈骗正犯者实施的套现或者取款行为，就成为下一次的事前通谋行为，因而与电信诈骗正犯者后来的诈骗结果之间存在心理上的因果性。
于是，剩下的存疑问题就是取款人的主观要素的问题了。其一，取款人是否明知自己的套现、取款行为，会对电信诈骗的正犯者后来的诈骗行为起到鼓励作用？在笔者看来，可以得出肯定的答案。取款人很清楚地意识到，如果自己在第一次取款后对正犯者说“下次不帮你做这种事了”，就不可能对正犯者的下一次电信诈骗行为起到激励或者促进作用。反过来说，如果并不这样拒绝，而是表现出下次继续帮助套现、取款的举止行为，就表明其认识到了正犯者下次仍然会让自己套现、取款。因此，取款人不仅认识到了正犯者下次会实施电信诈骗行为，而且认识到了自己的套现、取款行为是对正犯者下一次电信诈骗行为的鼓励或者促进。其二，取款人是否具有非法占有目的？答案也是肯定的。一方面，非法占有目的表现为使自己或者第三者占有，所以，即使取款人仅具有使正犯非法占有的目的，也能认定为具有非法占有目的。另一方面，倘若认为非法占有目的仅限于行为人自己占有，这也只是就正犯而言，就共犯而言，只要其知道正犯具有非法占有目的即可，并不要求共犯具有独立的非法占有目的。这一点与身份犯中的身份相同。
根据上述分析，笔者认为，在案例一中，杨某、谢某群在第一次套现之后继续多次为电信诈骗的正犯者套现的行为，已不再是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，而是诈骗罪的共犯行为，案例二的判断结论也能在本文的治理框架下得到接受。
三
取款人的罪数判断
如果本文第二部分的上述观点成立，就必然出现这样的问题：取款人的第一次取款行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第二次之后的取款行为成立诈骗罪的共犯，这在罪数问题上应当如何处理？
首先，对上述行为实行数罪并罚，似乎也有道理。因为在上述场合，取款人的几次行为分别符合了掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪的成立条件，客观上也有多个行为，前后多个行为的故意内容不同，实行数罪并罚没有明显的障碍。然而，笔者不主张对这种情形实行数罪并罚。这是因为，罪数（竞合）的认定终究是为了正确的量刑。反过来说，“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。不考虑罪刑相适应的要求，单纯从形式逻辑出发研究罪数（竞合）问题或者讨论是否并罚，是一种方向性的偏差。显而易见的是，如果对上述情形实行数罪并罚，就会导致处罚不均衡和罪刑不相适应。例如，甲与乙都是为电信诈骗的正犯者取款六次，甲的六次取款行为都构成电信诈骗的共犯，而乙的第一次行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后五次行为构成诈骗罪的共犯。在数额相同的情况下，按理说，甲的有责的不法重于乙，但如果对乙实行数罪并罚，就会导致对乙的处罚重于对甲的处罚，这显然不符合罪刑相适应原则。
类似这样的情形并不少见。例如，甲欺骗乙和丙，谎称丁欠甲的100万元一直未还，请乙与丙扣押丁后，由甲向丁的妻子讨债。乙和丙信以为真就扣押了丁。一天后，甲在通过电话向丁的妻子勒索赎金时，被乙和丙听到，乙和丙此时意识到甲是绑架，但仍然长时间继续扣押丁。在该案中，对乙和丙的行为不会认定为数罪，也不会实行数罪并罚。如果实行数罪并罚，就必然导致处罚不均衡，也就是说，一开始就知道是绑架的，只成立一罪，而中途知道是绑架的，却成立数罪。由此可见，并不是对任何触犯数罪的行为都必须实行数罪并罚。
其次，对上述取款人的行为也不可能以连续犯处理。第一，连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意。然而，上述取款人存在两个犯罪故意，而不是基于同一的犯罪故意与概括的犯罪故意。第二，通说认为，连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形，但取款人每次取款的数额未必达到诈骗罪的数额标准。如果每次取款的数额都达到诈骗罪的数额标准就按一罪论处，而并非如此的则实行数罪并罚，也必然导致罪刑不均衡。第三，连续的数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况，但上述取款人的行为触犯数个罪名。
再次，对上述行为不能认定为牵连犯与想象竞合犯。一方面，就数次取款行为而言，显然不能认为前面的取款行为与后面的取款行为是手段行为与目的行为或者原因行为与结果之间的牵连关系。另一方面，由于上述行为不是一个连续的行为，不能评价为一个行为，因此也不可能属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合。
最后，对上述取款人的行为只能按包括一罪论处。
“虽然存在复数的法益侵害事实，但在能够通过适用一个法条而对其进行包括性评价的场合，称为包括一罪。由于构成包括一罪的个别的法益侵害事实自身是符合构成要件，能够作为犯罪成为处罚对象的，所以，只有在复数的法益侵害事实都受处罚的场合，整体上才作为一罪处理，如果抽出其中的一个法益侵害事实，仅将其作为处罚对象，而不处罚其他事实也是可能的。”
包括一罪分为同质的包括一罪与异质的包括一罪（混合的包括一罪），笔者于本文中讨论的取款人的行为属于异质的包括一罪，即存在两个不同的法益侵害事实：前面的取款行为（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）侵害了司法活动，后面的取款行为（诈骗罪的共犯行为）侵犯的是他人的财产。其中的难点在于，在什么样的场合，数个法益侵害事实可以包括地评价为一罪。这似乎取决于包括一罪是罪的吸收（本来的一罪）还是刑的吸收（科刑上一罪）。然而，不管是罪的吸收还是刑的吸收，上述取款人的行为都符合包括一罪的实质要求。
根据包括一罪是罪的吸收即属于本来的一罪的观点，“虽然两个以上的事实分别成立犯罪，但由于这些事实的不法、责任内容的紧密关联性或者一体性，故作为一罪处断”。换言之，包括一罪“以构成要件的相互关联性、违法的一体性、责任的一体性为要件，可以通过一个处罚条款进行一次评价”。构成要件的相互关联性，是比较好理解和认定的。所谓违法的一体性，是指引起的法益侵害事实的一体性或者引起法益侵害事实的行为的一体性。所谓责任的一体性，是指能够综合评价为一个责任，抑或对数个不法的责任具有一体性。异质的包括一罪的典型例子是异种类的接续犯，也就是说，连续实施数个行为，侵害了数个不同法益，但数个不同的构成要件之间，在概念上存在一方包含另一方的情形。例如，实施盗窃行为后接着又对同一人实施抢劫行为的，或者以其他目的对被害人实施暴力、胁迫后，又接着实施抢劫行为的，就属于异质的包括一罪。
就笔者于本文中讨论的取款案件而言，先前的掩饰、隐瞒犯罪所得罪与后来的诈骗罪，虽然分属不同构成要件，但从事实上来说，前者的构成要件行为也可能成为诈骗罪的共犯行为，所以具有构成要件的紧密关联性。当人们将事前通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得行为评价为诈骗罪时，就可以将侵害司法的次要法益侵害事实包括性评价在诈骗罪的法益侵害事实中。也可以认为，由于取款人的前后行为都是连续性地为诈骗罪的正犯者套现或者取款，其行为具有一体性，同时，由于行为人具有连续实施掩饰、隐瞒犯罪所得的意思，其对数个不法的责任具有一体性。据此，上述情形成立包括一罪。
根据包括一罪属于刑的吸收的观点，“在这种场合，二个行为在构成要件上到底是不同的，只是由较重的法定刑‘共同地’、‘包括地’进行评价。在这个意义上说，是被较重的法定刑‘吸收’。但是，这不是构成要件的吸收，只不过是法定刑的吸收”。由于对电信诈骗适用的法定刑通常重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑，而且，如前所述，实行数罪并罚导致明显的罪刑不均衡，由重刑吸收轻刑是完全正确的。
根据包括一罪介于本来一罪与科刑上一罪之间的观点，“本来，尽管某个事实在构成要件上可以认为成立数罪，但作为包括一罪处断的根本理由在于，该事实作为社会的实体可以评价为一个违法行为，对之科处一个刑罚予以对应就足矣”，“包括一罪的处理，在实定法的适用上可以作为准科刑上一罪来对待”。换言之，“仅参与了被作为包括一罪所包括性评价的复数法益侵害事实中的一个法益侵害的人，也可能仅作为对包括评价对象的个别犯罪的共犯而予以处罚。在此意义上说，包括一罪并非单纯一罪，可以说具有接近科刑上一罪的性质。亦即，包括一罪与科刑上一罪在存在复数的法益侵害事实这一点上是相同的，两者的区别只是在于，科刑上一罪是在适用复数的法条的基础上形成处断刑时，将其作为一罪处理，与此相对，包括一罪并不适用复数的法条。因此，包括一罪与科刑上一罪的情形相同，应当认为处断刑不能低于被包括评价的轻罪的法定刑的下限”。事实上，上述取款人的行为虽然不是连续犯，也不是只有一个行为，但介于两者之间，所以，认为包括一罪属于单纯一罪或者本来一罪与科刑上一罪之间的一种情形，也未尝不可。于是，由诈骗罪的刑罚吸收掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚，并且在科刑时不得低于被包括评价的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑的下限，具有充分的合理性。
在日本，包括一罪的多数情形原本是在法条竞合的吸收关系中处理的。德国刑法理论对法条竞合吸收关系的处理，基本上解决了日本刑法理论所讨论的包括一罪的情形。以所谓护赃诈骗为例，甲侵占了代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物被盗，导致乙放弃财物的返还请求权，在这种场合，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行为与主犯罪之间的关系，进而提升到法条竞合关系。换言之，事后的护赃诈骗行为，是否属于确保侵占行为所获取的利益的行为，如若得出肯定结论，它就应当退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是可以认为，共罚的事后行为与侵占罪之间属于法条竞合中的吸收关系。如果得出否定结论，则属于实质竞合即数罪。显然，在这种场合，竞合论讨论的是主犯罪法条与从犯罪法条之间的关系。不过，日本的罪数论是从侵占事实与谎称被盗的诈骗事实之间的关联性展开讨论的，进而认为共罚的事后行为不是法条竞合的吸收关系，而是属于包括一罪。又如，侵入住宅盗窃在德国是法条竞合的吸收关系，但在日本，这种情形则被法院认定为牵连犯，而牵连犯属于科刑上一罪的情形，与包括一罪具有相似之处。
不难看出，在单纯一罪与典型数罪之间，存在多种不典型的形态，即使从中抽象出一个科刑上一罪，也存在诸多介于单纯一罪与科刑上一罪之间的形态，过于细致的区分实无必要，也无可能，需要用一个概念来处理这种形态。如前所述，德国基本上是用法条竞合的吸收关系来处理这种形态的，而日本是用包括一罪来处理这种形态的。笔者于本文中的以上论述则旨在主张使用包括一罪概念。
或许有人认为，我国应当借鉴德国的法条竞合概念，将上述包括一罪归入法条竞合的吸收关系，然而，德国的法条竞合并不以法条之间存在重合、交叉关系为前提，法条竞合的吸收关系包括了许多并非一个行为的现象，因而难以被我国刑法理论所接受。我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉的情形，这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。以前述护赃诈骗为例，我国刑法理论重点讨论的是，护赃行为是独立成立诈骗罪，还是在侵占罪中一并处罚（共罚的事后行为），而不会认为两者之间属于法条竞合。既然如此，就应当接受包括一罪概念。
总之，取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪（但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额），不实行数罪并罚。
作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。
来源：北大法律信息网
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