以罪刑相适应检视选择性罪名的范围及适用

【中文摘要】刑法理论通说过于宽泛地确定了选择性罪名的范围，同时坚持认为对选择性罪名一律不能并罚，结果导致罪刑不相适应。选择性罪名不并罚，其实是为了避免针对同一对象相继实施的行为所造成的法益侵害事实进行重复评价。因此，应将选择性罪名限定为针对同一对象相继实施的行为选择型选择性罪名。即使属于选择性罪名，在两种情况下也应考虑数罪并罚：一是，法定最高刑仅为有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）；二是，针对不同对象实施同一或者多种行为。总之，数罪并罚应成为选择性罪名的适用原则，只有在不并罚也能做到罪刑相适应，而并罚可能违反禁止重复评价原则时，才能例外地允许对选择性罪名不并罚。

【中文关键字】选择性罪名；罪刑相适应；数罪并罚；罪数；犯罪数额

一、问题的提出

“金融工作人员假币案”：金融工作人员甲与无业人员乙约定去广东购买假币，甲、乙分别购买了1万元和5万元假币，甲乙商量由甲单独将6万元假币带到上海。之后，甲利用职务之便将自己从广东购买的1万元假币换成了真币，甲将之告诉了乙，乙便与甲商议分成后由甲将乙购买的5万元假币也换成真币。问题：对甲、乙行为如何定性，以及犯罪数额如何确定？[1]

理论上认为《刑法》第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪，以及第2款规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，均为选择性罪名。甲、乙是成立购买、运输假币罪的共犯，还是金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪的共犯，是成立一罪还是数罪，犯罪数额是1万元、5万元还是6万元，难免存在争议。此外，刑法理论认为持有、使用假币罪也是所谓选择性罪名，虽然司法解释规定持有、使用假币罪的立案追诉标准为4000元，但并未明确是持有和使用假币的数额分别达到4000元才能立案，还是只要持有、使用假币合计达到4000元就能立案，实践中的判法并不一致。[2]理论与实践中，对于如何认定选择性罪名的犯罪数额，也存在分歧。例如，丙原本持有5万元假币，后使用了1万元（“持有、使用假币案”）。对于丙，是以持有、使用假币罪定罪，认定为数额巨大（5万元），适用加重法定刑，还是以持有假币罪（数额为4万元）与使用假币罪（数额是1万元），数罪并罚？也难免存在认识分歧。

选择性罪名所面临的最大困境在于，我国刑法理论通说一方面广泛承认选择性罪名的成立范围，另一方面又坚持认为选择性罪名一律不能数罪并罚。这样，不仅导致实施多个行为与实施一个行为，在定罪处罚上没有差别而可能变相纵容犯罪，[3]而且，对于法定最高刑仅为有期徒刑的犯罪，一律不并罚的结果可能导致明显的罪刑失衡；[4]对于挂有死刑的罪名，适用所谓选择性罪名的结果甚至导致死刑适用的泛滥。[5]例如，刑法理论通说认为，虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪，均为选择性罪名，而这些犯罪的法定最高刑仅为五年有期徒刑。也就是说，即便行为人单独实施的虚假出资、欺诈发行股票或者擅自发行股票的行为，就可能顶格判处五年有期徒刑，但按照通说所持的选择性罪名一概不并罚的立场，即便行为人另外实施了足以顶格判处五年有期徒刑的抽逃出资、欺诈发行债券、擅自发行公司、企业债券的行为，也只能以虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪一罪，最重判处五年有期徒刑。又如，通说认为收买被拐卖的妇女、儿童罪也是所谓选择性罪名，按照通说不并罚的立场，就可能得出即使行为人一次性收买多名被拐卖的妇女、儿童，也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪，最重判处三年有期徒刑。罪刑不相适应，十分明显！可见，通说对选择性罪名的确定和处罚，的确存在诸多认识误区，而通说所界定的选择性罪名，基本上占了我国刑法分则全部罪名的三分之一以上。[6]这直接导致“刑事司法实践中适用选择性罪名时在罪名确定、罪数形态、数额计算方面存在疑难和差异”[7]。“在什么情况下选择性罪名需要认定为数罪实行并罚，在什么情况下选择性罪名不需要认定为数罪因而不必并罚，是特别值得讨论的问题”[8]，因此，以罪刑相适应原则，检视我国选择性罪名的范围及适用，具有重大的现实意义。

二、选择性罪名的确定

（一）选择性罪名的立法价值及缺陷

有人对《刑法》第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪进行分解组合，发现可以分解多达147个具体罪名。[9]可见，“从立法技术上看，设立选择性罪名可以避免刑法分则罪名规定过于繁琐”[10]，而满足了“刑法条文简约性与简洁性的要求”[11]。选择性罪名虽有存在的必要性，但如后所述，由于我国刑法理论与实务过于宽泛地确定了选择性罪名的范围，同时又坚持认为选择性罪名不能并罚，导致选择性罪名存在诸多致命的缺陷，例如选择性罪名的确定过于随意、失之散乱；选择性罪名与以犯罪构成个数作为区分罪数的标准相冲突；选择性罪名一律不并罚，在一定程度上有损罪刑相适应原则，尤其当选择性罪名法定刑较低时；选择性罪名一律不并罚，意味着行为人只要实施了一个足以判处法定最高刑的犯罪行为，如欺诈发行股票、收买被拐卖的妇女，再实施该选择性罪名的其他行为，如欺诈发行债券、收买被拐卖的儿童，无需付出相应的刑罚代价而放纵犯罪，从而有损刑法的公平正义性，有悖刑法的法益保护目的。[12]

（二）选择性罪名的类型

选择性罪名包括哪些类型？有认为包括行为选择型、对象选择型、手段选择型、主体选择型、行为与对象同时选择型、手段与对象同时选择型、主体与行为同时选择型等类型；[13]有主张包括行为选择型、对象选择型、结果选择型、主体选择型、行为与对象同时选择型、主体与行为、对象交叉选择型等类型；[14]有提出包括行为选择型、对象选择型、行为对象同时选择型、主体选择型、主体行为同时选择型、后果选择型等类型。[15]不过，多数认为选择性罪名只有行为选择型、对象选择型与行为对象同时选择型三种类型。[16]

应该说，如果不考虑能否数罪并罚的问题，可以承认行为选择型、对象选择型与行为对象同时选择型三种选择性罪名。首先，不宜承认所谓主体选择型，因为“某一犯罪行为的实施者不可能同时具备刑法上规定的两个不同的主体身份”[17]。例如，承认主体选择型的学者认为，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪属于主体选择型选择性罪名。[18]但在一个案件中，行为人不可能同时属于国有公司人员、国有企业人员与国有事业单位人员，也不可能既是辩护人，也是诉讼代理人。至于不同的犯罪主体在不同的案件中实施犯罪，即便行为方式相同，也不可能仅作为一罪处理。

其次，也不应承认所谓手段选择型选择性罪名。有人认为《刑法》第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪，以及第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，属于所谓手段选择型选择性罪名。[19]其实，上述所谓手段选择型，不过就是司法解释对罪名的概括过于琐碎造成的。也就是说，完全可以将其概括为一种行为方式而成为概括罪名或者单一罪名。况且，如果认为这也成其为选择性罪名，则抢劫罪与强奸罪也会因为存在暴力、胁迫等手段而成为选择性罪名，这显然不会被人接受。

最后，所谓后果选择型也不应得到承认。有人认为《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪（即现在的国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪）与第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪，属于所谓后果选择型的选择性罪名。其实，二者不过是对结果的概括过于细化而已。如果这也可谓选择性罪名，则凡是罪状中存在多种结果表述的罪名都可谓选择性罪名，如虚报注册资本罪。事实上，由于造成民族仇恨和民族歧视通常是一体的，实践中不大可能出现分别定煽动民族仇恨罪与煽动民族歧视罪的情形。

虽然从选择性罪名的条文表述来看，选择性罪名大致包括行为选择型、对象选择型以及行为对象同时选择型三种类型，但如果将选择性罪名与能否数罪并罚做硬性捆绑，则应重新界定选择性罪名的范围。

（三）选择性罪名的界定

有学者很清醒地认识到，现行司法解释所确定的一些所谓选择性罪名，其实也可以确定为单一罪名，例如司法解释将《刑法》第312条规定的犯罪确定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，即使将其确定为赃物罪这一单一罪名，也不会影响该罪的理解适用。所以说，是否确定为选择性罪名“并没有什么刚性的标准”，质言之，“我们不要把一个罪名是选择性罪名还是单一罪名的问题绝对化，不过是个符号而已”[20]。

的确是一语中的！不过，鉴于目前通说将选择性罪名与不并罚捆绑在一起，为了避免适用选择性罪名而导致罪刑不相适应的结果，应尽可能限缩选择性罪名的范围。这就要从选择性罪名的立法目的上进行考量。笔者认为，既然认为选择性罪名无须并罚，就应认为是基于禁止重复评价的考虑；也就是说，只有在一个案件中，针对同一对象可能实施相继性的行为，对法益的侵害由远及近，但实质上仅侵害一个法益，因而不需要并罚。由此，选择性罪名应限于针对同一对象实施相继发生的行为的所谓行为选择型选择性罪名。例如，行为人为出售假币，通常会先购买、运输假币，对于为出售而购买、运输假币的行为，由于购买、运输、出售是针对同一宗假币相继实施的行为，实质上仅侵害一个法益，故为了避免重复评价，只能以出售、购买、运输假币罪论处。又如，行为人制造毒品后，通常会相继实施运输、贩卖此宗毒品的行为，因此，为避免重复评价，只能以制造、贩卖、运输毒品罪定罪处罚。

（四）选择性罪名与并列（排列式）罪名的区分

虽然理论上大多将罪名仅分为单一罪名、选择罪名与概括罪名，[21]但必须承认在上述三种分类之外，还有一种并列罪名或者说排列式罪名，如《刑法》第114、115条规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪；之所以并列规定，是因为这类犯罪的社会危害性相当，因而法定刑相同，立法时为了简练而将这些犯罪规定在同一刑法条文之中。[22]选择性罪名与并列罪名的关键区别在于，前者既可以概括适用，也可以拆分适用，而后者只能拆分适用，而不能概括适用。但实践中准确区分二者并非易事。有学者提出了几点区分标准：一法条同时规定了故意犯罪和过失犯罪的，应确定为排列式罪名（即并列罪名）；对于简单排列式条文应当确定为选择性罪名；罪质不同的应该确定为排列式罪名，反之，则为选择性罪名或者单一罪名。[23]

笔者认为，既然应限缩选择性罪名的范围，对不属于针对同一对象相继实施的行为的犯罪，也不属于单一罪名或者概括罪名的，就应属于并列罪名。前述所谓对象选择型、主体选择型，均可归入并列罪名，如非法持有、私藏枪支、弹药罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。刑法理论上常常混淆并列罪名与选择性罪名。例如，有人认为《刑法》第246条规定的侮辱、诽谤罪也是所谓选择性罪名。[24]应该说，侮辱、诽谤行为通常不可能针对同一对象相继实施，故应属于并列罪名。[25]同样，《刑法》第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪，第310条规定的窝藏、包庇罪，第128条第2款规定非法出租 、出借枪支罪，第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第329条第1款规定的抢夺、窃取国有档案罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，操纵证券、期货市场罪，等等，也不是如很多学者[26]所认为的属于选择性罪名，而应属于并列罪名，实施多个行为的，应当数罪并罚。此外，需要说明的是，强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”、非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“私藏”，其实属于“猥亵”、“持有”的同位语，或者说属于包含关系，因此也不能认为是所谓的选择性罪名。

（五）区分单行为犯与选择性罪名

我国刑法理论通说认为，生产、销售伪劣商品罪一节的九个罪名均为选择性罪名。[27]也就是说，九个罪名均可以拆分为生产某某犯罪、销售某某犯罪以及生产、销售某某犯罪，生产行为也是实行行为，生产行为完成但尚未销售的，也应成立犯罪既遂。可是，持选择性罪名说立场的通说却几乎无一例外地赞同，生产而未销售的所谓货值金额只有达到15万元以上的才成立生产、销售伪劣产品罪未遂（而不是既遂）的司法解释。[28]这显然自相矛盾。有学者看到了通说的矛盾之处，于是独辟蹊径地提出，生产、销售伪劣产品罪既非选择性罪名，也非单一罪名，而是由生产和销售两个实行行为组成的所谓复合行为型罪名（如诬告陷害罪）。[29]

复合行为说也存在疑问。按照复合行为说，只有销售自己生产的伪劣产品，才能成立销售伪劣产品罪，购买他人生产的伪劣产品后销售的，不能成立销售伪劣产品罪，这恐怕有违立法本意，也不利于保护法益。其实，只要厘清了生产、销售伪劣商品罪中九个罪名各自所属的犯罪类型，就能确定生产行为是否实行行为、各罪是否属于选择性罪名。笔者认为，由于生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，分别以“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”、“造成严重后果”等作为犯罪成立的条件，故可以认为该五个罪名属于实害犯类型，生产行为不是实行行为而是预备行为，属于单行为犯，不是所谓选择性罪名。生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪，通常认为属于抽象危险犯，生产行为属于实行行为，因而属于选择性罪名。而生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪，属于理论上的准抽象危险犯，生产行为系实行行为，二罪亦属于选择性罪名。[30]

关于《刑法》第291条之一第1款规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪是否属于选择性罪名，理论上也存在认识分歧。[31]有人虽然否认该罪属于选择性罪名，但还是认为编造虚假恐怖信息，同时传播他人编造的虚假恐怖信息的，应以“编造虚假恐怖信息罪”与“传播虚假恐怖信息罪”数罪并罚。[32]这种观点其实还是承认单纯的“编造”虚假恐怖信息的，即使不传播，也完成了本罪的实行行为而成立犯罪既遂。可是，单纯编造而不传播的，怎么可能实际导致“严重扰乱社会秩序”的法益侵害结果呢？所以应该认为，本罪的实行行为只有传播；为了保护公民内心思想的自由，编造行为连犯罪预备都不能成立，故本罪应为单一罪名——故意传播虚假恐怖信息罪，而不是所谓选择性罪名。[33]

综上，应当根据罪状的描述，结合法益保护和人权保障的要求，准确厘定分则规定的行为是否实行行为，是单行为犯还是复行为犯，否则可能将单行为犯当做选择性罪名适用，从而不当扩大刑罚的处罚范围。

三、选择性罪名能否并罚

一直以来，我国刑法理论通说坚持认为，对于选择性罪名而言，即使针对不同对象实施了多种行为，也只能构成一罪，而不能按照数罪并罚处理（即“并罚否定说”）。[34]不过，近年来开始有学者质疑通说，而提出一种“折中说”，认为“对数行为触犯一个选择性罪名的并不是都不实行数罪并罚；而是应在罪刑相适应原则的指导下，根据罪数区分的原理决定是否实行数罪并罚”[35]；“应当具体分析，根据行为人的行为是否具有可分性而分别处理；如果行为人实施两个以上的行为是针对性质不同的对象的，应当分别定罪，进行并罚”[36]。

应该说，认为“应在罪刑相适应原则的指导下，根据罪数区分的原理决定是否实行数罪并罚”，可谓抓住了问题的本质。一则，罪刑相适应原则是刑法总则规定的指导定罪与量刑的全局性原则，对于选择性罪名的适用也不例外；二则，我国除贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪等屈指可数的罪名是立法罪名外，其他的罪名都可谓司法罪名，也就是说“罪名”并非法定；三则，对于选择性罪名能否并罚，刑法并未做限制性规定。因此，选择性罪名能否数罪并罚，能够也应该受到罪刑相适应原则的检验与制约。

如前所述，由于通说过于扩张了选择性罪名的范围，同时又“顽固”坚持选择性罪名不能并罚而可能导致罪刑不相适应，笔者将选择性罪名的范围局限于针对同一对象相继实施、为避免对同一法益侵害事实进行重复评价而作为一罪处罚的所谓行为选择型选择性罪名，从而将所谓对象选择型罪名，如收买被拐卖的妇女、儿童罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股票、债券罪等排除在选择性罪名之外，同时将所谓手段选择型、结果选择型、主体选择型均排除在选择性罪名之外，而且将行为之间不具有相继发生关系的虚假出资、抽逃出资罪、侮辱、诽谤罪、窝藏、包庇罪、抢夺、窃取国有档案罪等并列罪名，也排除在选择性罪名之外。在此基础上，笔者认为即便属于笔者所界定的选择性罪名，在两种情况下，也应考虑数罪并罚：一、法定最高刑仅为有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）；二、针对不同对象实施同一或者多种行为，原则上应当数罪并罚。总而言之，数罪并罚应成为选择性罪名的适用原则，只有在不并罚也能做到罪刑相适应，而并罚可能违反禁止重复评价时，才例外地允许对选择性罪名不并罚。

因此，收买多名妇女和儿童的，应考虑以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚；同一律师在此案中作为辩护人伪造证据，在彼案中作为诉讼代理人伪造证据，应以辩护人伪造证据罪与诉讼代理人伪造证据罪数罪并罚；既虚假出资，又抽逃出资的，应以虚假出资罪与抽逃出资罪数罪并罚；既擅自发行大量股票，又擅自发行大量公司、企业债券的，应以擅自发行股票罪与擅自发行公司、企业债券罪数罪并罚；既欺诈发行大量股票，又欺诈发行大量债券的，应以欺诈发行股票罪与欺诈发行债券罪数罪并罚；既操纵证券市场，又操纵期货市场的，应以操纵证券市场罪与操纵期货市场罪数罪并罚，等等。

四、选择性罪名的适用

（一）犯罪数额的认定

犯罪概念定性又定量的中国特色，决定了犯罪数额的认定是司法实务不容回避的重要问题。本文以持有、使用假币罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例进行说明。

相关司法解释只是规定明知是假币而持有、使用数额较大、巨大、特别巨大的标准分别是总面额4000元、5万元、20万元，[37]却没有规定当适用持有、使用假币罪这一选择性罪名时，是否持有与使用假币的数额均应分别达到相应数额标准才能适用相应法定刑？实践中的做法不一。案例1：行为人购买假币5000元，实际使用4000元，检察院指控构成持有、使用假币罪，法院认为持有假币数额仅为1000元，未达到数额较大的标准，指控的持有假币罪不成立，判决构成使用假币罪，犯罪数额为4000元。[38]案例2：行为人准备使用1250元假币时被查获，之后在其住处搜出12500元假币。法院认定，被告人持有假币13750元，构成持有假币罪。[39]很显然，案例1中，法院认为只有持有、使用的假币数额分别达到4000元才能构成持有、使用假币罪，而案例2中，法院认为在使用假币的数额达不到追诉标准的情况下，可以将使用的数额并入持有的数额一并以持有假币罪定罪。

应该说，实践中（尤其是案例1）的做法值得商榷。笔者认为，对于持有、使用假币罪的定性和数额认定，只要不重复评价，应尽量以最大数额计算，而且不需要持有、使用假币的数额分别达到相应的数额标准，只要持有、使用的假币总额达到相应的数额标准，就能适用相应的法定刑。例如案例1中，既可以将使用4000元假币一并评价为持有假币中，从而以持有假币罪定罪（数额为5000元），也可以持有、使用假币罪定罪（数额为5000元）。应该说，后一种做法更能全面评价法益侵害事实和做到罪刑相适应。案例2中，由于实际未使用假币，故法院以持有假币罪定罪（数额为13750），基本上是妥当的。如果坚持持有、使用假币的数额分别计算，可能导致罪刑不相适应而放纵犯罪。例如案例3，甲本来持有假币5000元，实际使用了2000元，若分别计算数额分别定罪，只能是无罪，而无罪的原因居然是因为行为人已经实际使用了2000元假币。因此，正确的做法应该是，要么以持有假币罪定罪（数额为5000元），要么以持有、使用假币罪定罪（数额为5000元），相比较而言，后一种处理更能准确评价行为人持有、使用假币的法益侵害事实。又如案例4，乙本来持有假币60000元，后来实际使用20000元。若分别评价，只能以持有假币罪（数额为40000元）和使用假币罪（数额为20000元）的基本犯（三年以下）数罪并罚，但若认定为持有、使用假币罪，则犯罪数额为60000元，从而适用与数额巨大相对应的法定刑（三年以上十年以下）。很显然，累计计算数额以持有、使用假币罪定罪量刑更能做到罪刑相适应。至于文首的“持有、使用假币案”，应认定为持有、使用假币罪，犯罪数额为5万元，适用持有、使用假币罪中“数额巨大”所对应的加重法定刑。

虽然有关毒品犯罪的多个司法解释或者准司法解释均规定了毒品犯罪数量计算以及选择性罪名适用的方法，[40]但仍存在一些有关毒品犯罪选择性罪名适用的问题值得探讨。尽管走私、贩卖、运输、制造毒品罪配有死刑，但不能认为达到同样数额的每一种行为都能被判处死刑，因为各种行为侵害法益的危险程度不同，或者说与最终的法益侵害结果的远近不同。相对于贩卖毒品罪而言，走私、运输、制造毒品均可谓抽象危险犯，系为最终的贩卖毒品做准备的行为。因此，适用同样法定刑幅度的数额标准应高于贩卖毒品罪，而且原则上不应判处死刑。因为就走私、运输、制造毒品罪而言，其法益侵害性不可能重于已经废除死刑的伪造货币罪。但是司法实践中往往借助选择性罪名的适用而判处被告人死刑。例如，被告人制造氯胺酮15320克（其中查获8320克）后，实际贩卖260克，法院认定被告人制造、贩卖毒品氯胺酮15580余克，以制造、贩卖毒品罪判处其死刑。[41]本案中，行为人虽然制造毒品氯胺酮的数额巨大，但实际贩卖仅260克。由于制造毒品只是贩卖毒品的预备行为，法益侵性相对较轻，因此不能将制造毒品的数额计入贩卖毒品的数额，对于本案“应当按照贩卖毒品罪定罪，由于犯罪人制造了15320克毒品，可在贩卖毒品260克的法定刑幅度内从重处罚；或者数罪并罚”[42]。

也就是说，即便承认走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，适用时也应明确以下几点：一、只有实际贩卖毒品数量巨大的一种情形，才能适用死刑，而走私、运输、制造毒品，无论数量多么巨大，也不宜判处死刑；二、死刑之外，即便对走私、运输、制造毒品的行为与贩卖毒品的行为适用同样的法定刑幅度，数额标准也应明显高于贩卖毒品罪；三、对于不同宗的毒品实施多种行为的，原则上应当数罪并罚；四、对于同一宗毒品，即便适用选择性罪名，在适用相应的法定刑幅度，尤其是可能适用死刑时，只有当实际贩卖的数量达到了适用相应法定刑幅度或者死刑的数量标准，才能适用相应的法定刑或者死刑，而不能以走私、运输、制造毒品本身的数量巨大而适用死刑。

虽然理论与实务公认《刑法》第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪属于所谓选择性罪名，但司法解释却没有对枪支、弹药、爆炸物三种对象之间的数量，如何像毒品那样进行折算予以规定。于是，行为人同时制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，如何累计数量和选择适用法定刑，就会成为问题。由于笔者不承认所谓对象选择型选择性罪名，因此，对于针对不同对象实施多个（种）行为，原则上应根据不同的对象数罪并罚。例如，行为人在非法制造枪支的同时，还非法买卖弹药、运输爆炸物的，原则上应以非法制造枪支罪、非法买卖弹药罪、非法运输爆炸物罪数罪并罚。又如，行为人同时制造枪支、弹药、爆炸物的，原则上应以非法制造枪支罪、非法制造弹药罪与非法制造爆炸物罪数罪并罚。

综上，对于选择性罪名适用中的数额计算，应以能否做到罪刑相适应作为判断标准，确定是否以及如何累计计算数额、是适用选择性罪名还是应数罪并罚。

（二）既未遂的认定

笔者将选择性罪名限定为针对同一个对象相继实施行为的行为选择型选择性罪名，由于多种行为系先后、相继实施，就有可能出现有的行为已经既遂、有的行为尚处于未遂阶段的情形。从理论上讲，只有所有行为已经既遂，才能认定为整个选择性罪名的既遂。有学者将选择性罪名分为前后相继型与性质相似型，认为对于前后相继型选择性罪名而言，若仅实施前部分行为，后部分行为尚未实施的，由于行为人的最终目的没有实现，故总体应认定为犯罪未遂，例如行为人为贩卖毒品而运输，即使运输行为完成但贩卖未遂的，也应视为整个运输、贩卖毒品罪未遂；由于性质相似型选择性罪名属于同质排列式罪名，如果有部分行为既遂，则整个选择性罪名均既遂，只有均未遂时，选择性罪名才是未遂，例如行为人拐卖妇女、儿童，如果拐卖妇女既遂，而拐卖儿童未遂，也整体成立拐卖妇女、儿童罪既遂，只有拐卖妇女与拐卖儿童均未遂时，才是拐卖妇女、儿童罪的未遂。[43]这种观点恐怕存在疑问。既然行为人实施了多个行为，即便是选择性罪名，也应就每一行为分别判断既未遂。也就是说，无论所谓前后相继型还是所谓性质相似型选择性罪名，只要有一个行为处于未遂，就不能认定为选择性罪名的既遂。例如，即使运输毒品既遂，只要贩卖毒品尚未既遂，既不能认定为运输、贩卖毒品罪的既遂，也不能认定为运输、贩卖毒品罪的未遂，拐卖妇女、儿童罪也是如此（笔者不承认这种所谓对象选择型选择性罪名）。对于这种部分行为既遂、部分行为未遂的，有两种可行的解决方案：一是以既遂行为的罪名定罪，同时将未遂的行为作为酌定从重处罚的情节考虑；二是以既遂罪名与未遂罪名数罪并罚。当多种行为针对的是同一对象（如同一宗毒品），由于法益侵害的实质同一性，笔者倾向于认为成立既遂罪名与未遂罪名的包括的一罪，如上述运输、贩卖毒品案，成立运输毒品罪既遂与贩卖毒品罪未遂的包括的一罪。至于针对同一对象的多个行为均未遂的，可以认为成立选择性罪名的未遂。若针对不同对象，原则上应当数罪并罚。司法实践中，对于行为人购买假币后运输到交易地点准备交易时被查获的案件，法院对被告人以购买、运输假币罪（既遂）一罪定罪处罚，同时在量刑时考虑其出售假币未遂的情节予以从重处罚。[44]笔者认为，可以考虑成立购买、运输假币罪既遂与出售假币罪未遂的包括的一罪。

（三）共犯的认定

根据因果共犯论，即便是选择性罪名，只有当行为人对选择性罪名中的每一行为及结果具有因果性时，才能对其适用选择性罪名。例如，如果要对共犯人适用非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪定罪量刑，只有行为人对每一种行为和结果（如数额）均具有因果性（要么共同正犯，要么教唆、帮助实施），才能对其适用选择性罪名。换言之，即便有同案犯实施了全部行为，但若行为人只是中途参与，例如在他人制造之后参与买卖、运输的，就不能对其以非法制造、买卖、运输枪支罪定罪，而只能以非法买卖、运输枪支罪定罪处罚。

对于文首的“金融工作人员假币案”，应分步骤解决：第一步，就购买、运输假币而言，由于甲、乙是相约实施，故甲、乙成立购买、运输假币罪的共犯，购买、运输假币罪的数额为6万元。第二步，甲利用自己作为金融工作人员的职务上的便利，前后将6万元假币全部换成真币，构成金融工作人员以假币换取货币罪，数额为6万元。第三步，由于金融工作人员购买假币罪不要求利用职务上的便利，故可以认为金融工作人员购买假币罪中的“金融工作人员”身份，系责任身份，因而甲与乙在成立购买、运输假币罪共犯的同时，单独还成立金融工作人员购买假币罪，数额为6万元，乙不成立金融工作人员购买假币罪的共犯，仅成立购买假币罪的共犯，数额为6万元。第四步，由于构成金融工作人员以假币换取货币罪要求利用职务上的便利，故可以认为该罪中的“金融工作人员”身份是一种违法身份，由于违法身份具有连带性，故乙与甲成立金融工作人员以假币换取货币罪共犯，数额为5万元。这样，甲一方面与乙成立购买、运输假币罪共犯（数额为6万元），另一方面又单独成立金融工作人员购买假币罪（数额为6万元），二者竞合，同时甲还成立金融工作人员以假币换取货币罪（数额为6万元），应成立包括的一罪；乙与甲在成立购买、运输假币罪共犯（数额为6万元）的同时，还与甲成立金融工作人员以假币换取货币罪共犯（数额为5万元），也应成立包括的一罪。

（四）选择性罪名追诉时效的处理

按照笔者的界定，选择性罪名必须是针对同一对象相继实施多个行为，但由于行为不同，所属即成犯、继续犯、状态犯的犯罪类型就可能不同，追诉时效的起算时间可能存在差异，因而完全可能存在选择性罪名中的某种行为已经超过追诉时效，但其他行为尚未超过追诉时效的情形，因而从理论上讲，是有以未超过追诉时效的行为进行追诉的可能性的。例如，大家公认非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是选择性罪名，假如行为人20年前非法制造了一百只枪，当年就卖掉了90只枪，剩余的10只枪一直藏在家中。就非法制造、买卖枪支罪而言，追诉时效已过，但由于非法储存枪支罪属于继续犯，追诉时效应从结束非法储存状态之日起计算，因此本案中，虽然非法制造、买卖枪支的行为追诉时效已过，但非法储存枪支的行为追诉时效未超过，故能以非法储存枪支罪进行追诉，而不能以非法制造、买卖、储存枪支罪进行追诉。

（五）选择性罪名的既判力（一事不再理）

由于选择性罪名存在多个行为，法院仅以部分行为（事实）定罪量刑，之后发现遗漏了部分行为或者事实，能否对遗漏的犯罪事实重新起诉或者启动审判监督程序重新审判？例如，甲非法制造、出售了10支枪，同时帮他人运输、邮寄了100发子弹，当时仅查明非法制造、买卖了10支枪的犯罪事实，而以非法制造、买卖枪支罪定罪处罚，判决生效后查明遗漏的非法运输、邮寄弹药的犯罪事实，能否根据“一事不再理”的诉讼原理，得出不能追诉遗漏的犯罪事实的结论？笔者认为不能。一则我国司法实践中并未严格执行“一事不再理”制度；二则，选择性罪名原本存在多个（种）行为、多个犯罪事实，而并非严格意义上的“一事”。所以本案中，完全可以以非法运输、邮寄弹药罪另行追诉，而并不违背“一事不再理”原理。又如，行为人制造、贩卖了1000克海洛因，当初仅查明制造毒品的犯罪事实，而以制造毒品罪定罪处罚。判决生效后又查明行为人贩卖了其所制造的1000克海洛因的犯罪事实，能否以制造、贩卖毒品罪起诉，或者单独以贩卖毒品罪起诉？笔者初步认为，由于系同一宗毒品，可以考虑启动审判监督程序重新审判，以制造、贩卖毒品罪定罪处罚。

五、总结

选择性罪名可避免罪名过于繁琐而满足刑法条文简约性的要求，但由于刑法理论通说过于宽泛地确定选择性罪名的范围，同时又坚持认为选择性罪名不能并罚，导致选择性罪名存在诸多缺陷：罪名确定过于随意、失之散乱；与以犯罪构成个数作为区分罪数的标准相冲突；一律不并罚有损罪刑相适应原则。故而，应尽可能限缩选择性罪名的范围，将其局限于针对同一对象相继实施、为避免对同一法益侵害事实进行重复评价而作为一罪处罚的所谓行为选择型选择性罪名，排除对象选择型、手段选择型、结果选择型、主体选择型选择性罪名，排除行为之间不具有相继发生关系等并列罪名，同时准确厘定分则规定的行为是否实行行为，是单行为犯还是复行为犯，防止将单行为犯当作选择性罪名适用，从而不当扩大刑罚的处罚范围。

数罪并罚应成为选择性罪名的适用原则，只有在不并罚也能做到罪刑相适应，而并罚可能违反禁止重复评价时，才能例外地允许对选择性罪名不并罚。在仅承认行为选择型选择性罪名情况下，也需遵循罪刑相适应原则，在两种情况下可以考虑对选择性罪名数罪并罚：一、法定最高刑仅为有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）；二、针对不同对象实施同一或者多种行为。

选择性罪名适用中的数额计算，应以能否实现罪刑相适应作为判断标准，确定是否以及如何累计计算数额、是适用选择性罪名还是应数罪并罚。如持有、使用假币罪的定性和数额认定，只要不重复评价，应尽量以最大数额计算，而且不需要持有、使用假币的数额分别达到相应的数额标准，只要持有、使用的假币总额达到相应的数额标准，就能适用相应的法定刑。即便承认走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，适用时也应明确以下几点：一、只有实际贩卖毒品数量巨大的一种情形，才能适用死刑，而走私、运输、制造毒品，无论数量多么巨大，也不宜判处死刑；二、死刑之外，即便对走私、运输、制造毒品的行为与贩卖毒品的行为适用同样的法定刑幅度，数额标准也应明显高于贩卖毒品罪；三、对于不同宗的毒品实施多种行为的，原则上应当数罪并罚；四、对于同一宗毒品，即便适用选择性罪名，在适用相应的法定刑幅度，尤其是可能适用死刑时，只有当实际贩卖的数量达到了适用相应法定刑幅度或者死刑的数量标准，才能适用相应的法定刑或者死刑，而不能以走私、运输、制造毒品本身的数量巨大而适用死刑。对于针对不同对象实施多个（种）行为，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，原则上应根据不同的对象数罪并罚。

选择性罪名中行为人实施了多个行为，应就每一行为分别判断既未遂。对于部分行为既遂、部分行为未遂的，有两种可行的解决方案：一是以既遂行为的罪名定罪，同时将未遂的行为作为酌定从重处罚的情节考虑；二是以既遂罪名与未遂罪名数罪并罚。当多种行为针对的是同一对象（如同一宗毒品），由于法益侵害的实质同一性，成立既遂罪名与未遂罪名的包括的一罪。针对同一对象的多个行为均未遂的，可以认为成立选择性罪名的未遂。针对不同对象，原则上应当数罪并罚。

根据因果共犯论，即便是选择性罪名，只有当行为人对选择性罪名中的每一行为及结果具有因果性时，才能对其适用选择性罪名。选择性罪名必须是针对同一对象相继实施多个行为，但由于行为不同，所属即成犯、继续犯、状态犯的犯罪类型就可能不同，追诉时效的起算时间可能存在差异，因而完全可能存在选择性罪名中的某种行为已经超过追诉时效，但其他行为尚未超过追诉时效的情形，从理论上讲，是有以未超过追诉时效的行为进行追诉的可能性的。法院仅以选择性罪名中的部分行为（事实）定罪量刑，之后发现遗漏了部分行为或者事实，可以对遗漏的犯罪事实重新起诉或者启动审判监督程序重新审判。

【注释】

[1] 参见赵拥军：“出售、购买、运输假币罪的司法认定”，载《铁道警察学院学报》2016年第5期，第101页。

[2] 参见（2009）林刑初字第437号刑事判决书；（2010）站刑初字第59号刑事判决书。

[3] 参见李运才：“论毒品犯罪的死刑立法控制——以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点”，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第30页；黄京平、彭辅顺：“论选择性罪名”，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第26页。

[4] 参见李凤梅：“选择性罪名研究”，载《齐鲁学刊》2015年第4期，第83页。

[5] 参见李运才：“论毒品犯罪的死刑立法控制——以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点”，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第29页。

[6] 参见刘凌梅：“选择性罪名的司法适用”，载《人民司法》2015年第13期，第94页；黄京平、彭辅顺：《论选择性罪名》，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第22页。

[7] 张惠芳、周琴、尹渝钧：“正确适用选择性罪名探讨”，载《法律适用》2014年第11期，第117页。

[8] 张明楷：“罪数论与竞合论探究”，载《法商研究》2016年第1期，第127页。

[9] 参见胡云腾：“论社会发展与罪名变迁——兼论选择性罪名的文书引用”，载《东方法学》2008年第2期，第74页。

[10] 刘凌梅：“选择性罪名的司法适用”，载《人民司法》2015年第13期，第94页。

[11] 吴情树：“论选择性罪名的立法基础”，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2009年第3期，第46页。

[12] 参见莫宸屏：“选择性罪名中罪数问题的疑难与解决”，载《岭南师范学院学报》2016年第5期，第53页；黄京平、彭辅顺：“论选择性罪名”，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第25-26页；王林：“选择性罪名的存在价值和缺陷”，载《河南公安高等专科学校学报》2005年第4期，第56-57页。

[13] 参见黄京平、彭辅顺：“论选择性罪名”，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第22-23页。

[14] 参见蒋兰香：“论选择性罪名”，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第79页。

[15] 参见任彦君：“论选择性规范中的罪数”，载《淮海工学院学报（社会科学版）》2011年第5期，第28-29页。

[16] 参见张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第668页；刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第8页；谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第9页。

[17] 张惠芳、周琴、尹渝钧：“正确适用选择性罪名探讨”，载《法律适用》2014年第11期，第118页。

[18] 参见李凤梅：“选择性罪名研究”，载《齐鲁学刊》2015年第4期，第82页。

[19] 参见黄京平、彭辅顺：“论选择性罪名”，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第23页。

[20] 胡云腾：“论社会发展与罪名变迁——兼论选择性罪名的文书引用”，载《东方法学》2008年第2期，第74页。

[21] 参见刘宪权主编：《刑法学》（下）（第四版），上海人民出版社2016年版，第367页；张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第668页；周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第2页。

[22] 参见刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第8-9页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第7页；朱建华主编：《刑法分论》（第二版），法律出版社2016年版，第4页。

[23] 参见刘艳红：“罪名辨定标准论略”，载《法学家》2000年第4期，第37-38页。

[24] 参见蒋兰香：“论选择性罪名”，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第80页。

[25] 参见朱建华主编：《刑法分论》（第二版），法律出版社2016年版，第4页；刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第8页。

[26] 参见张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第755页；张业平、王东风：“论选择性罪名的适用”，载《天中学刊》2004年第1期，第28页；黄京平、彭辅顺：“论选择性罪名”，载《山东公安专科学校学报》2004年第2期，第22页；胡荷佳：“罪数论与竞合论的关系辨析”，载《法学》2017年第9期，第190页；戴承欢、黄书建：“破坏广播电视设施罪构罪标准探讨——以选择性罪名的内涵为视角”，载《齐鲁师范学院学报》2012年第1期，第67页，等等。

[27] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第369页；刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第79-80页；任彦君：“论选择性规范中的罪数”，载《淮海工学院学报（社会科学版）》2011年第5期，第28页。

[28] 参见陈兴良主编：《刑法学》（第三版），复旦大学出版社2016年版，第345-346页；刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第81页。

[29] 参见陈建清：“生产、销售伪劣产品罪立法本意之争及解读”，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2015年第1期，第50页。

[30] 参见陈洪兵：“准抽象危险犯概念之提倡”，载《法学研究》2015年第5期，第129页。

[31] 参见王尚明：“关于编造、传播虚假恐怖信息罪的实务研究”，载《中国刑事法杂志》2015年第3期，第140-141页。

[32] 参见王尚明：“关于编造、传播虚假恐怖信息罪的实务研究”，载《中国刑事法杂志》2015年第3期，第141页。

[33] 参见陈洪兵：“刑法分则个罪实行行为的厘定”，载《国家检察官学院学报》2018年第3期，第90-91页。

[34] 参见刘宪权主编：《刑法学》（下）（第四版），上海人民出版社2016年版，第368页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第7页；刘艳红主编：《刑法学》（下）（第二版），北京大学出版社2016年版，第8页；魏东主编：《刑法各论》，法律出版社2015年版，第10页，等等。

[35] 张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第668页。

[36] 谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第9页。

[37] 参见2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。

[38] 参见（2009）林刑初字第437号刑事判决书。

[39] 参见（2010）站刑初字第59号刑事判决书。

[40] 参见2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》；2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。

[41] 参见最高人民法院刑事审判一至五庭：《刑事审判参考》第67集，法律出版社2009年版，第43-49页。

[42] 李运才：“论毒品犯罪的死刑立法控制——以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点”，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第30页。

[43] 参见张亚平、王东风：“论选择性罪名的适用”，载《天中学刊》2004年第1期，第29页。

[44] 参见（2011）甬镇刑初字第148号刑事判决书。

作者：陈洪兵 东南大学法学院教授，博士生导师，从事刑法解释学研究

来源：北大法律信息网

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