田宏杰：比例原则在刑法中的功能、 定位与适用范围

自从1895年奥托·迈耶在行政法领域提出比例原则之后，这一原则就在世界范围内受了高度重视。该原则不仅已经被许多国家以成文法或者判例的形式采纳，在德国甚至被上升到了宪法原则的高度，这一做法也被认为是“德国对比例原则做出的最大贡献”。近年来，比例原则在我国法学理论研究中亦呈扩张趋势，不仅有学者主张将比例原则引入刑法之中，而且有学者将比例原则适用于平等主体之间法律关系的调整。这一趋势固然体现了学术界对于比例原则的充分重视，但是也让人感到一丝忧虑：原本发端于行政法、用来限制国家公权力行使的比例原则真的能够承担这样的重任吗？为此，笔者拟立足于民法、刑法、行政法的部门法划分，通过对以下两个问题的证成，以期就比例原则与刑法关系的科学定位提出一管之见，并就教于学界同仁：第一，刑罚权发动的条件较之比例原则更为严格，将比例原则引入刑法中具有体系化的教义学价值，但无法为限制刑罚权提供新的规范指引。第二，比例原则原则上适用于公法领域，至多可以用来调整弱式意义上的平等主体之间的法律关系，但不适用于调整强式意义上的平等主体之间的法律关系。 

一、比例原则在刑法中的定位

（一）比例原则早已融入刑法之中

虽然如前文所述，有不少学者主张将比例原则引入刑法之中，但在笔者看来，在讨论是否应当将比例原则植入刑法这一问题之前，有一个前提性的问题必须解决，那就是当下的刑法中是否存在比例原则。因为当我们说要“引入”某一事物的时候，其逻辑前提是该事物本来不存在，反之，如果刑法中早已存在比例原则，则比例原则的“入刑”就是一个伪问题，在此种情形下，应当关切的是比例原则如何合理运用的问题，而不是是否需要“引入”的问题。一般认为，比例原则由适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三个子原则构成，所以，比例原则并非一个空洞而抽象的概念，相反，实有其丰富精深的内涵。而仔细研究不难发现，上述三个子原则在刑法中早已存在与其一一对应的基本原则。

1．适当性原则—法益保护原则

适当性原则又称妥当性原则，是指采取的措施必须能够实现目的或者至少有助于目的的达成。由于比例原则的精神实质是在一个合理目的的指导下，考察特定手段是否可取，故而，该手段如果无助于甚至有害于目的的实现，当然难谓正当。

适当性原则在刑法中的投影是法益保护原则。关于刑法的任务或者说目的究竟是什么，刑法学界存在两种针锋相对的基本观点。第一种观点主张，刑法的目的在于保护法益；第二种观点认为，刑法的目的不是法益保护，而是保护规范的适用。限于本文主题和篇幅，笔者无法在此就这个问题展开深入论述。不过，既然是在比例原则的语境下讨论刑法的目的，则我们必然有所期待的是，这个目的能够发挥和比例原则中的适当性原则相类似的功能，以有效限制立法者，防止立法权的恣意和擅断。在这个意义上，与保护规范的适用相比，将刑法的目的设定为保护法益无疑更能起到约束立法者的作用。道理很简单，如果认为刑法的目的是保护规范的适用，那么很有可能导致这样的结果，只要是立法者所创设的规范秩序，无论其在实质上是否正当合理，都会无可置疑地成为刑法保护的对象。因此，解释者既不可能也不应当借由这一目的对立法进行反思和质疑，毕竟，“对一个仅仅‘服从’规则的人而言，其面对规则的态度，是不需要包含任何批判成分的”，“他无须把他的服从行为看作‘对的’‘正确的’或‘有义务的’”。正是对规范的绝对服从和对规范适用的保护，纳粹德国才上演了一幕以法治之名而行屠杀犹太人之实的人间惨剧。相反，如果坚持法益保护说，法益概念的批判功能则必然能对立法者起到至为重要的制约作用。因为法益保护原则意味着，如果一条罪刑规定不保护任何法益，则刑罚权的发动不仅是不正当的，而且是违宪的。

2．必要性原则—刑法谦抑原则

必要性原则又称最小侵害原则，是指存在多种方法均可以达成相同目的时，应当采用损害最小的方式。如果说适当性原则要求公权力的行使必须能够达成目的，那么必要性原则就要求公权力的行使以达成目的为限，不可过度损害公民的权利，对公民权利的限制只有在成为最后手段时才是正当的。奥托·迈耶最开始提出比例原则的时候，彼时的比例原则就是指必要性原则。

毫无疑问，刑罚作为所有制裁手段中最为严厉的一种，必须作为最后手段来加以运用。而这一思想对应的就是刑法谦抑原则。关于谦抑性的具体含义，理论界存在一定的分歧。一般认为，刑法的谦抑性具有三个方面的意涵：一是刑法调整范围的不完整性；二是刑法统制手段的最后性；三是刑罚制裁方式发动的克制性。也有观点认为，刑法谦抑的准确表述应该是刑罚权的谦抑，因为这一原则约束的对象是立法者以及司法解释制定者，并非指导刑法适用的基本原则。论者还进一步认为，以非犯罪化和刑罚轻缓化为主要内容的刑罚权谦抑难以自圆其说，因为萎缩和虚弱的刑法无法满足治理社会的需要。

确实，反对观点提出的问题是存在的，但这并不足以否定谦抑性作为刑法的基本原则而存在。首先，谦抑原则不仅指导刑事立法和司法解释的制定，而且指导刑事法律的具体适用。因此，在具体案件的裁判过程中，即使是对于符合构成要件的行为，如果不需要动用刑罚就能达到刑罚所追求的目的，就不必动用刑罚。其次，社会治理固然需要强有力的刑法作为后盾和保障，但这与刑法的谦抑性并不矛盾。这是因为，刑法谦抑性的完整内涵不仅取决于其相对的判断基准，而且因应于其适用的不同语境，其并非意指犯罪圈绝对的越小越好，刑罚越轻越好，相反，刑法的谦抑性既体现于刑事立法与刑事司法的关系之中，又体现于刑法与其他部门法的关系之中，更体现于刑罚与其他社会治理手段的关系之中。因此，刑法的补充性和不完整性都是相对于其他部门法、其他社会治理手段而言的。从这个意义上来讲，“刑法作为所有部门法的后盾和保障”这一表述应该从两个方面来理解。一方面，随着社会的不断发展，需要法律调整的领域越来越多，违法圈不断扩张，那么立法意义上的犯罪圈也应当相应扩张，以为其他部门法的有效实施提供有力的支持，而过于萎缩的刑法显然是无法胜任这一任务的。另一方面，刑事立法所确立的犯罪圈必须小于前置法确立的违法圈，刑事司法所实际处罚的犯罪圈必须小于刑事立法所确立的犯罪圈，以维持刑罚的最后手段性。

3．狭义的比例原则—罪刑均衡原则

在完成了对适当性原则和必要性原则的审查后，接下来运用狭义比例原则进行最后一步的审查。狭义的比例原则指行政权力所采取的措施与其所达到的目的必须相称。狭义的比例原则要求行政机关不得任意行使其裁量权，而必须在公共利益与公民的个人利益之间做出平衡，如果实现的公共利益小于损害的个人利益，则有违狭义的比例原则。

在刑法中，狭义的比例原则体现为罪刑均衡原则，即有罪必罚，无罪不罚；重罪重罚，轻罪轻罚；罚当其罪，罪刑相称。近代以降，罪刑均衡的观念得到了人们的普遍认可，但是，对于这一原则具体应该如何实现则存在不同意见。由于刑罚往往是对犯罪人财产、自由乃至生命的剥夺，作为一种“不得已的恶”，其对个人利益的损害是很容易度量的，所以判断罪刑是否均衡的关键在于对刑罚所实现的公共利益的衡量。对于这一问题，理论界存在着报应理论、预防理论（包括积极的一般预防理论）与综合理论之间的经典争论。囿于本文主题，笔者无意就此展开深入研讨，但是，至少从规范层面来看，综合理论更具合理性。一方面，就贪污贿赂罪而言，中国的行政官员一旦被判刑，政治生命即告终结，再犯可能性可以说几乎为零，却仍然有可能面临不得减刑、假释的终身监禁这一特有的刑法处遇，这不能不说是报应理论的体现；另一方面，刑罚执行过程中的减刑、假释制度又分明是以预防必要性作为评价基础的。因此，综合理论更符合我国的法律规定。

通过以上分析可以看出，虽然传统的刑法理论并不存在“比例原则”这样的提法，但是，比例原则的三个子原则———适当性、必要性以及狭义的比例原则已然存在于刑法理论之中，或者更准确地说，早已存在于刑法之中，它们分别对应着法益保护原则、刑法谦抑原则以及罪刑均衡原则。在此，需要指出的是，必要性思想最早由普鲁士改革家斯瓦雷茨（Svarez）于1791年提出，标志着必要性原则全面确立的“十字架山案”判决则产生于1882年，奥托·迈耶正式提出比例原则是在1895年，在此后相当长一段时间内，比例原则在内容上都只是等同于必要性原则。至于狭义的比例原则，与作为目前通说的三阶理论，则是在1958年“药房案”中才产生的。相比之下，就刑法而言，早在贝卡里亚于1764年出版的《论犯罪与刑罚》中，刑法谦抑以及罪刑均衡的思想就已清晰地呈现无遗。贝卡里亚不仅立场鲜明地主张“只要足以让别人保护自己就行了……一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，而且明白无误地提出，所有犯罪由最高级到最低级构成了一个阶梯，因而相应地也需要有一个由最高级到最低级的刑罚阶梯，明智的立法者只要不打乱其次序就足够了。至于刑法的目的，则涉及历史上著名的客观主义与主观主义之争，但无论持哪一种观点，论者都要求刑罚的运用必须为该目的服务。

由此可见，在比例原则还没有完全发展成型的时候，刑法就已经要求刑罚的动用必须能够实现刑法的目的，动用刑罚的过程中对公民的损害应当尽可能小，刑罚动用的严厉程度必须和犯罪行为的严重程度相协调。

（二）刑罚权的发动还须受到责任主义的限制

比例原则最初是一项行政法原则，后在德国上升为宪法原则。虽然比例原则的理论地位发生了改变，但比例原则回答的问题并没有实质变化，那就是国家在何种情况下可以限制公民的自由。举轻以明重，既然一般的限制公民自由的行政行为都要受到比例原则的限制，那么刑罚作为最严厉的制裁措施，无疑更要符合这一要求。我们知道，如果一项行政行为限制了公民权利，其合宪的充分条件是形式上满足法律保留原则，实质上符合比例原则。刑法中的法律保留原则当然是罪刑法定原则，但问题在于，满足法律保留原则和比例原则是否就是刑罚权发动的充分条件？或者说，刑罚权除了受到罪刑法定原则、法益保护原则、刑法谦抑原则和罪刑均衡原则的限制之外，是否还应受到其他条件的限制？

笔者认为，满足法律保留原则和比例原则，只是刑罚权发动的必要条件，而非充分条件，因为除此之外，刑罚权的发动还必须受到责任主义的限制。作为刑法的基本原则，责任主义原则的精义正如法谚所云：“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚。”一方面，责任是犯罪成立的条件之一，也就是说，对行为人定罪处刑必须以其就特定的损害事实具有可谴责性或者可非难性为前提条件；另一方面，责任也对量刑有着决定性的影响。虽然对于责任在量刑中的作用，存在幅的理论与点的理论之间的分歧，但确定无疑的是，责任的大小为刑罚确定了一个最基本的范围，无论预防的必要性有多大，国家都不得超越责任所允许的程度来适用刑罚。

但是，责任主义并不能为比例原则所涵盖。诚如前述，比例原则由必要性、适当性和狭义的比例原则三个子原则构成，而责任主义并不属于上述三个子原则中的任何一个，也就不可能成为比例原则的组成部分。基于比例原则的基本构造，对于笔者这一主张的证成，尤其是对其可能受到的反驳的回应，可从以下三个方面进一步详加考察：

第一，或许有观点会认为，对缺乏责任的人科处刑罚无法实现刑罚的目的，因而责任主义可以被解释为适当性原则的一部分。例如，严格责任的反对者就认为，如果无论行为人多么谨慎，为防止损害结果的发生付出了多么大的努力，都要为损害结果的发生承担责任，那么，当行为人知晓这一点后，其尽到合理注意义务的动机不仅不会增加，反而会降低。同样，对完全不能辨认和控制自己行为的精神病人不予处罚，也完全可能是因为起不到一般预防的功能，因为即使处罚精神病人，也不能阻止其实施危害社会的行为。笔者认为，上述两种观点是经不起推敲的。首先，承认严格责任并不会减损行为人尽到合理注意义务的动机，只要行为人在无过错的情况下承担的责任轻于有过错的情况，那么行为人就有着充足的动力去尽到合理的注意义务。例如，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第2项，在机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时，即使机动车驾驶人完全没有过错，也要承担不超过百分之十的责任，这种规定可谓是“严格责任”（当然，是民法意义上的）。但由于在存在故意或过失的情况下，机动车驾驶人承担的责任更大，故其仍然会尽到合理的注意义务，以尽可能减轻自己的责任。其次，更为重要的是，适当性原则并不要求某一项手段能够充分、完全地实现目的。通说认为，只要手段有部分能够有助于目的的达成，就不违反适当性原则。对精神病人科处刑罚固然无法起到一般预防的作用，但将精神病人关押起来完全能够减少其继续危害社会的可能性，从而实现特殊预防的目的，进而符合适当性原则的要求。因此，责任主义的制度功能并不能够通过适当性原则实现。

第二，也可能有观点会认为，在缺乏责任的情况下，不必动用刑罚就能够实现正义，因而责任主义的内容可以被必要性原则所吸收。例如，冯军教授认为：“存在比追究行为人的责任更好的消解冲突的替代措施，就无须把责任归属于行为人……越是存在比刑罚更好的替代措施，就越是不需要把责任归属于行为人。”该观点在其逻辑体系内是自洽的，不过需要注意的是，在这种功能责任论中，责任被理解为预防的必要性，已经不再是学界通常意义上所理解的可谴责性或者说可非难性了。至少就规范责任论以及折中说而言，责任有着与处罚必要性不同的独立意蕴。因此，在通说的语境下，责任主义不能被必要性原则所吸收。

第三，还有一种可能性，那就是将责任主义解释进狭义的比例原则之中，因为我国现行刑法典第5条规定的是罪责刑相适应原则，而非罪刑相适应原则。也就是说，在理解刑法中的“狭义的比例原则”时，应当综合考量罪、责、刑三个要素是否合比例，既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况相适应。就此而言，责任主义完全可以在狭义的比例原则的审查过程中加以实现。笔者完全同意上述对于罪责刑相适应原则的理解，但问题在于，在狭义的比例原则这个阶段的审查过程中，比较的对象是特定的，即国家行使权力所能实现的价值与对公民基本权利造成的损害。在这对关系中，前者关涉罪的认定，后者关涉刑的适用。一方面，刑罚是“以恶制恶”，因此，罪行越严重，对犯罪人施加刑罚所实现的价值就越大；另一方面，刑罚本身也意味着痛苦，刑罚越严重，对犯罪人基本权利的损害程度也就越大。至于行为人本人对损害结果所具有的可谴责性和可非难性，并不在狭义的比例原则的考察范围之内。因此，在机动车限行和征地拆迁过程中，即使行政相对人不具有任何可谴责之处，也完全不影响上述行政行为的成立。

总而言之，责任主义不能被比例原则所涵摄，它是独立于比例原则的一项刑法原则。一个典型的例子是，在责任主义的限制下，不能对无刑事责任能力人科处刑罚，但是，在满足比例原则的情况下，可以对上述无刑事责任能力人进行保安处分。因此，责任主义是刑罚权发动时特有的限制条件。 

二、比例原则的制度功能

（一）比例原则不能提供超越刑法基本原则的规范指引

如前所述，不仅比例原则的所有子原则早已存在于刑法基本原则和刑法理论体系之中，而且刑罚权的发动还额外受到了责任主义的限制，因此，刑法理论早就针对刑罚权提出了较之比例原则更为严格的审查标准。也就是说，比例原则固然适用于刑法，但无法对限制刑罚权提供新的规范指引。只要刑罚权发动的时候满足上述各项刑法的基本原则，那么它一定符合比例原则。据此，那种试图将比例原则植入刑法之中，从而限制刑罚权的主张，恐怕是走向了歧途。

虽然“植入论”者提出了以下两点理由以证立其主张，一是比例原则具有比刑法的基本原则更高的效力，二是比例原则弥补了刑法谦抑原则的局限性，但在笔者看来，上述理由大有可以商榷的余地。

第一，论者使用了双重标准，在逻辑上自相矛盾。论者在将比例原则与刑法基本原则进行比较时指出，我国立法虽然规定了刑法基本原则，但并没有为违反这些原则的刑事立法与刑事司法提供有效的、制度性的救济途径，因而刑法基本原则并不足以有效防止刑事立法与司法解释的恣意。问题在于，在“缺少救济途径”这一点上，宪法基本原则与刑法基本原则相比，可以说是难分伯仲。对于违反刑法基本原则的立法和司法解释，我国固然缺少制度性的救济途径，可是，难道将审查标准由刑法基本原则改为宪法基本原则，就能改善这一状况吗？众所周知，到目前为止，我国的违宪审查机制并不完善，以至于宪法学者不得不采取部门法的合宪性解释这样一种“曲线救国”的路径。“植入论”者显然也意识到了这一问题，从而指出：“尽管本文可能遭受中国没有美国、德国意义上的违宪审查制度的质疑，但是比例原则……起着‘安全阀’的作用，有力地规范着公权力与基本权利之间的动态平衡……为刑事立法扩张与刑事司法恣意提供了救济的规范性标准。”如果剥离掉其中的溢美之词，整段论述的逻辑实际上就是，虽然比例原则没有救济途径，但比例原则提供了规范性的救济标准，所以将比例原则植入刑法理论仍然是妥当的。也就是说，在“植入论”者看来，“缺少救济途径”在刑法基本原则那里是一个严重的缺陷，但在比例原则这里就无关紧要。很显然，这是典型的双重标准。

第二，缺少救济途径不是否定刑法基本原则效力的充分条件。如果某项原则能够提供制度性的救济途径，那固然最好，但是，即使缺少制度性的救济途径，也不能因此否定该项原则的效力。在各个法律部门中，救济途径最为匮乏的当属国际公法，但正如亨金的那句著名论断——“几乎所有国家在几乎所有的情况下，遵守了几乎所有的国际法原则，并承担了几乎所有的义务”，即使缺少救济途径，世界各国的自发履行已经证明了国际法基本原则的效力。同理，虽然立法者和司法解释的制定者仍然会有一些违反刑法基本原则的行为，但是在法治国的基本框架下，我们仍然可以认为，几乎所有立法者在几乎所有情况下遵守了几乎所有的刑法基本原则，即使偶有出格的行为，立法者和司法解释制定者仍尽力为自己辩解，论证自己的行为符合上述基本原则，而非直接否定上述基本原则的效力，正如和尚把经念歪了，应当矫正的是和尚，而不是否定甚至抛弃经文。因此，从整体上来看，无论有没有制度性的救济途径，刑法基本原则和比例原则都是在现实中发挥着效力的。“植入论”者仅以交通肇事罪司法解释一个个例，就从整体上否定刑法基本原则之拘束力的做法，恐有失妥当。

第三，比例原则的效力级别更高并不能成为优先适用比例原则的理由。我们承认宪法是根本大法，作为宪法原则的比例原则也有着比刑法基本原则更高的效力，但这只是说明刑事立法不得违反比例原则，并不意味着按照比例原则能更为明确妥当地为刑罚权划定运行边界。“正如汉密尔顿注意到的，对某些权利的列举是危险的。要想做一个全面的个人权利的列举是不可能的。危险是，如果某些权利被列举出来了，将来的国会也许会主张列举和保护某些权利，而剥夺人们其他的权利。”所以，宪法往往不是从积极的正面，而是常常从消极的反面，为一切公权力活动划定一个必须遵守的底线，而刑法完全可以在这个底线的基础上做出进一步的规定。在下位法和上位法之间的关系中，上位法划定底线，下位法提出比上位法更高要求的例子并不鲜见，例如，2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》第15条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目，可以制定地方环境质量标准；对国家环境质量标准中已作规定的项目，可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准。地方环境质量标准应当报国务院环境保护主管部门备案。”显然，在省级人民政府制定了比国家环境质量标准更为严格的地方环境质量标准时，当然要以这个更为严格的地方环境质量标准来判断行为的合法性。同理，由于刑法的基本原则提出了较比例原则更高、更具体的要求，那么，在判断某一项刑事立法或者司法解释的制定活动是否妥当时，当然也应当以刑法基本原则作为判断标准。

第四，将比例原则与刑法谦抑原则相比较有偷换论题之嫌。“植入论”者认为，刑法的谦抑性仅指刑罚手段的必要性，因而比例原则具有比刑法谦抑性理论更为宽泛的含义。可问题是，没有任何人主张仅靠刑法谦抑原则就能合理限制刑罚权。事实上，任何一项刑法原则都无法单独为刑罚权划定边界，而是刑法的各项基本原则作为一个整体，共同完美地完成这一使命。因此，“植入论”者如果要对其将比例原则植入刑法的观点予以证成，就必须首先完成这样一个证明，那就是比例原则优于作为整体的刑法基本原则。单单证明比例原则优于刑法谦抑原则是没有意义的，因为整体大于部分已是无须证明的公众常识。“植入论”者本该将比例原则与刑法基本原则这一整体进行比较，却仅挑其中之一的刑法谦抑性过招，实难令人信服。

总之，将比例原则引入刑法之中并不能更为科学妥当地为刑罚权的运行划定边界，因为刑法基本原则已经确立了更为严格的审查标准。

（二）比例原则的体系化功能

那么，比例原则是否对刑法体系毫无价值呢？笔者对这个问题的答案也是否定的。因为法教义学的任务不仅旨在解释法律，而且也追求法秩序统一视野下的体系化。比例原则对刑法的最大贡献正是其体系化的功能。

当我们提到“原则”一词时，脑海中往往会立刻浮现出与之相对应的另一个词汇———例外。没错，法律原则与法律规则相比，最大的区别就在于对待例外的态度。从法理学上来讲，规则以一种“全有或全无”的方式适用于个案，因此一个完整的规则必须穷尽所有的例外，但某项法律原则可以部分适用，并且其例外往往无法被完整地罗列出来。那么，刑法的基本原则是否有例外呢？很长时间以来，刑法似乎一直是“有原则必有例外”这一常态的例外，因为刑法的基本原则没有例外。以罪刑法定原则为例，无论解释结论事实上是否突破了文义的边界，学者们总是声称自己的解释结论符合罪刑法定原则的要求，即使是主张“司法犯罪化”的学者，也并不认为此系罪刑法定原则的例外。而晚近以来，随着各类犯罪的不断增多，社会治理的压力不断增加，以保障人权为基本宗旨的刑法基本原则逐渐有了被突破的倾向。对此，首当其冲的就是责任主义。

一方面，随着行政犯时代的到来，即使是受过长时间专业训练的法律人也无法确保其知晓所有的禁止性规定，又怎么能够奢望普通公民准确地判断自身行为的合法性？知法推定因而也不再成立。然而，“不知法不免责”的观念仍然延续下来，除了违法性认识错误不可避免从而阻却责任这种极其例外的情况以外，违法性认识错误亦不能成为阻却刑事责任的事由。这样一来，违法性认识错误就成为“责任主义无法进入的堡垒”。另一方面，客观处罚条件或者说客观的超过要素的大量使用，也严重地冲击着责任主义原则。原本作为刑罚限制事由的客观处罚条件，现如今已经蜕变为刑罚扩张事由，乃至成为刑罚权扩张的有力武器。在社会治理的现实需要下，即使不少学者对客观处罚条件提出了严厉的批判，立法者仍然不为所动而不断设置或继续保留客观处罚条件。无论是否愿意承认，客观处罚条件在事实上已经成为责任主义的一个重要例外，并且这一例外正呈现出不可阻挡的扩张趋势。

这样一来就产生了一个问题，那就是哪些刑法原则不可以有例外，而哪些可以有。对此，劳东燕教授将刑法基本原则分为两大类：第一类是具有法治与宪政基础性地位的原则，包括罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则、无罪推定原则与比例原则；第二类是效力仅局限于刑法内部的原则，如行为要求、犯意与行为同在原则、因果关系原则等。其中，第一类原则具有宪法性的基础地位，无论如何都不应被突破，第二类原则不属于法治国的基础，在特定情况下，这一类原则可以突破。笔者认为，这种将刑法基本原则分为具有宪法意义的原则与其他原则两类，并分别确立不同处理方案的做法是极为可取的。但是，在这两类原则具体包括哪些刑法原则这一问题上，笔者的看法则有所不同。

虽然笔者亦赞同宪法基本原则构成法治国的堤坝，不可以存在例外，否则公民的基本权利将被淹没在公权力的洪水之中。但问题是，哪些原则具有宪法意义或构成法治国的基础，而哪些原则不具备上述特征呢？对此，上述主张并没有提出一个具有可操作性的判断标准，而是采取了对各个原则逐一考察的思路。这样做的结果就是，罪刑法定原则、法益保护原则与责任主义原则虽然都被归为上述第一类原则，但“入选”的理由却各不相同。具体而言，罪刑法定原则是法治原则在刑法领域的具体体现，法益保护原则虽然难以被认为是宪法性原则，却可以从构成宪法基础的国家目的中引申得出，而责任主义的宪法意蕴则来源于宪法学理上对人性尊严的认同。那么，我们是否可以基于类似的理由，认为行为要求、犯意与行为同在原则、因果关系原则也属于上述不存在例外的第一类原则？因为法律调整的是行为而非思想，乃法治的应有之义，所以行为要求和罪刑法定原则类似，也应属于第一类原则。犯意与行为同在原则与其说是一个独立的刑法原则，不如说是对责任主义原则的进一步明确，它不过是将“没有犯意就没有刑罚”具体阐释为“行为时没有犯意就没有刑罚”，既然上述主张认为责任主义属于第一类原则，那么犯意与行为同在当然也属于第一类原则。至于因果关系原则，则与法益保护原则密不可分。所以，如果认为刑法的功能在于通过运用刑罚调整公民的行为，从而有效地保护法益，那么一个当然的结论就是，行为与法益侵害结果之间必须具有因果关系，因为处罚那些与法益侵害没有因果关系的行为，根本无助于法益保护这一目的的实现。据此，既然法益保护原则属于不存在例外的第一类原则，因果关系原则自也应归于第一类原则。总而言之，上述主张虽然认识到有部分刑法原则不能存在例外，而另一部分刑法原则可以存在例外，但遗憾的是，由于没能为区分这两类原则提出一个具有可操作性的判断标准，以至于上述主张对于两类原则的区分，基本上可以说以失败告终。

在这样的情况下，比例原则就有了用武之地。如前所述，从刑法和宪法的关系来看，可以认为宪法为一切限制基本权利的行为划定了一个最为基础的条件，也就是法律保留原则和比例原则，而刑法则在宪法的基础上针对刑罚权提出了更高的标准，也就是责任主义原则。笔者认为，法律保留原则和比例原则是宪法为法治国确定的底线，如果某项限制公民基本权利的行为不符合法律保留原则或者比例原则，将直接导致该行为违宪从而失去正当性。因此，罪刑法定原则、法益保护原则、刑法谦抑原则和罪刑均衡原则作为法律保留原则和比例原则在刑法中的具体化，是不可以存在例外的。当然，上述原则的子原则如果是其在逻辑上的自然延伸，也不可以存在例外。而责任主义则有所不同，由于罪刑法定、法益保护、刑法谦抑和罪刑均衡这四项基本原则已经确保了刑罚权发动的标准不低于宪法的要求，即使对责任主义原则设置例外，也不会从根本上导致某项刑事立法违宪。所以，如果确实存在足够充分且正当的理由，责任主义原则可以有例外。

事实也确实如此。晚近以来，发生动摇的并非只有责任主义原则，法益保护原则、刑法谦抑原则和罪刑均衡原则也同样受到过冲击，而理论界对两者的态度可以说是大相径庭。就责任主义而言，虽然存在反对的声音，但法律认识错误以及客观处罚条件作为责任主义的两项例外，已经被越来越多的学者所接受。特别是我国在情节犯的认定中，存在着相当数量的客观处罚条件，如果对客观处罚条件采取一味拒斥的态度，则根本无法实现案件的妥当处理。但是，当风险刑法理论对法益保护原则、刑法谦抑原则、罪刑均衡原则（即比例原则在刑法中的具体展开）造成冲击时，学界主流近乎“同仇敌忾”般地捍卫着上述原则，风险刑法理论在我国一经提出，遭受的便是铺天盖地的批评之声。在笔者看来，造成这种状况的根本原因就在于，法益保护原则、刑法谦抑原则和罪刑均衡原则关乎犯罪圈的划定能否满足比例原则的要求，直接决定了刑事立法是否合宪，这些原则必须毫不动摇地坚持下去，但责任主义并非比例原则的题中之义，即使不将责任主义原则贯彻到底，也不必然产生违宪的后果，由此决定了责任主义可以存在例外。 

三、比例原则的适用范围

比例原则作为一项宪法原则，主要回答国家在何种情况下可以限制公民基本权利的问题，毫无疑问适用于所有的公法领域，用来调整国家与公民之间的关系。问题在于，比例原则是仅仅作为一种公法上的原则而存在，还是说，比例原则不仅可以用来调整国家与公民之间的关系，也可以用来调整平等主体之间的关系？就目前来看，有不少学者对后者表示了赞同。

第一种观点认为，比例原则是对社会行为中目的理性的全面与凝练的概括，是成本效益分析的另一种表达，是沟通事实判断与价值判断的桥梁，因而在私法中具有普适性。

第二种观点认为，民法从来都不是一个独立王国，为了防止国家权力对私法自治的过度干预，有必要将比例原则引入民法之中。

第三种观点主张将比例原则用于分析正当防卫的合宪性解释，并进一步提出，一是在法治国中任何有损于公民权利的行为都必须具有合法性的依据，既然国家和公民都可能损害公民权利，那么两者都应受到比例原则的约束；二是认可正当防卫就意味着在一定范围内免除了国家对公民的保护义务，因此，正当防卫不仅涉及公民与公民之间的关系，而且也涉及国家与公民之间的关系，故也应当受到比例原则的限制。

笔者以为，上述第一种观点的不当之处十分显明，因为比例原则和目的理性是两个不同的概念。诚然，比例原则和目的理性都涉及手段与目的之间的衡量，但是，比例原则和目的理性在以下两个方面存在十分重要的区别：一是比例原则的内涵比目的理性具体得多，比例原则不能被简单地化约为对手段、目的、价值和结果的综合考量。它的核心在于，在可以达成目的的诸多手段中，必须选择损害最小的那一种，并且在这种情况下，达成的目的也不能明显超过造成的损害；二是违反比例原则将直接导致行为失去正当性基础，但我们不能认为一项不符合目的理性的行为就是不正当的。论者的逻辑是将比例原则向上递归为目的理性，由于目的理性具有普适性，所以比例原则也具有普适性。不过很可惜，上述逻辑从第一步就不能成立。

第二种观点不存在原则上的错误，不过，该观点带来的学术增量相对有限。如果论者想要论证的仅仅是公权力只有在满足比例原则的情况下才能干涉私法自治，那么恐怕没有任何人会反对论者的观点。因为这虽然发生在民法领域中，但本质上也属于国家与公民之间的关系，当然也应该受到比例原则的规制。从这个意义上讲，论者的主张并没有超出学界现有的共识。值得庆幸的是，论者十分敏锐地注意到，国家权力和处于优势地位的私人都有可能对私法自治造成威胁，并且主张在一方滥用优势地位形成“单方强制”时，有必要利用比例原则使失衡的权利义务关系恢复均衡。对于这一观点，笔者十分赞同。在系统论看来，整个社会由许多不同的子系统构成，各个子系统在发展过程中带来了伟大的文明能量，却也蕴含着造成灾难的巨大风险。任何占据优势地位的个人或组织都有滥用这种优势的内在冲动，如果不加以制衡，这种对优势的滥用必将对社会造成重大伤害。在美国次贷危机之前，具有系统重要性的金融机构利用自身体量的优势，将自己与整个金融系统捆绑在一起，毫无节制地利用杠杆进行金融交易，赚了的钱都归自己，以致美国金融业的回报率高达20％，远高于其他行业的8％。但由于自身体量太大，一旦倒闭不仅必然引发系统性金融风险，而且可能使美国重蹈1929—1933年大萧条的覆辙。所以，当雷曼兄弟濒临崩溃的边缘时，美国政府必须出手为其埋单。而正是由于美国政府决定放弃雷曼，才引发了惨烈的2008年金融危机，政府最终不得不动用7000亿美元为华尔街的贪婪买单，“too big to fall”也一举成为重构金融监管体系所着力关注的焦点和致力解决的核心问题。在我国，非政府主体滥用自身优势地位的情况也并不鲜见。例如，一家垄断了搜索引擎信息渠道的公司，最终选择使用竞价排名的方式为自身攫取巨额利润，而任由虚假广告大行其道。因此，只有将比例原则的适用范围扩张到上述弱式意义上的平等主体之间，才能有效防止优势地位的滥用，保障公民的基本权利。但需要注意的是，弱式意义上的平等只是强式意义上平等的例外，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，法律在调整民事主体关系时才会倾斜保护其中一方。

第三种观点和第一种观点类似，也主张比例原则适用于包括强式意义上平等主体之内的所有“公民—公民”关系，但论者并没有像第一种观点那样向上递归，而是正面对自身的观点进行了论证。这种严谨的研究态度令人钦佩，但可惜的是，论者给出的理由不能让人信服。

首先，笔者也赞成，在法治国家中，任何有损于公民基本权利的行为，必须具备正当化的根据，否则即为非法。可问题是，凭什么认为对于国家和公民要适用相同的正当化标准呢？对此，论者并没有完成自己的证立任务。事实上，占据压倒性多数的是另外一种情况，即对国家和公民适用不同的正当化的标准，并且对国家设定的标准严于自然人。例如，根据2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第64条，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。言下之意，对于有利于被告人的证据，则不需要达到确实、充分的证明标准。又如，国家为了抗洪抢险，把私人的卡车推到洪水之中，这在法律上构成征收，必须进行合理补偿，相比之下，如果是公民个人为了保护自身的重大人身利益，损毁无辜第三人的合法财产，则构成紧急避险，至多不过是适当补偿罢了。

其次，不能从国家负有保护公民不受侵害的义务，推导出比例原则也适用于正当防卫。论者的逻辑是，国家有义务保护公民—正当防卫排除了国家对侵害人的保护—正当防卫在一定程度上免除了国家对特定公民的保护义务—正当防卫涉及国家与公民之间的关系—正当防卫也应当遵循比例原则。但是，论者关于国家对公民的保护义务的理解值得商榷。从宏观上讲，国家固然有义务保障公民的权利不受侵害，但是，这种保护并不是像保姆一样事无巨细地全天候照料，而是必须进一步区分不同的情况展开讨论。笔者认为，国家是由公民组成的政治共同体，它对公民的保护义务也需要根据危险来源的不同区别对待。对于来自共同体外部的一切风险，国家都具有保护公民的积极义务，因此，当国家面临外敌入侵，国内发生重大自然灾害，或者公民在国外遭遇重大危险时，国家有义务主动出击，即使战争和自然灾害被认为是不可抗力，国家也必须责无旁贷地保护本国公民。正因为如此，才有了永远奋战在抗灾一线的中国人民解放军，才有了举世瞩目的利比亚撤侨，本来被视为国家权利的外交保护也逐渐蜕变为一种国家责任。但是，对于来自共同体成员内部的风险，国家的保护义务则有所不同。这是因为，私法自治原则决定了公民与公民之间的法律关系原则上应当由公民之间自行调整，国家不得随意干涉。既然国家无法也不应当像掌控国际局势那样掌控公民的私人领域，那么就不能指望国家像应对战争和重大自然灾害那样，在第一时间对可能发生的危险做出应对。于是，国家只能通过国内立法，为公民确立行为规范，并通过对违法行为进行制裁，从而间接保护公民的基本权利。一言以蔽之，对于来自共同体外部的一切风险，国家对本国公民均有保护的义务，而对于来自共同体内部的风险，只有该风险是非法产生时，国家才负有保护公民的义务。因此，国家固然有义务保护遭受不法行为侵害的普通公民，但是，当防卫人对侵害人进行反击时，由于侵害人面临的风险具有合法来源，国家此时并不负有保护侵害人不受损害的义务。既然这种保护义务本来就不存在，自然也谈不上免除与否的问题。据此，论者上述逻辑推导的第一步不能成立。

最后，从规范上来看，用比例原则来限制正当防卫不符合我国的法律规定。在论文中，论者将主要精力用来论证为什么正当防卫不受狭义比例原则的限制，却没有附加任何论证地主张“正当防卫必须是在多种同样能够制止不法侵害的反击行为当中，给侵害人造成损害最小的那一种”。然而，事实果真如此吗？根据我国现行刑法典第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。法条中的“明显”二字无疑表明，防卫行为可以在一定程度上超过必要的限度，只要不是明显超过必要限度即可。可见，正当防卫其实不受必要性原则的限制。例如，甲夜间潜入乙家中实施盗窃，乙有一把手枪，本来乙对空地开枪就足以将甲吓跑，但是乙选择向甲的手部开枪，并将甲打成轻伤。在这一案例中，乙选择的手段显然不是对侵害人造成损害最小的那一种，但恐怕没有人会认为乙的行为构成防卫过当。

综上所述，比例原则当然适用于调整国家与公民之间的关系，也可以被扩张适用于调整弱式意义上的平等主体之间的法律关系，但并不适用于调整强式意义上的平等主体之间的法律关系。

所以，“即使文学的歧义可以培育读者的参与冲动，历史的歧义可以刺激后人的怀疑精神，哲学的歧义可以滋养智者的思辨乐趣，道德或法律中的歧义至少也让我们了解到人类价值的限度，信仰却最难容忍歧义。因此，一切诠释学或者‘过度诠释’的问题，最终应当在神学的意义上被逼向解决。”正因为如此，艾柯特别强调：“不能随心所欲地使用敞开的文本（use the text as you want），而只能随文本所欲（as the text wants you to use it）；敞开的文本无论有多么‘敞开’，也不可能任意读解。”在比例原则的精神早已融入并铸就现代刑法的灵魂、在刑法基本原则整体早已成为比例原则在刑法中的践行展开的今天，比例原则“入刑”的倡议，与其说是对宪法的过度诠释（over interpretation），毋宁说是对刑法的无意误解。如果说宪法是人民自由的圣经，刑法是社会治理的最后防线，那么，在宪法价值秩序下建构的现代刑事法治，则是我们历尽千辛万苦才终于在“乱麻中采获的鲜花”（莎士比亚语），对其基本原则所做的任何过度诠释，都是我们必须时刻警醒的。

作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师、副主任，美国富布赖特高级访问学者，教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员，中国证监会博士后外聘合作导师。主要研究领域：行政刑法和刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理。

来源：《中国人民大学学报》2019年第4期

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