劳东燕：正当防卫成立要件的司法认定
在涉及防卫问题的案件中，正确认定行为的性质，在此基础上作出合理的判决，具有重要的现实意义。判决的合理性，不仅体现在对个案正义的维护上，也体现在向社会公众传递正确的信息上。个案的判决结论，影响绝不止于个案的当事人，它所传递的信息，必然影响社会一般人今后的行为选择。因为刑法规范乃是作为一种行为激励机制存在，而法院的判决直接影响这种激励机制如何发挥作用。合理的判决，有助于激励人们实施法秩序所鼓励与期望的行为；不合理的判决，则反过来刺激为社会所不欲的行为恣意蔓延。所以，对于法官而言，在理解具体的法条与作出相应的判决时，必须将刑法规范如何有效发挥行为激励机制的因素考虑在内。这也是司法判决追求法律效果与社会效果之统一的必然要求。强调司法判决要注意兼顾社会效果，不意味着突破现有法律规定，而是说对法律条文经常存在多种解释的可能（有时则需要作重新的解读），在多个备选项中，理应选择社会效果好的那种解释方案。
涉及防卫问题案件的合理处理，取决于对正当防卫的立法条文及其成立要件的正确理解。所谓的正确，指的便是既合乎现有的立法规定，又能兼顾社会效果的实现。笔者主要结合五个实务案件，来分析对刑法第二十条规定及正当防卫成立要件如何正确理解的问题。
一、正当防卫规定的规范目的
我国刑法第二十条对正当防卫作了明确的定义。对该规定的理解，应该包含两个层面的内容：一是该条的规范目的；二是相关概念内涵与外延的界定。从二者的关系来看，规范目的界定，直接影响对相关概念内涵与外延的理解。设立正当防卫制度的规范目的（或者说是正当防卫的正当化根据），从个体的角度来看，是意在保护公民的合法权利；从社会的角度而言，则是旨在确证“法无需向不法让步”的原则。在解读第二十条规定中相关概念的内涵与外延，也就是正当防卫的成立要件时，必须以前述规范目的为指导来展开，不能孤立地进行解读。在理解与贯彻正当防卫规定的规范目的时，需要注意三个方面。
首先，在价值设定上，注意把握正当防卫制度是将防卫人的权利放在优先保护的地位。这种优先性表明，法律选择站在防卫一方，而对不法侵害人的行为予以谴责。在理解正当防卫的各个要件（尤其是防卫限度）时，必须体现价值设定上的这种优先性。其次，在社会效果上，注意把握正当防卫制度希冀对人们的社会交往方式进行指导与规制。从行为激励机制的角度而言，它蕴含着双重的激励机制：（1）通过降低对不法侵害人的刑法保护，抑制人们将暴力或其他不法侵害手段作为解决问题的方法。（2）通过提升对防卫人的刑法保护，鼓励或者至少是允许防卫人不是懦弱地退却，而是选择勇于反击。这样的激励导向，有助于实现抑恶扬善的社会效果。最后，在司法政策上，注意把握防止过严界定正当防卫成立标准的思维与倾向。在认识到正当防卫成立标准过严所带来的诸多问题之后，司法政策已然做出重大调整，要求法官在处理涉及防卫的案件时纠正既往的做法，在准确体现正当防卫规范目的的同时，实现对社会效果的追求。
基于价值设定、社会效果与司法政策的考虑，在理解正当防卫的规定时，可得出三个推论：（1）防卫人作为合法抗击不法侵害的一方，没有退避或先行向他人求助的义务。（2）在防卫限度的把握上，不能以法益衡量为基准来展开。[1]正当防卫的成立，并不要求防卫行为所可能侵害的法益与不法侵害所指向的法益保持基本的平衡，而是只要前者与后者相比并不太过悬殊就可以。（3）对不法侵害人应考虑适用被害人自我答责的原则。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。[2]由于不法侵害是引发并支配之后整个因果流程的肇因，故只要防卫行为没有太过异常，在一般人的预见可能性范围之内，相应的结果便应由不法侵害人自己来承担。
对于正当防卫的价值设定、社会效果与司法政策的把握，本期刊登的袁博宇故意伤害、贩卖毒品案（以下简称袁博宇案），张某拉故意伤害案（以下简称张某拉案），申巍故意伤害案（以下简称申巍案），王清明故意伤害案（以下简称王清明案），以及王永顺故意伤害案（以下简称王永顺案），相应的判决及分析意见中均有较好的体现，有效地实现了法律效果与社会效果的统一。
二、不法侵害要件的解读
合理解读不法侵害的要件，是正确认定正当防卫的前提。如何对之进行解读，将直接影响正当防卫的成立范围。鉴于正当防卫的规范目的在个体层面上是要保障公民的合法权利，故侵害所针对的合法权益应当限于个体性的权益。相应地，对刑法第二十条规定中的“国家、公共利益”需要作限制性解释，即只有其中蕴含个体权益的国家利益与公共利益，才可能成为防卫行为保护的合法权益。纯粹的国家利益与公共利益，不应当允许采取私力救济的方法，而理应由公权力机关承担相应的保护义务。
（一）不法侵害的范围
以往的司法实务经常将不法侵害限定于纯粹无辜的一方受到严重暴力攻击的情形，[3]但这样的限定并无法律依据，并且也不符合正当防卫的基本法理。根据刑法第二十条的规定，不法侵害可以是针对人身、财产或其他权利的任何行为；同时，对于不法侵害的程度，立法也没有作出限定。因而，正当防卫中的不法侵害，既可以是针对人身安全的侵害，也可以是针对财产或其他权利的侵害；既可以是达到犯罪程度的侵害行为，也可以是一般意义上的侵权行为。对此，袁博宇案的分析意见正确地指出，行为人的行为是一种侵权行为，只有针对不法侵害实施的制止行为，才有可能构成正当防卫，至于这个侵权行为是否达到构成犯罪的程度，现行法律并未作限制性规定。在王永顺案中，司法人员虽然承认被害方蒋尊洋兄弟存在非法侵入住宅的不法行为，也承认王永顺可以在蒋尊洋兄弟非法侵入住宅的着手时期，对后者非法侵入住宅的行为展开相应的防卫，但却以王永顺的行为是针对想象的杀人行为实施防卫为由，否定其行为具有防卫的性质。其间的推理存在逻辑上的问题。该案中，王永顺的住宅自由权利受侵害在先，他是在对方实施非法侵入住宅行为之后才实施的反击，这种反击当然首先针对的是对方的非法侵入住宅行为。因为该侵害现实地存在，并非王永顺所臆想；其误以为对方是要来杀他的情节（如果确有证据表明这一点），充其量只能表明王永顺对不法侵害的程度存在错误认识。既然不法侵害现实存在，王永顺在不法侵害正在进行时所实施的反击行为当然具有防卫性质，不可能成立事前防卫。至于其采取过当的反击导致一死_伤的结果，则涉及对过当行为本身应该如何评价的问题。
（二）侵害的不法性考察
防卫人所受到的侵害是否具有不法性，考察的重心在于，其遭侵害的权利是否属于法律保护的合法权益。在处理因非法纠纷而引发的争斗案件中，务必要注意区分非法纠纷中涉及的权利与后续争斗中涉及的权利是否属于不同类型或不同性质的权利。如果属于不同的权利，则前一权利不受法律保护，并不导致后一权利合法性质的丧失。泛泛地以属于非法事由引发的纠纷为由而一律否定行为的防卫性质，容易导致判决结论的不合理。袁博宇案便涉及这样的问题。一审判决认定，本案系袁博宇与梁兴林一方因交易冰毒产生纠纷而引起，而买卖冰毒系违法行为，基于非法事由引发的纠纷不能认定为正当防卫，故袁博宇的行为不构成正当防卫。这样的认定显然存在问题。袁博宇的确从事了买卖冰毒的违法行为，但该行为的违法只是指向相应的交易关系。也即，该交易关系，包括其据此所得的毒资，不受民事法律的保护，同时为刑法所禁止。但是，相应交易关系非法，并不导致袁博宇的人身权利不受法律保护。本案分明涉及两种不同的权利，一审判决以交易关系非法为由，径直否定袁博宇的人身权利的合法性，显然存在混淆之嫌。二审判决肯定袁博宇的生命权是合法利益，承认其行为具有防卫性质，具有合理性。
（三）对“正在进行”的判断
防卫行为只能针对正在进行中的不法侵害实施。所谓的“正在进行”，应当被理解为是一个过程，而不是某个时点。在判断不法侵害是否正在进行的问题时，需要注意三个方面。
其一，应当站在行为时的角度，考虑防卫人当时所处的具体境况，作相对宽松的把握。
在遭遇不法侵害而实施反击时，大多数人都会由于紧张、恐惧或慌乱等情绪，而做出在事后看来可能未必合理的反应。在判断不法侵害是否尚未开始或已经结束时，显然不能站在事后诸葛亮的角度，对防卫人提过于苛刻的要求，而应当站在行为时的立场，全面综合地考虑不法侵害与防卫行为的相关情况后作出相应的认定。袁博宇案二审的判决，经过认真评估案发当时的情况，作出了正确的认定。如其分析所言，在封闭狭小的空间及较短的时间内，要求被侵害人准确、及时判断出侵害人是否仍有对其侵害的现实可能性，明显是对被侵害人可以过高的注意义务；同时，本案侵害人的同伙也有参与殴打被侵害人，因此，侵害人与同伙形成共同的人身侵害，不能仅从侵害人单个人的行为表现来评价危害是否解除。
正当防卫本身就偏向于保护防卫人，鼓励至少是允许防卫人与不法行为作斗争，不能要求防卫人冒防卫不足的风险，从而在不法侵害略有缓和之时，便径直认定不法侵害已经结束。张某拉案的情形也是如此。该案中，周振强等三人虽然退出屋外，不再拉拽张某拉，但是仍然手持凶器，且张雷仍与其兄张某壮在打斗，周振强等人随时可能再次入屋，显然不宜认为不法侵害已经结束。相反，王清明案中，当王清明拿出店里的西瓜刀乱砍一通，迫使实施侵害的赵孝钰等人逃散，此时，应当认为不法侵害已经结束。当然，该案中，如果站在行为时的立场，有合理的根据认为尚存在继续被殴打或伤害的可能，则仍应认定不法侵害正在进行。
其二，只要不法侵害正在进行，防卫的前提即已满足，不要求额外添加紧迫性的要件。
不法侵害正在进行本身，便足以表明合法的权益处于紧迫的危险状态之中。此时，防卫人就有权启动防卫措施，而不应再额外地被要求符合紧迫性的要件。换言之，紧迫性与“正在进行”是同一关系，而不是并列要件的关系。实务案件的处理中，司法人员有时会将紧迫性理解为是独立于“正在进行”之外的要件，承认不法侵害正在进行，但仍以不具有紧迫性为由，而否定行为人的行为具有防卫性质。王永顺案便是如此。在蒋尊洋等人不经同意而侵入王永顺的住宅后，司法人员在分析意见中，便是以王永顺在暗处，系主动出击，且整个过程中一直占据优势，不具备正当防卫的紧迫性为由，而否定不法侵害正在进行的事实。这样的认定并不合理，紧迫性并非“正在进行”之外的独立要件。在张某拉案中，二审法院虽然作出了正确的认定，但显然也是将紧迫性理解为与“正在进行”相并列的要件，所以，其分析意见才会认为“故对张某拉而言，案发时存在不法侵害，且不法侵害具有紧迫性”。
其三，对于正在进行的不法侵害，即使防卫人有条件退避或是求助，其仍有权优先实施防卫行为。
正当防卫规定在规范目的上，旨在维护“法无需向不法让步”的原则，故并不要求行为人先行退避或是向他人求助。在王清明案的分析中，司法人员以日本的刑法典规定为据，而强调正当防卫须基于“不得已”而实施。应当说，此处若是将“不得已”按字面意思理解为情非得已，则这样的理解并不妥当。一则，对于正当防卫的成立要件，理应以我国的刑法规定为根据而展开论证；我国刑法第二十条并未规定“不得已”的要件。二则，日本刑法典对正当防卫与紧急避险均规定“不得已”的要件，但刑法理论上公认，正当防卫中的“不得已”不同于紧急避险中的“不得已”，应当理解为作为防卫手段的相当性要件，即反击行为适合作为针对侵害的防卫手段。[4]以日本刑法中的“不得已”规定为据，而认为在我国，正当防卫的成立除不法侵害正在进行之外，还必须满足情非得已的要件，这样的理解有误。
三、防卫意识要件的认定
一般认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意志两个层面的因素。不过，晚近以来刑法理论上越来越倾向于认为，防卫意识应当以防卫认识作为核心来认定。也即，只要认识到存在不法侵害，即可认定具有防卫意识，并不要求行为人在内心存在抗击不法侵害的积极意志。这样的观点具有合理性，有助于解决涉及纠纷情形的防卫类案件的处理。司法人员需要注意避免基于某种道德洁癖，而对防卫意识作过于严苛的把握，将防卫意识限定于纯粹无辜的防卫人才拥有。实务中，在认定防卫意识时，需要注意四个方面的问题。
（一）防卫意识的认定，应区别于构成要件故意的认定
在三阶层的犯罪论体系中，构成要件符合性的判断与违法阻却事由的判断分属不同的阶层，前者解决是否合乎相关条文的罪状规定的问题，而后者探讨在合乎罪状的情况下是否例外地存在违法阻却事由的问题。申巍案的分析中，司法人员将构成要件与违法阻却事由进行区分的做法值得肯定。这样的做法，有助于避免将构成要件故意与防卫意识相混淆。就防卫类案件而言，防卫人有意地采取给对方造成身体伤害甚至是危及生命的行为，本身就符合故意伤害罪或故意杀人罪的主客观构成要件。此处的“有意”显然与防卫意识不能相等同。如果将前者称为构成要件故意，则防卫意识与作为构成要件故意的伤害故意之间，完全能够共存。在面临不法侵害时，行为人对导致对方伤亡的行为虽是有意为之，却认为其行为为法律所允许，属于法律上的正当行为；正是行为人主观上的这种认识，阻却了犯罪故意的成立。
（二）不能因为双方之间事先存在纠纷（包括非法纠纷），便否定行为人的防卫意识
在涉及防卫的案件中，只要双方之间存在争执或纠纷，无论争执是由日常活动或合法活动所引起，还是由非法行为所引起，司法人员往往就倾向于认定为互殴，从而否定防卫意识的存在。这样的认定并不合理。如果纠纷属于日常活动或合法活动，则针对先行发动不法侵害的一方，另一方完全可以实施防卫行为；先前纠纷的存在，并不因此影响防卫一方的防卫权利，也不能由此便否认防卫意识的存在。如果纠纷属于非法活动，如袁博宇案中的毒品买卖纠纷那样，则需要注意区分先前纠纷中涉及的权利与其后受到侵害的权利是否具有同一性。原则上，在先前的非法活动与随后的侵害涉及不同性质的权利的场合，非法活动中相应权利的不受保护性，并不导致被侵害方的其他权利不受法律保护。正如该案的分析所指出的，按照正当防卫制度的立法本意，只要是对于正在发生的不法侵害即可予以实施防卫行为，对于此前双方之间是否存在违法事由并未加以限制。基于同样的道理，防卫挑拨也并非一律会产生否定防卫意识的后果。不管招致不法侵害的行为是否违法，也不管自招者对不法侵害的出现是持追求、放任还是过失的心态，都不应剥夺或限制自招者的防卫权。自招侵害者应承受的不利后果有两项：一是他需要为其违法招致行为本身承担法律责任；二是法官对其防卫行为必要限度的把握会更为严格。[5]
（三）不能因为行为人事先有预见或者准备工具，便否定其主观上的防卫意识
行为人事先预见到不法侵害人要实施侵害，并在心理上或行动上有所准备，包括准备相应的工具，并不能因此就否定其主观上的防卫意识。最高人民法院相关业务庭在相关案件的解说中也明确指出，行为人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为，并不否定后续行为的防卫性质。[6]王永顺案的分析意见中，司法人员虽然承认不能以事先是否准备工具来直接判断其后续行为的防卫性质，但实际上，仍主要基于王永顺在案发时持“先下手为强”的主观心态，内心早已做好主动与对方斗殴的准备的理由，而认定其主观上具有主动斗殴而非防卫的意图。这样的认定并不合理。只要不法侵害客观存在并处于进行之中，且行为人对之具有认识，其据以实施反击行为，便应认定具备防卫意识。
（四）对于防卫过当的罪过形态，有必要优先考虑认定为过失犯罪，以便与假想防卫的罪过形态保持体系上的均衡
刑法理论与司法实务一般都认为，在假想防卫的场合，除意外事件之外，行为人原则上成立过失犯罪。假想防卫中，行为人对他人实施伤害乃至致人死亡的行为，同样是有意为之。之所以通常成立过失犯罪，是因为行为人误以为存在不法侵害，由此认为自己的反击行为是在防卫不法侵害，而为刑法所例外地允许。简言之，防卫行为能够阻却犯罪故意，是基于行为人主观上具有防卫意识的缘故。按照当然解释的原理，若防卫意识的存在，在假想防卫的场合能阻却犯罪故意的成立，则在不法侵害为真而防卫过当的场合，要是认为反而难以阻却犯罪故意，就会变得不合逻辑。根据刑法第十四条的规定，犯罪故意的成立，除了要求行为人认识到相应的客观构成要件并有意为之外，还要求其认识到自己的行为会产生危害社会的结果。在防卫过当的一般情形中，行为人主观上虽是有意为之，却并不认为自己的行为会产生危害社会的结果，而是认为行为为刑法所例外地允许。由于缺乏对行为危害性的认识，防卫过当的行为人主观上往往不可能满足犯罪故意的成立标准，故有必要优先考虑认定为过失犯罪。除非行为人在明确认识到不法侵害的强度之后，蓄意地进行权利滥用而采取明显超过防卫限度的反击行为，才有成立故意犯罪的余地。
袁博宇案被认定为成立防卫过当，但司法人员仍按实务惯例判决其构成故意伤害罪。这样的惯例是否要继续维持值得斟酌。就王永顺案而言，如果有证据证明被告人的确真的以为对方是要来杀他，则其使用致命暴力进行反击的行为，就构成假想防卫过当，应考虑成立过失致人死亡罪；反之，如果以为对方来杀他的说法，属于被告人推诿罪行的片面之词，则其对只是前来讨说法而实施非法侵入住宅的蒋尊洋等人，蓄意使用致命的暴力进行反击，便属于故意的权利滥用，有成立故意伤害（致死）甚至故意杀人罪的余地。在王清明案中，由于被告人是在不法侵害结束之后所实施的行为，故原则上可认定成立故意伤害罪。不过，若是根据案件事实与证据，可认定被告人对于不法侵害是否结束存在误认的话，则该案也有认定过失的余地；由于只是造成被害人轻伤的结果，在此种情况下，被告人便无需承担刑事责任。
四、防卫限度要件的界定
只要不法侵害现实地存在并处于进行状态，行为人主观上对之又具有认识，原则上就应当认定其反击行为具有防卫的性质。当然，如果要进一步认定成立正当防卫，则行为人的反击行为还必须合乎防卫限度的要件。在防卫限度的把握上，应当以足以有效制止不法侵害作为标准，不要求防卫的强度与不法侵害的强度相适应或者只能略微超出。从正当防卫的价值设定来看，法秩序不可能要求防卫人冒防卫失败或者给自身增加危险的方法来进行防卫。因此，在界定防卫限度的标准时，务必要注意贯彻立法上优先保护防卫人的价值设定，避免唯结果论的做法。在判断是否构成防卫过当时，考察重心主要在于行为环节，行为才是思考的起点与核心所在，也就是有必要采取“行为→结果”的思考进路。
首先，结合刑法第二十条第二款的规定，防卫限度应当理解为行为限度与结果限度两个独立的要件，二者之间构成并列关系。
“明显超过必要限度”宜理解为就防卫行为本身而言，即作为行为限度要件而存在；“造成重大损害”则针对的是防卫造成的结果，即作为结果限度要件而存在。防卫行为本身是否明显超过必要限度的评价，应区别于行为是否造成重大损害的评价。只有二者同时具备，才能作为防卫过当来处。也就是说，即便防卫行为明显超过必要限度，若是没有造成重伤以上的结果，仍可成立正当防卫；同样地，如果防卫行为没有明显超过必要限度，则即使造成不法侵害人重伤或死亡的结果，也不能否定正当防卫的成立。[7]在防卫过当的判断中，行为限度要件的权重应大干结果限度要件的权重。是否构成防卫过当，首先由防卫的行为本身是否明显超过必要限度来体现，其次才由结果层面的造成重大损害来体现。其中的重大损害，一般理解为限于重伤以上的结果，不包括轻伤或财产方面的损失。在申巍案中，分析意见认为，被害人一方二人实施不法侵害，且使用了铁链锁等工具，而被告人只有一人，且未使用器械，无论是从人数对比还是行为危害程度，被告人的行为均未超过必要限度。从后果来看，被告人并未针对被害人的要害部位实施反击，且未造成被害人重伤以上的结果，因此，被告人的行为符合正当防卫的限度条件。这一分析明显是在将行为限度要件与结果限度要件相区分的基础上所做出，相应的意见具有合理性。
其次，在行为限度要件的判断上，即防卫行为本身是否明显超过必要限度，应当采取行为时的一般人标准。
防卫行为是否明显超过必要限度，仅应根据不法侵害发生时的具体情况来展开判断，适用行为时的一般人标准。司法人员需要站在中立的立场，结合防卫当时的具体情境，作整体的、假定的判断，而不是进行事后的、“马后炮”式的判断。[8]在审理张某拉案时，有观点认为，张某拉的损害结果仅为轻微伤，其所受损害尚未达到严重危及人身安全的程度，其防卫行为明显超出必要限度，属于防卫过当。该观点的错误之处便在于，没有立足于行为时标准，而是站在事后的角度，对双方遭受的损害结果进行简单的对比。正当防卫的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时应当充分考虑防卫人所处的本质地位；要求正当防卫中进行利益衡量就是将正当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。[9]这样的做法对防卫人提出过于苛刻的标准，不仅未能贯彻优先保护防卫人的价值设定，反而使正当防卫制度成为不法侵害人可供倚赖的利器。因而，二审判决否定前述观点是正确的。
在判断防卫行为是否明显超过必要限度时，必须从一般人的观念出发，考虑一般人的可能认识，设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地，是否会做出相同或类似的选择，以及是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能。其中提到的其他防卫措施，应具备两个限制性条件：一是在制止不法侵害的有效性方面，它必须能够达到与现实案件中防卫行为相同的水平；二是防卫人即使选择这种防卫措施，也不会使自己处于更为危险的境地。[10]在必要限度的判断上，需要重视不法侵害发生时的情势，将双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势当作首要的考虑因素。
据此，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，则无论实际造成的结果有多严重，都不能认为是明显超过必要限度。同时，在防卫行为本身的强度超出不法侵害的强度，但从行为时的一般人标准来判断，该防卫行为系制止不法侵害所必需时，仍不能认为防卫行为明显超过必要限度。换言之，根据防卫行为发生时的具体情境，从一般人的观念来看，并不存在选择更为轻缓的防卫手段的可能，或者虽存在选择其他较为轻缓的防卫手段的可能，但选择此类手段会使防卫人陷入危险境地的，仍属于为制止不法侵害所必需的情形而成立正当防卫。[11]
再次，对防卫行为宜采取整体判断的标准，不应将防卫行为机械地割裂开来进行评价。
在防卫过当的认定中，以结果为考察重心与思考起点的做法，经常会导致对防卫行为的割裂式的理解。这是因为，防卫行为的实施往往有一个持续的过程，而最终结果经常只能追溯至其中的部分动作，以结果作为思考起点的话，会倾向于将实际发生的重伤或死亡结果仅仅归责于具体的某部分动作。这种割裂评价的做法并不合理。只要设想一下防卫人当时所处的具体情境，就会发现这种脱离时空的抽象分析，明显有站着说话不腰疼的嫌疑，对防卫人提出的要求不仅苛刻，而且极不现实。在处理张某拉案时，曾有观点认为，张某拉在屋内捅刺行为和在屋外的打斗行为应分阶段评价，前者属于特殊防卫，后者系不法侵害停止后的报复行为，应构成故意伤害罪。对此，分析意见正确地指出，张某拉致人一死一伤的行为时间上没有中断，在场所上一致，对方实施的侵害行为连续，故对其行为应进行整体评价。
最后，在成立防卫过当的情况下，应当结合具体的构成要件，来判断行为人是否成立犯罪，是成立过失犯罪还是故意犯罪。
在防卫过当的认定中，有必要遵循以下三个步骤，来考虑对防卫过当刑事责任的追究：（1）如果防卫过当是由于紧张、惊慌、恐惧等因素所引起，且就防卫人个体的情况而言，不具有期待其采取合理防卫措施的可能，则防卫人因缺乏期待可能性而难以认定为犯罪。（2）在存在期待可能的防卫过当的场合，防卫意识作为主观的正当化因素，在多数情形下将阻却犯罪故意的成立，故防卫过当一般应优先考虑成立过失犯罪。（3）在蓄意滥用权利的场合，对防卫可当可按故意犯罪来处理。防卫过当有成立故意犯罪的可能，但其成立范围需要受到严格的限制。只有在蓄意滥用权利的场合，才能考虑定以故意犯罪。比如，行为人为保护价值较小的法益，而在并非处于特别惊恐、慌乱或紧张的状态之下，蓄意地使用重度的暴力造成他人重伤或死亡的，可按故意伤害罪或故意杀人罪来处理。[12]
五、无限防卫情形的处理
刑法第二十条第三款的规定涉及特殊防卫的处理。该种防卫类型，有时也称为无过当防卫，即此类情形中，无需专门考虑防卫限度的问题。就特殊防卫与一般正当防卫的适用而言，应当优先考虑是否成立特殊防卫，在特殊防卫不成立的情况下，再来考虑是否成立一般的正当防卫。由于特殊防卫允许防卫人使用致命的暴力反击不法侵害人，故对其适用条件不宜界定得过于宽泛。
一般认为，特殊防卫仅适用于严重危及人身安全的暴力型犯罪。所谓严重危及人身安全，是指发生危及生命的重伤或死亡结果具有高度的盖然性。这意味着，对非暴力犯罪与普通的暴力违法行为，不能适用特殊防卫的规定。同时，对于所列举的暴力犯罪，也并非任何所列举的犯罪都可实行特殊防卫。比如，对于没有严重危及人身安全的抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，也不应认为可适用特殊防卫。第二十条第三款中的“行凶”，包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤（大伤害）或者死亡的行为。[13]“行凶”乃是对暴力犯罪方式的举例，并非单独的并列行为，与后面所列的具体犯罪之间并不构成并列关系。
在张某拉案中，当不法侵害人周振强与陈可新持刀砍向张某拉后脑部时，张某拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺陈可新胸部一刀，致其死亡；之后，见另一不法侵害人张雷仍与其兄张某壮相互厮打，为防止张某壮被殴打，张某拉随手拿起门口处的铁锹，两次将正挥舞砍刀的周振强打入鱼塘中，致后者轻伤。该案中，从双方力量对比来看，不法侵害方有四人，而防卫方只有两人；从所使用的工具来看，不法侵害方用的是两把砍刀，且砍刀系事先准备，而张某拉先是使用尖刀，之后使用铁锹，都是临时操持现场可用的工具；从打击部位来看，不法侵害人持刀砍向张某拉后脑部，而张某拉是用尖刀捅刺陈可新的胸部。从不法侵害方所使用的工具与所打击的部位来看，其不法侵害直接危及张某拉的生命安全，故可认定为严重危及人身安全的“行凶”，符合特殊防卫的成立要件。二审法院认定特殊防卫是正确的。从前述情节的对比来看，本案即便无法认定特殊防卫，也成立一般的正当防卫。袁博宇案的情况则有所不同。该案中，袁博宇所受到的不法侵害包括，遭到李国庆等人持木棒进行威胁，被强制安排在车后座就坐而导致人身自由受限制，以及在车里受到梁兴林持匕首威胁且背部被划伤，这些侵害行为无论是单独来看还是综合来看，都并不具备严重危及人身安全的性质。鉴于双方是因毒品买卖而引发后续的事件，也并无合理的依据认为，不法侵害人一方可能在之后会对防卫人进一步实施严重危及人身安全的行为。由是之故，袁博宇案并不存在适用特殊防卫的前提事实，二审法院认定被告人构成防卫过当是正确的。
【作者简介】
劳东燕，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者青年学者。
【注释】
[1]劳东燕：“法益衡量原理的法教学义检讨”，载《中外法学》2016年第2期。
[2]陈璇：“侵害人视角下的正当防卫论”，载《法学研究》2015年第3期。
[3]劳东燕：“正当防卫的异化与刑法系统的功能”，载《法学家》2018年第5期。
[4]［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第133页～第138页；［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第146页～第148页。
[5]陈璇：“克服正当防卫判断中的‘道德洁癖’”，载《清华法学》2016年第2期。
[6]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第55期，法律出版社2007年版，第16页～第17页。
[7]劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5期。
[8]周光权：“正当防卫成立条件的‘情境判断’”，载《法学》2006年第12期。
[9]张明楷：“正当防卫的原理及其运用”，载《环球法律评论》2018年第2期。
[10]陈璇：“正当防卫中风险分担原则之提倡”，载《法学评论》2009年第1期。
[11]劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5期。
[12]劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5期。
[13]张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第216页。
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