陈瑞华：有效辩护问题的再思考

［摘要］作为一项从美国法学中引进的理念，有效辩护需要在我国刑事诉讼中进行适当的制度转换，才能为法学界和律师界所普遍接受。目前，我国法院已经开始将律师的无效辩护纳入程序性制裁的对象，并通过向司法行政机关发出司法建议书，来对不履行辩护职责的律师启动纪律惩戒程序。这尽管发生在个案之中，却具有普遍的推广价值。要贯彻有效辩护的理念，除了建立带有惩罚性和救济性的无效辩护制度以外，还需要从完善辩护律师从业资格、委托代理协议、收费制度、确立刑事辩护最低服务质量标准、加强法律援助监管以及完善律师职业伦理规范的角度，对刑事辩护制度作出全方位的改革。

一

案例的引入 

关于“有效辩护”和“无效辩护”的话题，已经在我国律师界引起了广泛的兴趣，但也引发了法学界和律师界的一些争论。考虑到这两个概念都是来自美国的舶来品，而就连美国联邦最高法院的判例以及美国律师协会通过的律师行为准则，也都没有对它们作出准确的定义，因此，不少人对在我国刑事辩护制度中引入这些概念的必要性提出了质疑。2017年4月，全国律师协会曾组织召开有关修订《律师办理刑事案件规范》的座谈会，会上有学者提出了将“有效辩护”确立为刑事辩护基本原则的建议，却没有引起与会律师们的积极回应。可以说，对于有效辩护的概念、内容、要素、实现路径等问题，对于有效辩护能否成为刑事辩护的基本理念，对于无效辩护应否确立一些消极的法律后果，律师界还普遍心存疑虑，没有达成最起码的共识。

但是，形势比人强。司法实践的发展有时会走在法学理论的前面，甚至直接挑战人们的观念。2013年，北京市就发生了由于律师辩护工作存在缺陷和过错，而导致一审判决被上级法院作为“无效辩护案件”发回重审的案例。法院向司法行政机关、法律援助协会、律师协会以及有关律师事务所发出了司法建议书，建议加强“对律师刑事辩护职业行为的监督规范”。法律援助中心经过调查核实，确认了律师辩护“工作不尽职”、律师事务所“疏于管理”的事实，并责令涉案律师退回或者放弃办案补贴，责令有关律师退出“志愿律师”队伍。这是我们迄今为止发现的首个因律师无效辩护而导致上级法院发回重新审判的案件，也是较为罕见的法院以律师无效辩护为由提出司法建议的情形。

2012年4月5日，北京某中级法院受理了检察机关提起公诉的被告人谢某强奸、抢劫案以及被告人李某故意伤害案，对这两起可能判处死刑的案件，当地法律援助中心指派某律师事务所周姓律师担任谢某案件的指定辩护人，指派该周姓律师与其助理陈律师担任李某案件的指定辩护人。在谢某案件的庭审中，周律师的辩护意见是，被告人系主动投案且认罪态度较好，此次犯罪系初犯、偶犯，请求法院对其从轻处罚。在李某案件中，辩护人的辩护意见是，被告人系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。一审法院分别对两起案件作出判决，判处被告人谢某死刑，判处被告人李某死刑，缓期两年执行。第一份判决书认为被告人谢某“这种随机选择作案目标并施以暴力侵害的行为，足以证明谢某的人身危险性和主观恶性极大”，“社会影响极为恶劣”，“对被害人身体的暴力行为极其残忍”，因此“对于辩护人提出的请求对谢某从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳”。而在第二份判决中，一审法院“对于辩护人所提主要辩护意见，本院酌予采纳”。

两被告人上诉后，二审法院经不开庭审理，均认为“本案在原审人民法院的审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响到公正审判”，故作出撤销原判、发回重审的裁定。

一审法院经过核实，认为上述两起案件被发回重审的直接原因都是辩护律师在开庭前没有按照规定会见被告人，而在李某案件的辩护中，出席庭审的陈姓律师庭后提交的辩护意见不是其当庭发表的辩护意见，而是由未出庭的周律师早先写好的书面辩护意见。一审法院认为，由于两位律师在上述两起案件的审理过程中，没有按照规定在开庭前会见被告人，“一方面致使该两起可能判处死刑案件被告人的合法权益，特别是辩护权，没有得到充分保障，导致律师的辩护工作流于形式，可能影响案件的公正审判”；另一方面，“律师接受法律援助中心指派后，未在开庭前征得被告人同意认可其担任指定辩护人，致使律师此后进行的一切辩护工作及其参与的审判工作，均归于无效，严重地浪费了司法资源”。

据此，北京某中级法院提出司法建议书，建议相关部门采取措施，进一步加强对律师刑事辩护执业行为的监督规范。司法建议书提出的有关措施包括：一是涉案律师所在的律师事务所应“反思你所对所属律师在管理培训工作方面的不足”，建立健全规章制度，避免类似情况再次发生；二是建议法律援助中心对指定辩护律师加大监督力度，探索创新管理考核机制，对于严重不负责任造成严重后果的律师，“应逐步建立淘汰退出机制”；三是建议律师协会大对于律师在职业道德、执业纪律以及专业知识方面教育培训力度，使律师自觉规范自身执业行为，同时建立与司法机关的信息沟通机制，“推广优秀刑辩律师成功经验”，“总结律师辩护工作的不足及失误”，形成律师行业的激励与惩戒机制；四是建议司法行政机关强化监督管理力度，指导制定完善规章制度，落实对于律师的依法管理。

当地法律援助中心经过调查核实，确认了法院司法建议书提出的基本事实，认定周姓律师在未会见被告人谢某的情况下，直接于2012年4月24日和2012年5月18日出庭辩护，“仅在开庭前与受援人进行了简单的交流”，在案件宣判后，该律师“在案卷中编写了一份会见笔录，隐瞒了未会见被告人的事实”。而在办理李某案件过程中，律师事务所在接到法律援助中心分配的指定辩护任务后，安排周律师主办该案件，陈律师协助办理。在办理过程中，周律师不仅没有会见被告人，还在开庭时以生病为由将案件交予陈律师单独出庭。据此，法律援助中心作出了对司法建议书的复函，并采取了以下措施：一是鉴于周律师积极检讨，承认错误，主动退回谢某案的补贴，放弃李某案的补贴，中心决定不再发放上述案件的补贴，责令周律师退出中心志愿律师队伍，不再向其指派法律援助案件；二是中心将进一步加大和规范对志愿律师和律师事务所的管理力度；三是建议司法局与高级法院建立法律援助工作协商机制，并希望与北京某中级法院率先建立和恢复合作机制。

应当说，这一案例开创了两个先例：一是二审法院将律师无效辩护视为一审活动“违反法定诉讼程序、影响公正审判”的重要情形，并将案件撤销原判、发回重新审判；二是一审法院以律师辩护存在重大瑕疵为由，向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书，要求调查处理律师怠于履行辩护职责的情况，并加强对法律援助律师的管理工作。前者意味着无效辩护开始成为我国法院撤销下级法院裁判的理由，后者则标志着法院开始将有效辩护的理念作为加强律师管理的依据，并将无效辩护作为惩戒违规律师的重要事由。当然，这一案例仍会产生一些分歧甚至争论。有人会认为这只是一个偶然的个案而已，无法证明我国法院已经普遍接受了有效辩护的理念，更无法说明法院将无效辩护作为宣告一审判决无效的依据。至于司法行政机关在这一案例中惩戒涉案律师的行为，也无法说明那种针对无效辩护的律师奖惩措施已经在我国的律师管理机制中建立起来了。更为严重的质疑可能是，究竟什么是“有效辩护”?“有效辩护”究竟有没有客观标准?究竟什么是“无效辩护”?对于“无效辩护”的治理，究竟应由法院通过程序性制裁机制加以惩罚，还是应由司法行政机关乃至律师协会通过纪律惩戒机制来加以治理呢?

看来，无论是“有效辩护”，还是“无效辩护”，都属于源自西方法学的理论“舶来品”。过去的比较研究对这些概念已经作出过基本的介绍、分析和评论。但是，要将这些概念真正引入我国法律理论之中，并以此为依据来重构我国的刑事辩护制度，我们还需要进一步完成“有效辩护理论本土化”的工作，使得所提出的概念和理论契合我国刑事司法制度的实际情况，既具有理论上的解释力，也具有实践中的制度推广价值。

二

什么是有效辩护

从语义学上看，“有效辩护”是一个从美国法学中引入的概念，英文原意是“effective representation”或“effectiveassistance of counsel”。美国联邦最高法院在一系列判例中确立了一项原则，被告人享有“获得有效辩护的宪法权利”。但是，对于何谓“有效辩护”，该法院并没有给出明确的解释。在汉语中，“有效辩护”是一个容易引起歧义的概念。这里涉及刑事辩护“有效性”的定义问题。说一项活动是“有效”的，通常是指该项活动产生了“好的”或者“积极的”效果。有律师指出，“有效辩护”就是达到“积极效果的辩护”，这里所说的“积极效果”可以是指说服法官接受了律师的辩护意见，要么作出了无罪判决，要么在量刑上作出了宽大的处理，要么将某一非法证据排除于法庭之外。也有律师认为，“积极辩护效果”还可以是指刑事辩护达到了“令委托人满意”的效果。不论法院是否接受了律师的辩护意见，只要委托人对律师的表现给予积极正面的评价，这种辩护就是“有效的”，就是“具有积极效果”的。

这种从辩护效果角度所作的界定显然存在严重的问题。实践中，一个律师即便完全尽职尽责，进行了充分的辩护准备，形成了非常恰当的辩护思路，并运用适当的辩护策略和技巧，提出了十分中肯的辩护意见，但由于法官不享有独立审判权，有权决定案件裁判结局的是法院内部的审判委员会，因此法院的判决最终没有采纳律师的辩护意见。对这种辩护，如将其界定为“无效辩护”，并对律师加以谴责甚至惩戒，显然是不公平的。而且，一名律师假如完全忠实地履行职责，进行了有理有据的辩护，最终也说服法官接受了部分辩护意见，使被告人受到了较为宽大的量刑处罚。但一心追求无罪判决结果的被告人，就是对律师的辩护不满意，认为律师根本没有达到其所预期的辩护效果。那么，我们究竟要不要根据被告人的评价来确定辩护的有效性呢?

人们通常将律师辩护与医生治病救人相提并论。但假如将两者作一对比的话，那么，几乎没有人将达到某种治疗效果作为评价医生医术高明的唯一标准，更不会仅仅根据患者的满意度来对治疗是否有效作出评判。道理很简单，决定治疗是否产生积极效果的因素有很多很多，如病症是否疑难杂症、就医是否及时、患者是否按时吃药、患者是否积极配合治疗等，都可能影响最终的治疗效果。假如将患者是否康复、患者是否满意作为评价医生治疗有效性的主要标准，这在大多数情况下是非常荒唐的。同样的道理，决定一个刑事案件裁判结果的因素也有很多很多，如法庭是否具有独立裁判权、法官是否具有预断或偏见、案件事实是否有足够的证据加以支持、侦查机关是否依法收集证据、公诉机关是否依法履行职责，等等，这些因素都会对法院的裁判产生影响。假如仅仅根据法院是否采纳辩护意见或者委托人是否满意来对辩护的有效性作出评判，那么，律师无论作出怎样的辩护努力，可能都难以达成“有效的辩护”。

不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性。与“辩护”所具有的“说服法官的过程”这一定义相关，对“有效辩护”也应从辩护过程的有效性角度来认识。在笔者看来，有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。简言之，“有效辩护”就是尽职尽责的辩护，是在刑事辩护过程中忠诚地履行了辩护职责，完成了“授权委托协议”所约定的辩护义务。

作为一种着眼于评价律师辩护过程的概念，“有效辩护”既是一项法律准则，也是一项法律理念。如同“正义”、“自由”、“平等”等价值一样，“有效辩护”也是一项带有理想色彩的价值目标，是立法者通过不断修改完善法律所要追求的理想结果，也是在完善刑事辩护制度时所要贯彻的一项法律准则。在一定程度上，作为一项法律理念，“有效辩护”作为评价标准的价值更大于其作为法律规范的价值。例如，1996年《刑事诉讼法》将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前到审查起诉阶段，2012年《刑事诉讼法》确立了辩护律师在审查起诉和法庭审理阶段的“双重阅卷权”，2016年以后最高人民法院允许辩护律师在死刑复核阶段进行阅卷、会见以及向主审法官当面发表辩护意见，从贯彻有效辩护理念的角度来看，这些立法变化都是值得肯定的进步。

有效辩护理念的提出，从私法意义上说，是辩护律师履行忠诚义务的法律保证；而从公法意义上说，也是维护程序正义的必要制度安排。按照委托人与辩护人的委托代理关系理论，辩护律师无论是接受委托人的委托，还是接受法院的指定，只要担任辩护人，就与作为委托人的嫌疑人、被告人具有了委托代理关系。委托人作为辩护权的享有者，经过委托，将各项辩护权利授权给辩护人行使。辩护人作为委托人诉讼权利的代为行使者，在享有各项法律权利(如收受辩护费用，收受法律援助费用等)的同时，还应承担全力维护委托人合法权益的义务。可以说，正是辩护律师与委托人之间的委托代理关系，才形成了辩护律师履行合约的基本义务，并创造了律师所要遵守的职业伦理规范。其中，忠实于委托人的利益，最大限度地维护委托人的合法权益，就属于律师所要遵守的首要执业行为准则。既然要遵守忠诚义务，维护委托人的合法权益，律师在接受委托或者指定后，就应尽职尽责，履行委托协议书所确定的各项义务。从一定程度上讲，所谓“有效辩护”，其实就是辩护律师履行合约义务的基本体现。

对辩护律师提出“有效辩护”的要求，还可以促使其积极履行辩护职责，充分进行会见、阅卷、调查、形成辩护思路等防御准备工作，与委托人展开充分的协商和沟通，形成辩护合力，充分展开辩护活动，尽力说服裁判者接受本方的辩护观点，可以说，有效辩护可以保证被告人、辩护人充分有效地参与到裁判制作过程中来，对裁判者的结论产生有效的影响，确保被告人成为积极的协商者、对话者和说服者，能够成为掌控自己命运的诉讼主体。这种对被告人积极参与的保障无疑是程序正义实现的前提条件之一。从公法角度来看，律师在辩护中越是尽职尽责，越是勇于为权利而斗争，就越有可能构成强大的辩护方，形成一种足以与强大的公诉方进行抗衡的力量，从而促使裁判者在保持中立地位的前提下，兼听则明，居中裁判，维护基本的公平正义。

那么，有效辩护究竟有没有较为具体的标准和内容呢?也正如“正义”、“自由”、“平等”一样，“有效辩护”也有一张“普罗米修斯的脸”，其具体标准很难得到准确的界定。从刑事辩护的发展史来看，法律对被告人辩护权的保障经历了三个阶段：一是“获得辩护的机会；二是“获得律师辩护的机会”；三是“获得律师有效辩护的机会”。其中，在第一个阶段，被告人只要有机会发表辩护意见，对公诉机关的起诉进行质证和反驳，就意味着辩护权实现了。在第二个阶段，辩护人需要得到至少一名律师的帮助，才意味着他的辩护权得到实现。而到了第三个阶段，被告人仅仅有机会发表辩护意见，并且获得律师的帮助，这都是不够的，他还需要得到律师的有效帮助，否则，其辩护权也就意味着无法得到实现。至于什么是“律师的有效帮助”，法律则通常会对作为辩护人的律师及其辩护活动提出一系列的要求。

通常说来，有效辩护的理念可以在以下四个方面得到贯彻和体现：一是合格称职的辩护律师；二是为辩护所必需的防御准备；三是与委托人进行的有效沟通和交流；四是有理、有据、精准、及时的辩护活动。

所谓“合格称职的辩护律师”，是有效辩护的前提条件。这主要是指接受委托或指定从事辩护活动的辩护人，不仅必须是一名律师，而且还要是一名熟悉刑事辩护业务的律师。截止到2012年为止，我国《刑事诉讼法》尽管允许那些不具有律师身份的特定人士可以接受委托担任辩护人，但从确保辩护质量的角度来说，非律师担任辩护人显然是不符合有效辩护理念的。迟早有一天，法律会将担任辩护人的条件限定为具有律师资格的执业人员。不仅如此，一名从来没有从事过刑事辩护业务的律师，被委托来担任辩护人，其辩护活动很难称得上“有效的辩护”。

所谓“为辩护所必需的防御准备”，是指辩护人需要在开庭审理之前进行会见、阅卷、形成辩护思路、协商辩护意见、申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理等，以便为法庭上的辩护进行基本的防御准备。遇有发现新的事实和证据的案件，律师还应进行必要的调查取证工作。假如辩护人不从事这些为辩护所需要的防御准备工作，那么，其辩护就很难说得上是有效的辩护。

所谓“与委托人进行的有效沟通和交流”，是指辩护人通过充分的会见、通讯等方式，与嫌疑人、被告人充分交流案情，将有关证据材料向其核实，将辩护思路向其告知，并向其征求意见，以取得其对辩护思路和辩护意见的认可和配合，从而在法庭上的辩护过程中形成辩护合力。那种将委托人弃置不顾，不与委托人进行沟通、协商，不了解委托人的诉讼立场，甚至与委托人发生辩护观点之冲突的辩护，显然不符合有效辩护的基本要求。

所谓“有理、有据、精准、及时的辩护活动”，是指辩护人的辩护观点必须在法理上能够成立，必须有足够的证据加以支持，必须契合本案的具体情况，还不得存在明显的迟延。而假如辩护人强词夺理，立论既没有证据支持，也没有法律依据，辩护观点脱离本案的实际情况，或者所作的辩护努力过于拖延，错过了最佳时机，那么，这些辩护活动就不符合有效辩护的基本准则。

三

无效辩护的要素和后果

相对于作为法律理念的有效辩护而言，无效辩护是一种较为具体的法律制度，它是指法律为那些被认定为“无效辩护”的律师辩护活动所设定的消极法律后果。在美国法律制度中，这种消极法律后果既可以是上级法院撤销原判、发回重新审判的后果，也可以是律师协会对律师的惩戒后果。我国法律没有确立这方面的法律后果。但从前述案例来看，我国法院已经开始将律师无效辩护行为列为一审法院“违反法定诉讼程序”的行为，并对此作出了撤销原判、发回重新审判的裁定，也就是将其纳入程序性制裁的体系之中。与此同时，对于律师的无效辩护行为，法院还可以向司法行政机关发出司法建议书，建议司法行政机关、律师协会、法律援助机构对律师的无效辩护行为进行调查，后者可以此为根据，对涉案律师进行相应的纪律惩戒。显然，我国司法实践中已经产生了一种特有的无效辩护制度。

(一)无效辩护的构成要素

什么是无效辩护呢?表面上看，只要律师辩护没有达到有效辩护的标准，就构成了无效辩护。这其实是一种不正确的认识。有效辩护主要是一种法律理念，其本身不存在完全明确的标准，因此，对于“违反有效辩护标准”的行为就无法进行准确的界定。可以说，无效辩护并不是违反有效辩护标准的必然结果，没有达到有效辩护的标准，并不必然导致无效辩护。一般而言，完整意义上的“无效辩护”同时由三个要素构成：一是律师没有进行尽职尽责的辩护，或者在辩护过程中存在重大的过错或者瑕疵；二是司法机关没有采纳律师的辩护意见，或者对委托人作出了不利的裁决；三是律师辩护的过错或瑕疵与委托人受到的不利裁判之间存在因果关系。

在前面的案例中，律师在辩护中存在明显的过错，要么在法庭审理之前没有会见在押的被告人，要么在接受法律援助任务后未经允许将案件转交一名律师助理，没有尽到出庭辩护的义务，这显然是不尽职、不尽责的行为，违反了法律援助律师所应履行的基本义务。但是，仅仅有不忠实履行辩护职责的行为本身，并不必然构成一种无效辩护。假如律师存在这样的行为，但一审法院仍然作出了无罪判决或者其他有利于被告人的裁判，那么，二审法院一般就不会将律师的辩护认定为无效辩护。相反，正如前述案例所显示的那样，律师不仅怠于履行职责，而且还导致委托人受到被定罪判刑的不利结果，这才构成一种真正的无效辩护。换言之，无效辩护的成立通常要以案件发生了不利于委托人的裁判结果作为前提条件，仅仅存在律师辩护的过错或者瑕疵，而没有发生不利于委托人的诉讼结果，通常不构成无效辩护。

一般而言，无效辩护是由被告方提出的抗辩事由，也理应由被告方对无效辩护的成立承担证明责任。但是，在我国的刑事诉讼制度中，被告人能够获得律师辩护的案件尚且只占较小的比例，再为被告人施加证明案件系属无效辩护的责任，就显然会使其承担更为沉重的负担。因此，被告方即便要承担证明案件系属无效辩护的责任，也不需要达到最高的证明标准，而只要达到优势证据的程度就足够了。具体说来，被告方需要提供证据证明的是无效辩护成立的三项条件：一是律师辩护存在缺陷或者瑕疵；二是案件招致对委托人不利的诉讼后果；三是律师怠于履行职责与委托人受到不利裁决结果之间存在因果关系。其中，对第二个条件的证明相对比较容易一些，被告方需要着力证明的是第一个和第三个成立条件。为减轻被告方的证明责任，也为了对律师的辩护活动作出实质性的严格规范，有必要对律师辩护存在特别严重缺陷的情形作出概括性列举。只要律师辩护出现了这些具体情形之一，而下级法院又作出了不利于委托人的裁决，那么，法院和司法行政机关就应自动认定为律师辩护存在缺陷或者过错，也可以直接认定该项过错与不利裁决结果之间存在因果关系，从而免除被告方对第一和第三项条件的证明责任。例如，律师辩护存在以下缺陷或者过错之一的，就可以直接认定为无效辩护，而可以免除被告方对这些过错与不利同裁决结果存在因果关系的证明责任：一是接受委托或者指定担任辩护人的律师，以前从来没有从事过刑事辩护业务的；二是律师法庭审理之前没有会见过在押嫌疑人、被告人的；三是律师在开庭前没有进行过查阅、摘抄、复制案卷材料的；四是案件出现了法定的无罪辩护事由，律师没有进行过调查取证的；五是律师没有与委托人进行沟通和协商，当庭与委托人发生辩护观点冲突的；六是两名律师同时担任同一委托人的辩护人，没有与委托人进行协商和沟通，当庭提出不一致的辩护意见的；七是接受委托或者指定担任辩护人的律师，没有亲自出庭辩护，未经委托人同意或者法律援助部门许可，委派另一名律师出庭辩护的；八是律师没有完整参加法庭审理过程，中途退出法庭的，等等。

(二)无效辩护的后果

在美国刑事诉讼中，上级法院发现律师在初审程序中存在无效辩护情形的，可以作出撤销原判、发回重新审判的裁定。表面看来，律师在刑事辩护中没有尽职尽责，并导致被委托人受到不利裁判结果的，对于这些存在过错的律师，应当实施制裁。这是美国早期的一种治理律师失职行为的基本思路。但是，自从美国联邦最高法院将“获得律师有效辩护的权利”确立为一项宪法权利之后，上级法院一旦发现在下级法院的审判过程中存在律师无效辩护情形的，就将其视为剥夺被告人有效辩护的权利，也就是将这种审判活动归入“违宪行为”的范围，并通过撤销原判、发回重审的方式为被告人提供权利救济。另一方面，下级法院的审判没有切实保证被告人获得有效辩护的机会，这本身就说明这种审判存在程序上的过错或者瑕疵，上级法院通过撤销原判、发回重审，在一定程度上也是对下级法院审判行为的程序性制裁。

我国《刑事诉讼法》没有确立有效辩护的原则，更没有将被告人获得有效辩护奉为一项宪法权利。在一定程度上，律师在刑事辩护过程中没有恪尽职守，或者存在重大缺陷或者过错的情况，通常被归入律师违约或者违反职业伦理的情形。这一点与美国无效辩护制度产生前的情形颇为相似。按照这种逻辑，对于构成无效辩护的律师，要么追究律师的违约责任，要么对其进行纪律惩戒。在我国的司法实践中，委托人针对律师的重大违约或不当行为向律师协会提出投诉的，律师协会会通过召开听证会等方式，启动对律师的纪律惩戒程序，对涉案律师作出程度不等的纪律处分。在本文前面所分析的案例中，在法院发出司法建议书之后，司法行政机关及其下属的法律援助中心就启动了这种纪律惩戒程序，除了收回涉案律师的法律援助费用以外，还将其从法律援助律师的名录中予以除名。与此同时，司法行政机关还接受法院的建议，在法律援助工作的管理以及法律援助律师的奖惩等方面强化了制度建设。

值得注意的是，在启动针对律师的纪律惩戒程序之前，上级法院还将律师无效辩护的行为归入“一审法院违反法定诉讼程序，影响公正审判”的情形，并据此作出撤销原判、发回重审的裁定。根据我国的程序性制裁理论，二审法院因为一审法院违反法定诉讼程序而作出撤销原判、发回重审的裁定，这属于一种程序性制裁，即针对一审法院违反法律程序的行为所作的宣告无效的决定。《刑事诉讼法》所确立的一审法院违反法定诉讼程序的行为，通常是指一审法院违反回避制度、违反公开审判制度、违反审判组织制度或者剥夺或限制当事人诉讼权利的程序性违法行为。换言之，程序性制裁所针对的几乎都是一审法院违反法定程序或者侵犯当事人诉讼权利的行为。律师本身因不履行辩护职责所导致的无效辩护行为，其过错责任似乎应由涉案律师来承担，一审法院本身既没有违反法定程序，也没有侵犯被告人的辩护权，更没有干预律师的辩护活动。对于上级法院将无效辩护纳入一审法院违反法定诉讼程序的行为，究竟应当如何进行理解呢?

在笔者看来，上级法院将律师无效辩护列为一审法院违反法定诉讼程序的行为，这其实是为一审法院确立了一种无过错责任或者严格责任。换言之，传统的程序性制裁理论着眼于一审法院的过错责任，对一审法院违反法定诉讼程序的行为采取宣告无效的制裁方式。而无效辩护理论则着眼于一审法院的无过错责任，也就是只要在一审程序中，律师没有恪尽职守，导致委托人遭受到不利的诉讼结果，从而构成无效辩护的话，那么，上级法院就可以推定一审法院违反了法定的诉讼程序，并对其实施了宣告无效的制裁后果。

之所以要为无效辩护确立一审法院的无过错责任，可以从以下几个角度作出正当性解释：一是在刑事诉讼中，被告人相对强大的公诉机关而言，明显属于弱势一方，只有为其确立一定的“诉讼特权”，才能维护控辩双方的平等对抗。律师无效辩护被推定为法院违反法定程序，就属于这种赋予被告人诉讼特权的一种形式。二是无论一审法院作出怎样的解释，面对律师不履行辩护职责的行为，法官竟然不闻不问，不作任何形式的纠正和督促行为，这本身就可能构成一种失职。对于这种失职，完全可以从律师无效辩护本身作出推定，而不需要被告方承担证明责任。三是无论是一审法院通过作为或者不作为剥夺了被告人的辩护权，还是律师因为不履行辩护职责而导致无效辩护，这都意味着一审法院在没有保证被告人有效行使辩护权的情况下，对其作出了定罪量刑。上级法院要切实保证被告人的辩护权，纠正那些侵犯被告人辩护权的行为，唯有将原审判决予以撤销，为被告人提供重新审判的机会，也就是一种程序补救的机会，才能确保被告人在有效行使辩护权的情况下，接受法庭审理，并接受有罪裁决，这是程序正义的最低要求。

(三)因法院、检察院的干预而导致的无效辩护

在美国的无效辩护制度中，律师因为怠于履行辩护职责而被认定为无效辩护的情形，被视为无效辩护的主要形态。除此以外，假如被告人获得律师帮助的权利受到了法院或者公诉机关的阻碍的话，也可以被直接推定为无效辩护。例如，在持续多日的法庭审理过程中，律师假如被剥夺了与在押被告人之间的会见和交流机会的，就可能构成无效辩护。美国的无效辩护其实可分为两种类型：一是因律师怠于履行职责而导致的无效辩护；二是因法院、检察机关的介入而导致的无效辩护。对这两种类型的无效辩护，上级法院都可作出撤销原判、发回重新审判的裁定。这种因法院、检察机关的干预而导致的“无效辩护”，可否确立在我国刑事辩护制度之中呢?答案是否定的。通常所说的“无效辩护”，是律师因存在重大辩护缺陷或者执业过错而带来的一种消极法律后果。这种无效辩护的实质在于律师没有合格地履行辩护职责，并因此导致委托人受到不利的裁判结果。而假如法院、检察院因某种作为或者不作为而导致被告人无法行使辩护权，这种作为或者不作为就构成一种程序性违法行为，不需要再通过无效辩护制度加以制裁或者补救了。

在刑事司法实践中，法院、检察院对律师辩护活动进行不当干预的情形是经常发生的。在律师提出相关诉讼请求的情况下，法院动辄无理拒绝召开庭前会议，无理拒绝传唤证人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员出庭作证，无理拒绝二审开庭审理，无理拒绝协助调取某一关键证据材料，无理拒绝律师延期审理的请求，等等。而检察机关则经常利用其公诉资源，动辄拒绝提交其掌握的有利于被告人的证据材料。法院、检察院的上述行为显然会阻碍被告人辩护权的有效行使，通常可以被列入“剥夺当事人诉讼权利”的情形之列。对于法院、检察院所实施的阻碍律师行使辩护权的行为，我国《刑事诉讼法》通常将其视为典型的一审法院违反法定诉讼程序的情形，并对其追究过错责任，使其承受撤销原判、发回重审的诉讼结局。

由此，法院、检察院通过作为或者不作为的方式阻挠被告人行使辩护权的行为，可被归入程序性违法行为之中，即被纳入程序性制裁的体系之中，而没有必要被纳入无效辩护制度之中。我国的无效辩护制度仅是指律师因为辩护存在缺陷或过错而导致被告人受到不利裁判的情形。对这种无效辩护，不仅可以追究律师的违约责任和纪律责任，还可以无过错责任为依据，作出撤销原判、发回重审的裁定，为那些被剥夺有效辩护机会的被告人，提供一种程序补救的机会。

四

有效辩护的实现

无论是从律师履行忠诚义务的角度来说，还是从维护程序正义的视角来看，有效辩护都是刑事辩护的一项基本准则。相比之下，无效辩护只是一项用来确保有效辩护实现的诉讼制度。通过确立无效辩护的法律后果，可以对那些未达到有效辩护最低标准的律师追究违约责任和纪律责任，也可以对那些构成无法保证有效辩护原则实现的审判活动，作出宣告无效之制裁。本文前述案例足以显示，对于律师的无效辩护，我国法院已经开始意识到对其加以治理的必要性，并将其纳入程序性违法行为的范围，并督促司法行政机关启动对涉案律师的纪律惩戒程序。我们有理由对这种司法实践给予进一步的期待：一方面期待着越来越多的法院加大对无效辩护的治理力度，另一方面也期待着这种对无效辩护的治理被上升到法律规范的层面。

但是，在有效辩护的实现方面，无效辩护制度只是一种最后的制度安排。要在刑事辩护制度的设计中贯彻有效辩护的理念，我们不能仅仅关注针对无效辩护的惩罚和救济，还应建立一种旨在督促律师积极履行辩护职责的机制。应当说，随着我国律师制度和刑事辩护制度的逐步发展，律师辩护的水平和质量不断处于提高的发展趋势之中。但是，相对于嫌疑人、被告人对律师辩护质量的“市场需求”而言，我国律师所能提供的刑事法律服务还是十分有限的，也暴露出一系列缺憾和局限。要确保律师提供高水平的法律服务，就需要从有效辩护的角度，全面反思我国刑事辩护制度的各个方面，并进行相应的制度变革。

第一，对辩护律师从业资格的反思。截止到2017年，在我国律师已经有接近30万之众的情况下，《律师法》竟仍然允许当事人委托那些不具有律师资格的人士担任辩护人。经验表明，不具有律师资格的人士通常没有受过系统的法律专业训练，不熟悉法律知识，更不精通辩护技能，他们充当辩护人，既无法与“武装到牙齿”的公诉人进行抗衡，也难以在证据采纳、事实认定和法律适用等方面对裁判者施加积极有效的影响。换言之，非律师人士很难从事有效的辩护。不仅如此，由于对辩护律师的专业化没有提出特别的要求，很多案件的当事人所委托的辩护人，竟然是不熟悉、不擅长甚至从来没有从事过刑事辩护业务的律师。这些律师或者熟悉民商事诉讼代理，或者擅长非诉讼业务，但刑事辩护都不是他们的长项，他们在越来越专业化的辩护过程中很难有效维护委托人的合法权益。有鉴于此，要实现有效的辩护，律师制度改革决策者需要转变观念，将刑事辩护确立为一项高精尖的专业律师业务，应像“证券法律业务”那样，为刑事辩护业务设立特殊的资格要求。从事刑事辩护的人士除了要具有律师资格以外，还应具有专门的“刑事辩护律师”的从业资格。没有这种从业资格，那么，律师无论在法律服务领域具有怎样的资历，都不能担任辩护人。

第二，对辩护律师与委托人的代理协议的反思。迄今为止，辩护律师与委托人所签订的授权委托协议书，都是一种极为粗糙的格式合同文本。从中既无法看到律师应当为委托人提供的具体法律服务的细目，也无从发现律师从事法律服务的具体手段、方式、路径和工作内容。有必要确立一种精细化的辩护律师服务内容。比如说，可以将律师所能提供的辩护服务进行单元化、板块化的分类，列出细目，为委托人提供可以供选择的“服务菜单”。辩护律师所提供的服务可以根据诉讼阶段，分为“立案前的辩护”、“侦查阶段的辩护”、“审查批捕环节的辩护”、“审查起诉阶段的辩护”、“庭前会议阶段的辩护”、“一审程序的辩护”、“二审程序的辩护”、“死刑复核程序的辩护”，等等。律师辩护也可以根据服务内容，分为“会见”、“阅卷”、“调查取证”、“刑事和解协议的促成”、“非法证据排除的辩护”、“无罪辩护”、“罪轻辩护”、“量刑辩护”、“违法所得追缴方面的辩护”、“社会调查报告的完成”，等等。

第三，对辩护律师收费制度的深刻反思。目前，辩护律师所采取的“一揽子收费”制度已经暴露出很多弊端。由于在签订委托协议之初，律师通常要收取全部的辩护费用，这一方面使律师在辩护过程中占据了绝对主动的地位，委托人对律师的制约力度大大减弱，另一方面也使律师缺乏履行辩护职责的外在压力和激励机制。在一定程度上，这种极不合理的收费方式既造成了律师不尽职、不尽责的现象，也严重制约了辩护律师收费水平的提高。

有必要吸收部分辩护律师正在探索的收费经验，实行“基础性收费”与“拓展性收费”相结合的收费方式，必要时像民事诉讼代理收费那样，适当地引入“胜诉酬金制度”。所谓“基础性收费”，又可以称之为“合同收费”，是一名辩护律师在与委托人签订授权委托协议书之后，所收取的为刑事辩护所必需的最低服务费用。这些费用所支付的是律师为履行刑事辩护职责所进行的必要辩护工作，如会见、阅卷、调查、沟通、发表辩护意见等。所谓“拓展性费用”，又可称为“菜单式收费”，也就是律师向委托人收取的专项法律服务费用，用于支付律师所作的附加型辩护工作，如多次会见、多次调查、促成刑事和解、申请非法证据排除、组织专家提供专业性咨询、遴选专家辅助人出具意见或出庭作证，等等。对于这些额外的辩护服务，律师可以根据服务内容和标准来增加收取适当的费用。而所谓的“胜诉酬金制度”，又可以称之为“风险代理制度”，就是根据律师与委托人的约定，在某一预期诉讼结果达到时，委托人需要依照约定支付给辩护律师的奖励费用。通过改革辩护律师收费制度，可以促使刑事辩护收费制度与民商事诉讼代理收费以及非诉业务收费保持大体的一致性，体现“按劳取酬”的基本原则，对那些尽职尽责的律师构成一种有效的激励，而对那些怠于履行职责的律师则构成一种惩罚。这可以从根本上改变目前这种“辩多辩少一个样”、“辩好辩坏一个样”的局面，形成一种“奖勤罚懒”的激励机制，从总体上推动刑事辩护业务走向专业化和高端化。

第四，发挥律师协会在确立律师辩护最低标准方面的作用。目前，各级律师协会在律师维权和纪律惩戒方面发挥了积极的作用。但是，仅仅着眼于维权和纪律惩戒还是远远不够的。律师协会应当发挥其“行业自治组织”的作用，督促律师会员提高法律服务质量，推动法律服务行业的健康发展。为此，律师协会有必要为律师会员制定各类刑事辩护的最低服务质量标准，以督促律师在刑事辩护中提供规范化、专业化和精准化的法律服务。全国律师协会颁布实施的《律师办理刑事案件规范》，为全国律师办理刑事案件提供了一份纲领性的指导性规范。但是，就律师从事刑事辩护工作而言，仅有这样一部办案规范还是远远不足以确立最低服务质量标准。各地律师协会有必要为本地律师分别制定诸如“无罪辩护规范”、“量刑辩护规范”、“程序性辩护规范”之类的专门性办案规范，以便为律师的各类刑事辩护活动提供具有指导性的操作规范。

第五，对法律援助律师的监管需要确立新的思维方式。长期以来，法律援助律师不仅素质普遍不高，而且无法提供尽职尽责的辩护服务。接受指派的法律援助律师，经常既不会见在押被告人，也不认真阅卷，更是极少进行调查取证工作，在法庭质证中无所作为，当庭发表的辩护意见也很简短，且通常都是简单的量刑辩护意见。这种辩护对于法官的裁判极少能发挥积极的影响。在一定程度上，法律援助律师的辩护已经成为“无效辩护”的代名词。

究竟如何加强对法律援助制度的监督管理呢?首先需要尽力提高法律援助律师的基本素质。如将那些较为成功的辩护律师吸收到法律援助律师之中，法律援助律师才有可能提供高质量的辩护服务。各级律师协会刑事业务委员会的委员有义务承担一定数量的法律援助服务，以改变长期存在的法律援助律师素质低端化的局面。其次，应将一些地方较为成功的法律援助律师指派制度加以推广，如允许接受法律援助的嫌疑人、被告人从法律援助律师名录中进行挑选，允许他们中途更换不称职的法律援助律师。再次，适度增加法律援助律师的报酬标准，使法律援助服务具有更大的吸引力，真正体现对法律援助律师工作的尊重。最后，法律援助机构也应制定一些法律援助律师从事辩护活动的指导性规范，为这些被指定从事辩护活动的律师提供基本的工作指引。

第六，完善辩护律师的职业伦理规范。我国《律师法》已经初步确立了辩护律师的职业伦理规范。但是，这些旨在约束律师执业行为的规范还很不完善，存在着一系列有待改进的空间。例如，2017年由全国律师协会修订后实施的《律师办理刑事案件规范》，对律师独立辩护条款做出了全面调整，强调律师担任辩护人，“应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作”，律师“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。这种对律师忠诚义务的强调，无疑有利于贯彻有效辩护的理念。但是，该规范对于辩护律师如何协调与委托人的辩护观点分歧问题，仍然没有确立明确的行为准则。这就有可能导致辩护律师与被告人继续发生辩护观点冲突的情况，致使律师无法实现有效的辩护。

又如，《律师法》尽管确立了辩护律师保守执业秘密的规则，但是，这种执业秘密是否包括那些涉及委托人违法犯罪的事实信息，法律却语焉不详。同时，对于那种即将发生的涉及国家安全或其他重大利益受到损害的犯罪行为，律师不再承担保守执业秘密的义务。但是，对于这种即将发生的重大犯罪行为，《律师法》也没有做出明确的界定，致使律师对执业秘密的作证豁免权有受到任意剥夺的危险。再如，《律师法》尽管对律师拒绝刑事辩护工作作出了一些法律限制。但是，遇有委托人隐瞒重要事实时，律师仍然可以拒绝为其提供辩护服务。这无疑赋予律师任意拒绝辩护的权利，使得被告人的辩护权受到消极的影响。特别是在刑事辩护过程中，律师假如要退出辩护活动，或者与委托人解除授权委托协议的，究竟要不要事先告知司法机关，并给予委托人另行委托律师辩护的机会。对于这一点，《律师法》也没有给出明确答案。这显然会导致委托人因为律师退出辩护活动而无法获得及时有效的法律帮助。 

注释：略

作者：陈瑞华

来源：原载《当代法学》2017年第6期

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