陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》

摘要：目前，我国政府正在以一种行政主导的方式推进企业合规管理体系的建设。尽管有着强大的外部压力因素和内部动力机制，我国企业在建立有效合规计划方面却面临着诸多难题。由于在行政监管领域和刑事法领域缺乏基本的合规激励机制，使得企业即便建立合规计划也难以受到较为宽大的行政处理和刑事处理，因此，企业在建立合规管理体系方面缺乏实质的动力。今后，如何确保企业在不遭受严厉制裁的情况下实施有效的合规机制，并在行政监管和刑事法领域为企业合规确立重大的奖励机制，将是我国推进企业合规制度所要解决的重大战略课题。

关键词 : 企业合规  行政监管  行政和解  严格责任  单位犯罪

一、 引言

从企业经营的角度来看，合规则是企业为预防、控制和应对各种法律风险所采取的一种管理机制。从本质上讲，合规是一种公司治理方式，是企业为实现自身利益的最大化，在进行业务管理和财务管理的同时，所进行的一种风险防控机制。最大限度地避免或者减少合规风险，是企业合规管理的基本目标。一项有效的合规计划，至少包括五项基本要素：一是有一部要求全体员工遵守的商业行为准则；二是有一个独立而有权威的合规团队；三是有一种合规风险的预防机制；四是建立了一套行之有效的合规风险识别机制；五是在违法违规事件发生之后，有一项及时应对合规危机的制度。

随着我国改革开放政策的深入推进，越来越多的跨国企业进入中国，企业合规制度逐渐被这些企业的中国分支机构所建立。一些律师事务所开始为这些外国企业的中国分支机构提供合规服务。又随着中国企业前往欧美乃至其他国家和地区进行投资、经营或者上市，如何遵守所在国家和地区的法律法规，规避现实的法律风险，已经成为中国企业面临的重要挑战。可以说，正是跨国企业的“一来”和中国企业的“一往”，逐步促成了企业合规机制在我国的发展，并逐渐被视为公司治理的重要方式。

我国政府对企业合规管理体系的重视，始于金融企业，后逐渐被推广到所有中央国有企业。2005年以后，中国金融监管机构基于对金融企业法律风险的清醒认识，开始在国有金融企业中推行合规机制。2006年，中国银监会以巴塞尔银行监管委员会通过的《合规与银行内部合规部门》为蓝本，发布了《商业银行合规风险管理指引》；2007年，中国保监会颁布了与之内容一致的《保险公司合规管理办法》。2017年，中国标准化管理委员会以国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》为蓝本，发布了中国版的《合规管理体系指南》。同年，中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，以行政规章的方式向证券企业推行强制合规制度。2018年，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，对中央国有企业强化合规经营、构建合规体系提供了全面的指导意见。值得关注的是，2018年5月，中国国际贸易促进委员会发起设立了全国企业合规委员会。同年12月，国家发展和改革委员会会同其他六个部门发布了《企业境外经营合规管理指引》，对于中国企业在境外经营中的合规管理问题，确立了基本的标准和体系。

我国政府监管部门高度重视企业合规机制的建设问题，并力图推动那些外向型企业在合规管理方面“与国际接轨”。很多大型国有企业已经建立了合规团队，并初步确立了合规管理机制。目前，我国政府监管部门主要是通过一种行政主导机制来推进企业合规管理体系建设的，也就是通过一种强制合规、合规报告、合规评估、合规监管等措施，来督促企业按照要求建立合规管理体系，对那些未按要求建立合规管理体系或者在建立合规体系方面存在违法违规行为的企业，可以采取行政处罚措施。这种行政压力机制的存在，对于企业推进合规体系建设无疑是有利的。

但是，在合规管理体系的推行方面，我国存在着行政压力有余、法律激励机制不足的问题。在行政监管领域，我国尽管已经出现合规激励机制的萌芽，使得一些违规企业可以通过提出合规抗辩来换取较为宽大的行政处理，但这种合规激励机制适用范围很小，所发挥的激励作用还十分有限。而在刑事司法领域，那种针对涉嫌犯罪的企业所适用的合规激励机制几乎是不存在的。那些涉嫌犯罪的企业一旦受到刑事调查，即便已经建立了合规计划，也不会因此而受到不起诉或者宣告无罪的处理，企业也无法以建立合规机制为由，提出无罪的抗辩，法院在对企业定罪后也不会将合规作为从轻或减轻处罚的情节。可以说，行政监管领域和刑事追诉领域中对企业合规缺乏基本的激励机制，已经大大限制了企业合规的发展，使得企业在建立和完善合规管理机制方面流于形式，或者仅仅将其视为一种“履行道德义务”的问题。很显然，在企业合规问题上，我们面临着如何立足于我国法律制度和法律实践，研究企业合规的中国化和本土化问题。对待企业合规问题的科学态度，应当是在对其基本原理和运作模式作出全面认识的基础上，将其移植到中国的法律制度之中，使其在中国的制度土壤中得到播种并生根发芽，逐渐成为一种能够有效发挥制度功效的“生命有机体”。

本文拟对企业合规的中国化和本土化问题作出初步的讨论。在笔者看来，中国目前存在着行政主导型的合规管理体系推进方式，笔者将对这种针对企业推进合规体系的动力机制作出简要分析。但是，中国企业建立有效合规机制的最大障碍在于合规计划的有效性难以得到保障，以及合规激励机制没有在法律上建立起来。本文将对这种阻挠合规计划有效推进的问题进行反思，并对中国行政监管激励机制和刑法激励机制的问题作出评论。最后，本文将结合中国的制度环境，对于企业合规中国化的方向作出预测和评论。

二、企业合规中国化的动力机制

作为一种公司治理方式，企业合规并不是一种内生性制度，而是从西方国家移植和借鉴而来的制度。那么，中国企业为什么会兴起一股建立合规体系的风潮呢？究竟有哪些因素在推动着企业合规制度在中国落地生根呢？在笔者看来，企业合规中国化的动力机制主要包括三个方面：一是在海外投资、经营或上市的中国企业，一旦走出国门，就面临着越来越严格的合规管理要求；二是中国政府通过强有力的行政立法和执法手段，对中国企业建立有效的合规计划方面施加了越来越大的压力；三是随着企业合规管理体系的引入，一些源自西方的公司治理理念也被随之引入中国，逐渐为监管部门和企业所接受。正是在这三个动力机制的作用下，企业合规机制在中国的引入才具有了现实的基础。

（一）越来越严格的国际合规管理要求

随着越来越多的中国企业走出国门，前往欧美国家进行投资、经营或者上市，它们不仅要严格遵守所在国的法律法规，而且还要按照所在国的法律要求建立有效的合规管理机制。甚至那些在国内进行投资经营的中国企业，只要成为西方企业的代理商、分销商、供货商等，就有可能作为“第三方”接受欧美国家法律的管辖，受到越来越严格的法律监管。尤其是在反海外贿赂、洗钱、知识产权保护、产品出口管制、投资并购以及数据隐私保护等诸多领域，欧美国家的立法越来越发达和复杂，监管力度也急剧加强。在此背景下，中国企业面临着越来越大的法律风险，为避免越来越严厉的行政处罚和刑事处罚，企业具有建立有效合规计划的强大动力。

例如，在反海外贿赂领域，美国1977年通过的《反海外腐败法》，英国2010年通过的《反贿赂法》，以及法国2016年通过的《萨宾第二法案》，都确立了极为广泛的管辖范围，对于在这些国家从事投资、经营、上市活动的中国公司，以及在这些国家境外违反上述法律的中国公司，都有可能受到行政监管调查以及刑事调查，甚至被追究刑事责任。在对海外贿赂行为确立严厉惩治后果和确立广泛管辖权的同时，上述三国还都确立了针对商业贿赂的企业的合规激励机制。行政监管机关可以根据企业建立合规计划的情况，来决定是否作出行政处罚，或者向法院提起民事起诉。检察机关可以根据企业建立合规计划的情况，来决定是否提起公诉，是否与企业达成暂缓起诉协议或者不起诉协议，或者是否向法院提出减免刑事处罚的建议。目前在美国FCPA执法过程中，绝大多数案件都是通过企业接受起诉和解协议的方式来解决的，而企业几乎都通过建立或者完善合规计划来换取宽大的行政处理或者刑事处理。迄今为止，已经有数十家中国公司因为违反美国《反海外腐败法》而受到立案调查，其中绝大多数最终通过与监管部门和检察机关达成和解协议、缴纳高额罚款、承诺完善合规计划而避免了严厉惩罚。2018年，美国政府甚至制定了针对中国企业的“中国行动计划（China initiatives）”，大大加强了对中国企业在反海外贿赂、商业秘密、出口管制等领域的执法行动。中国相关企业所面临的被美国执法机构进行监管调查和刑事调查的风险也随之增加。

又如，2018年5月25日，欧盟正式实施《通用数据保护条例》（简称GDPR）,使其成为一部影响全球个人数据保护的重要法律。对于违反该法律的企业，监管机构的罚款上限可以达到2千万欧元或者该企业上一财政年度全球收入的4%。在决定处罚时，监管机构除了考虑数据泄露的严重性、受影响的数据主体数量以外，还要考虑数据泄露者的减损行为、是否先前存在违反法律的情形、对监管机构的配合程度，等等。除了在欧盟国家设立的企业受该法的管辖以外，在欧盟境外设立的企业，只要针对欧盟数据主体提供商品或者服务，或者监控欧盟数据主体在欧盟境内发生的行为，也都受该法管辖。换言之，即使是在中国境内设立的企业，只要符合上述条件，也有可能受到GDPR的管辖。

再如，在反洗钱领域，越来越多在海外从事经营活动的中国金融机构，因为涉嫌实施洗钱行为，违反所在国的法律，因而受到越来越频繁的监管调查，甚至直接受到行政处罚或者刑事追究。2014年至2016年，中国四大商业银行（中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行）的分支机构分别在西班牙马德里、意大利米兰和美国纽约受到当地监管机构的反洗钱执法调查，最终都缴纳数亿美元不等的巨额罚款。案件尽管通过和解方式结案，但这些银行都不得不接受监管机构提出的极为苛刻的合规要求。

甚至就连世界银行等国际组织，也加入了对中国违法违规企业的制裁行列。据统计，截止到2019年5月，共有114家中国企业和个人受到世界银行的各类制裁，其中，2017年被制裁的中国企业达到21家，2018年激增到44家，2019年前五个月就达到23家。很多中国企业受制裁期限超过一年，将面临世界银行、亚洲发展银行、非洲开发银行、欧洲复兴银行、美洲发展银行等多边金融机构的联合制裁，它们不仅被禁止参与这些机构自主的建设工程项目，还遭受巨大的经济和声誉损失。这些中国企业受到制裁的原因，主要是在投标环节存在虚假陈述或者其他欺诈行为，还有腐败、串通、强迫、阻碍调查等违法违规行为。当然，涉案企业假如按照《世界银行诚信合规指南》的要求，建立并运行合规体系，就有可能获得解除或免除制裁等宽大处理，恢复参与世界银行项目的资格。

可以说，来自国际上的严格监管制度、严厉惩罚机制以及日益完善的合规管理要求，迫使那些从事涉外经营业务的中国企业，将建立完善合规计划作为首要的生存之道。这些国家日趋完善的法律法规迫使中国企业不得不制定合规计划，以有效预防可能的合规风险；这些国家对违法违规企业的严刑峻罚，迫使中国企业不得不防范法律风险；这些国家对违规企业所适用的合规激励机制，也吸引中国企业寻求通过完善合规计划来换取宽大处理，以最大限度地减少损失。正是来自西方国家和国际组织的强大压力，才使得中国企业被迫接受合规管理的概念，全方位地采纳合规管理机制，并确保合规机制的有效运行。

（二）中国行政监管机构的压力机制

我国在引入企业合规管理机制的过程中，通过行政监管部门的强力推进，确立了一种较为独特的“行政压力机制”，通过行政立法和执法方式，强制企业建立合规管理机制，并通过考核、报告、评估等方式进行行政管理，还通过惩戒、处罚等方式惩罚那些不依法建立合规机制的企业及其负有责任的高层管理人员。在中国特有的国情下，这种行政压力机制的存在，对于企业建立合规管理体系，构成了一种有效的动力机制。

2017年，中国证监会发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，以行政规章的方式，对各类证券经营企业实施合规管理提出了法律要求。该项办法规定中国证监会及其派出机构对证券企业实施监督管理，中国证券业协会和中国证券投资基金业协会对证券基金经营企业合规管理工作实施自律管理。该项办法确立了强制合规制度，要求中国境内的证券企业全面建立合规管理体系；该办法确立了年度合规报告制度，要求证券企业向中国证监会派出机构报送年度合规报告；该办法确立了合规评估制度，要求证券企业组织有关机构和部门，或者委托外部专业机构对证券公司合规管理的有效性进行评估，及时解决合规管理中存在的问题；对于证券企业在建立合规管理体系方面违反本办法规定的，中国证监会可以采取出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政监管措施，并对企业相关责任人员采取相应的行政监管措施；证券企业违反本办法有关合规管理规定，或者没有及时报告重大违法违规行为的，中国证监会或其派出机构可以对证券企业及其直接负责的人员处以警告或者3万元以下罚款。

2018年，国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业合规管理指引（试行）》，作为我国在中央企业推进合规管理机制的重要规范性文件，在指引企业建立合规管理体系的同时，还确立了合规考核评价制度和合规报告制度。前者是指将合规经营情况纳入对企业各部门和所属企业负责人的年度考核，对所属单位和员工的合规履职情况进行评价，并作为考核、任用和评先评优的重要依据。后者是指在发生较大合规风险事件后，合规管理部门应及时向合规管理负责人、分管领导报告，重大合规风险事件应向国资委和有关部门报告。通过推行这两项制度，国资委作为国有企业监管部门，在推进企业合规管理体系建设中，可以运用考核评价手段，对中央企业建立合规机制的进展情况进行强力督促，通过任用和晋升机制来要求企业负责人推动这方面的制度建设。同时，国资委通过听取企业有关合规风险事件的报告，对其应对和处理违法违规事件进行及时指导，从而有效地进行合规体系的完善。

2017年，中国国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布《合规管理体系指南》，确立了各类企业在建立、加强、改进合规管理体系方面的国家标准。这项指南尽管对企业进行合规管理并不具有强制约束力，只是提供建立合规管理体系的指引和建议，但是，这项合规管理体系国家标准的推出，却对包括国有企业、民营企业以及其他企业的合规管理体系建设，具有指导意义。尤其为行政监管部门推行对企业合规管理体系的认证机制，打下了良好的制度基础。

在中国特有的国情下，通过上述合规考核、评估、认证、报告和行政处罚机制的运用，行政监管部门对企业推进合规管理体系的建设，就构成了一种强大的压力机制。我国行政监管机构不仅对企业的违法违规行为可以实施监管调查和行政处罚，而且对于企业未按规定建立合规管理体系或者在合规报告、风险评估和监控方面处理不当的行为，还可实施行政监管措施，或者直接处以行政处罚。这种透过行政手段对企业所实施的压力机制，对于企业快速、有效地推进合规管理体系的建设，无疑是有着积极意义的。特别值得指出的是，在有关部门已经发布合规管理体系国家标准的情况下，假如监管部门以此为根据推进企业的合规认证制度，并将合规认证作为投资、并购、上市等经营活动的资格准入要求，那么，这种来自行政监管部门的压力机制将得到更大程度的加强。

（三）西方公司治理理念的引入

我国行政监管部门在推动企业建立合规管理体系的过程中，在按照国际标准确立合规机制的同时，还引入了一些源自西方的公司治理理念。尽管对这些理念的接受仍需要经历一个缓慢的过程，但是，监管部门通过合规指引或合规国家标准的推行，也督促企业接受了这些理念。事实上，中国企业对于这些源自西方的合规治理理念的接受，已经成为企业合规在中国落地生根的重要动力。那么，这些合规治理理念究竟有哪些呢？一般认为，至少有三个方面的公司治理理念，已经被我国监管部门接受：一是防控法律风险的理念；二是可持续发展的理念；三是公司社会责任的理念。我国监管部门在引入合规管理体系时，都将防范和控制“合规风险”作为建立合规体系的首要目标。中国银监会在《商业银行合规指引》中就将“合规风险”定义为商业银行因为没有遵守法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。国资委《中央企业合规管理指引（试行）》对于合规风险也有非常相似的定义。过去，我国企业比较重视各种经营风险，甚至很多企业都建立了“风控部门”。但这种风险控制所针对的一般都是公司的信用风险、市场风险、操作风险以及其他经营风险，这些风险都着眼于投资与回报的关系，几乎都可被归入“经营风险”的范畴。而在合规管理体系被引入以来，一种有别于“经营风险”的“合规风险”逐渐受到高度重视，并被视为建立合规体系的前提和基础。所谓“合规风险”，并不等于笼统意义上的“法律风险”，而是企业在经营过程中因存在违法违规行为而受到监管部门行政处罚或受到司法机关刑事处罚的风险。企业在经营过程中不仅要追求最大限度的盈利，防范各种经营风险，以获得最大限度的发展和成长，而且还要重视防控合规风险，避免出现违法违规行为，防止受到法律制裁或监管处罚。这种基于对合规风险防控的考量所构建的合规体系，已成为监管部门在推进合规体系建设中所关注的重大课题。这显然体现了一种公司治理观念上的重大变化。

在确立防范“合规风险”观念的同时，我国监管部门还引入了“可持续性发展”的公司治理理念。作为中国合规体系国家标准的《合规体系指南》，开宗明义地指出，“合规是组织可持续发展的基石”，是实现“良好治理原则”的保障。表面看来，合规管理体系的建立和完善，会对企业追求高利润、高收益带来一些负面的影响。但从长远来看，一个合法合规经营的企业，可以成功地规避各种法律风险，避免因违法违规所带来的法律制裁和监管处罚，避免受到重大财产损失和声誉损失。在一定程度上，合规本身并不会创造经济价值，但却使企业避免因受到法律制裁而带来的各种经济和声誉损失，从而最终避免了企业收益的减少或丧失。这就是合规所带来的可持续发展的效果。

在确保企业可持续发展的同时，合规还逐渐成为企业的道德责任和社会责任。最初，西方国家的公司在组建合规部门时，总是将“合规”与“道德”联系在一起，有的公司甚至将合规部门直接称为“道德与合规部门”。我国监管部门基本上接受了这种理念，既将合规视为一种管理体系和治理方式，也倡导建立一种“合规文化”。而所谓“合规文化”，就是一套体现公司社会责任和道德责任的价值观念和道德规范。我国发布的《合规体系指南》就指出：“合规文化是价值观、道德准则和信仰在整个组织中的存在，并与组织的结构和控制系统相互作用，从而产生导致合规结果的行为规范。”所谓公司的道德责任或社会责任，主要是指企业通过建立合规体系，强调合法合规经营，树立全员合规的原则，将合规注入企业决策、投资、经营、管理、监控的所有环节，并注重对合规风险的防范、识别以及对违法违规事件的恰当应对，使得合规体系得到不断的改进和完善。由此，企业不仅做到了合规经营，在追逐利润的同时，兼顾了官员廉洁、环境保护、劳工利益、知识产权保护、个人隐私维护等诸多社会价值，而且维护了一种公平竞争的市场环境，推进了法治的实现，确保一种公平公开透明的经营秩序。

三、实施有效合规计划的难题

经验表明，仅仅建立一个合规团队，仅仅有一种书面的合规管理机制，对于合规计划的有效运行还是远远不够的。有效的合规计划至少意味着全体员工遵守商业行为准则，合规团队独立、高效地监控企业的合规风险，合规风险得到有针对性的预防，企业内部的违法违规事件一旦发生，能得到及时有效的预警和识别，企业能够及时建章立制、堵塞制度漏洞，负有责任的自然人能被及时发现和惩处，而那些对发现违规事件有贡献的举报者不仅不能受到打击报复，反而能得到适当的保护和奖励。假如按照这个标准来衡量的话，我国企业进行合规治理的道路是很漫长的，还需要做出进一步的努力。

从形式要件来看，我国政府监管机构确实已经完整地引进了西方国家和国际组织所确立的企业合规制度。一些国有企业也确立了与西方跨国企业极为相似的合规计划。例如，根据中国银监会发布的《商业银行操作风险管理指引》，商业银行应建立与其经营范围、组织结构和业务规模相适应的合规风险管理体系。一个完整的合规风险管理体系至少要包括以下基本要素：一是合规政策；二是合规管理部门的组织结构和资源；三是合规风险管理计划；四是合规风险识别和管理流程；五是合规培训与教育制度。

国务院国资委发布的《中央企业合规管理指引》，更是仿照国际合规公约的通例，对“合规”“合规风险”和“合规管理”的概念作出了界定。该文件确立了七个层级的合规管理组织，包括董事会、监事会、经理层、合规委员会、合规管理负责人、合规管理牵头人以及业务部门。合规风险的重点领域被界定为市场交易领域、安全环保领域、产品质量领域、劳动用工领域、财务税收领域、知识产权领域以及商业伙伴领域。合规管理机制被分为合规管理运行机制和合规管理保障机制。前者可以包括合规管理、合规风险识别、合规风险应对、合规审查、违规问责以及合规管理评估等机制，后者则包括合规考核评价、合规管理信息化建设、合规培训、合规文化以及合规报告等环节。

表面看来，这些合规管理体系直接从西方法律和国际组织合规文件中引进而来，就连所使用的术语和对合规计划的表述都没有实质性的差异。甚至在有些方面，我国政府监管部门对合规体系的构建，还具有一定的“后发优势”，绕过很多国家在合规体系建设方面走过的弯路，直接将最成熟、最完备的合规计划吸收过来。但是，我国企业合规管理体系的确立，具有明显的功利主义倾向，其主要目的在于应对欧美国家越来越严格的企业监管，尤其是为了规避那些针对中国企业的反腐败、反垄断、反洗钱、反金融欺诈、数据隐私保护等领域的调查和惩罚，而采取一种“被动迎合”西方国家监管机制的姿态。而在中国国内，企业违法违规经营的现象却并没有得到有效的遏制，尤其是在商业贿赂、不正当竞争、知识产权、环境保护、金融、税收等领域，企业违规经营甚至构成犯罪的情况，可谓已经达到令人触目惊心的地步。而我国立法机关除了采取严刑峻法的制裁措施以外，并没有通过立法将企业合规纳入公司治理的框架之中，更没有对企业建立合规计划在法律上确立相应的激励机制和惩戒机制。在一定程度上，企业合规机制的建立，在我国尚处于“但闻雷声响，不见雨水下”的尴尬局面。

对于合规计划，西方国家不仅注重企业合规机制的建立，更重视合规机制的有效运行。其实，无论是当年的德国西门子公司，还是近期的中国中兴通讯公司，在受到行政监管调查或者刑事指控之前，都已经建立了合规团队，发布了书面的合规规章制度，存在着一种形式上“像模像样”的合规计划。但是，这种合规计划在公司运行中根本无法发挥作用，甚至形同虚设，对合规风险的管理和违规行为的纠正，几乎起不到任何作用。而美国政府监管机构和检察机关与这些公司达成的暂缓起诉协议，都提出了建立“有效合规机制”的要求，并将其作为对涉案企业撤销起诉的前提条件。在这种强大压力之下，这些公司才被迫采取了重建合规体系的努力。

那么，我国企业的合规机制距离“有效合规计划”究竟有多远呢？

应当说，我国行政监管部门在对国有企业的治理中，正在全力推行源自西方的合规管理机制。而一些在海外有投资、经营和上市业务的大型企业，也开始了合规管理机制的建设。但是，书本上的合规计划并不等于合规管理机制的有效运行。在以下的讨论中，笔者拟以国有企业的合规管理体系建设为范例，对目前困扰中国企业建立有效合规计划的因素进行分析。

（一）合规的职能定位

我国国有企业有着极为繁杂的管理体系。除了有一般的董事会、管理层、监事会以外，还设有风险控制、审计、法律事务、纪检监察等多重负责监管的部门。迄今为止，尽管国资委和国家发改委强力推动在中央国有企业建设合规管理体系，但合规部门的职能定位仍然存在模糊不清的问题。几乎所有中央国有企业都没有在董事会设置专门的合规委员会，首席合规官经常由公司法律事务部负责人兼任。由于没有对合规管理作出准确的定位，大多数国有企业的合规部门都没有独立设置，要么被设置在纪委之下，要么与审计部门合署办公，要么设置在“风控部”之下。结果，合规部门的独立性和权威性难以得到保障，既无法将合规风险的防范问题纳入最高管理层的视野，也难以向董事会及时报告合规管理问题。在国有企业内部的官僚体系中，合规部门通常被视为与“审计部门”存在职能重叠的部门，该部门既不能创造经济价值，也经常妨碍企业营利性行为的顺利开展。很多企业都没有建立合规部门向董事会直线报告的渠道，而管理层和销售部门则拥有极大的决策权，很容易突破合规部门的管控，合规风险难以传达到公司最高决策层，致使合规管理形同虚设。

当然，也有极少经受过美国或者国际组织制裁的国有企业，为满足监管方有关建立有效合规体系的要求，不得不按照国际标准，克服重重阻力，在最高层的支持下，对合规管理体系作出全新的定位。例如，湖南建工集团公司曾因在招投标过程中提供虚假业绩材料而受到世界银行的制裁。在世界银行的督促和监控下，该公司为解除制裁，进行了全面建立合规计划的工作。该公司在董事会设置诚信合规委员会，公司总法律顾问兼任首席合规官，公司设立了合规部门，将合规职能划入原法律事务部，并将部门名称改为法律合规部。法律合规部下设合规处，具体负责集团诚信合规工作。由此，实现了公司业务管理、财务管理和合规管理的彻底分离，确保了合规管理体系的有效性。最终，由于该公司在重建合规计划方面取得了成功，世界银行取消了对该公司的制裁，恢复它参与投标和申请贷款的资格。

但是，像这种为解除制裁而重建合规体系的国有企业，在中国还是为数不多的。绝大多数国有企业仍然为合规职能的定位而争论不休，难以有统一的制度安排。但无论如何，那种将合规管理与业务管理、财务管理相混淆的制度安排，都会导致合规部门的独立性和权威性受到损害，难以保证合规计划的有效性。

（二）合规防范机制

一个有效的合规体系需要具备对合规风险的有效防范。合规防范体系至少应包括合规风险评估、对合规风险的定期更新、合规尽职调查以及合规培训制度。而在建立合规防范体系方面，我国国有企业存在着明显的缺陷。

我国企业没有建立针对特有合规风险进行评估的机制，既没有“重点合规风险领域”的概念，也缺乏“风险点”的认识。在建立合规管理体系过程中，国有企业通常只是制定一种较为空泛的合规管理规范或员工行为准则，而没有针对企业的性质、合规风险重点领域以及关键的风险点，建立有针对性的合规防范体系。在国内经营过程中，对于企业在商业贿赂、不正当竞争、产品质量、税收、知识产权、环境保护等高风险领域，没有建立专门的合规风险预防机制。而在海外经营过程中，对于境外合规执法的重点领域，如反腐败、反垄断、反洗钱、数据保护、出口管制等合规风险多发区域，我国企业也没有有效的合规风险评估机制。在企业经营过程中，不少国有企业和民营企业，仍然存在一种急功近利的心理，以规避法律法规、逃脱监管作为获取高额利润的手段，对于普遍存在的结构性合规风险，经常视而不见，也不采取任何有效的治理措施。

在发展供货商、代理商、经销商、代销商等合作伙伴过程中，国有企业很少进行认真的第三方合规尽职调查，或者即便进行这种尽职调查，也只是由内部法律事务部门草草为之，很少委托外部独立律师进行这种调查。结果，第三方出现的违法违规问题经常被转化为该企业自身的合规风险问题。而在进行诸如投资并购等经营活动中，国有企业的合规尽职调查也存在着明显的不足。结果，那些被投资或并购的相对方，一旦出现合规风险，也往往会转移给国有企业。

不仅如此，目前国有企业极少针对合规风险进行定期的、有针对性的合规培训。一方面，作为培训教材的合规规范和员工手册要么发布得不及时，要么缺乏必要的针对性；另一方面，即使进行培训，也无法做到持之以恒，更谈不上形成一种制度化和常态化的培训机制。结果，对全体员工的定期培训无法得到保证，对工作在高风险领域的员工的有针对性的培训难以得到持续，对第三方和被投资方或被并购方的培训带有较大的随意性。这样的培训机制显然无法满足有效防范合规风险的需要。

（三）违规行为识别机制

有效的合规计划要求企业的合规机制在经营过程中具有全流程预警的效果，对于企业或任何员工的违规行为进行及时识别，有效地进行报告，鼓励员工或任何一方进行举报，从而保证合规部门乃至最高层及时发现违规行为。

我国企业缺乏有效识别合规风险的机制。除了合规部门无法及时向最高决策层报告以外，企业部门也没有建立有效的违规报告制度。我国特有的企业文化，决定了那种源自西方的企业员工向合规部门或最高管理层报告合规风险和违规事件的制度，在我国企业内部几乎没有存在的空间。一旦发生企业员工举报违规事件的行为，公司内部既没有有效的保护机制和激励机制，也难以制止违规者打击报复举报人的行为。经验表明，假如企业内部不建立上下一体的合规风险识别机制，使得合规风险和违规事件得到及时的发现和披露，那么，企业将无法做出快速有效的反应，合规风险的避免和合规机制的完善，都将无从谈起。

（四）合规危机的应对机制

有效的合规计划要求在违规行为发生后，或者由违规行为引发的危机出现后，企业能够及时展开内部合规调查，一方面对违规行为进行及时披露，另一方面对违规责任人进行及时惩戒。同时，对于企业存在的合规管理制度漏洞和缺陷，应及时加以弥补，进行必要的整改工作。

我国企业缺乏对合规危机的有效应对机制。在违规事件发生、监管部门介入之后，公司不采取及时有效的补救措施，动辄采取逃避监管、伪造证据或者以欺骗方式应对监管，甚至在应对这类调查过程中继续采取一些违法违规行为。结果，合规风险和违规事件一旦发生，企业经常错过完善合规机制的最佳时机，以至于引发更为严重的后果。不仅如此，中兴公司的教训表明，在企业违法违规事件发生之后，我国企业对于那些负有直接责任的高管和员工，通常采取包庇袒护的做法，既不对其采取诸如反舞弊调查之类的合规措施，也不将那些负有法律责任的自然人交付司法处置。这种对直接从事违法违规行为的自然人的处理方式，导致公司高管和员工难以吸取教训，违法违规行为难以得到有效遏制，最终使得企业合规管理机制形同虚设，难以在违法违规行为的预防和威慑方面发挥积极作用。

四、行政监管激励机制的出现与局限

在西方国家，企业合规不单纯是一种公司治理方式，而且属于可以获得法律激励的企业自我改进方式。所谓合规激励机制，是指企业在违法违规行为发生之后，可通过建立或者完善合规计划，来换取政府部门的宽大处理。根据这种宽大处理的方式，合规激励可分为行政监管激励和刑法激励两大类，前者是指行政监管机构对于已经建立合规机制的企业，可以处以较为宽大的行政处罚，如通过科处罚款，来免除更为严厉的行政处罚。企业也可以与监管机构达成和解协议，承诺在考验期内缴纳高额罚款，建立有效的合规计划，甚至同意监管部门派驻合规监察官，在考验期结束后，监管部门可以对其免除或者减轻行政处罚。而所谓刑法激励，则是指刑事追诉机构对那些涉嫌实施违法犯罪行为的企业，可以其建立合规计划为依据，对其作出不起诉决定，或者申请法院减轻刑事处罚。检察机关也可以通过与企业达成暂缓起诉协议或者不起诉协议，责令其缴纳高额罚款，在考验期内完善合规计划，并派驻合规监察官，在考验期结束后可以撤销起诉。可以说，合规激励机制的存在，是企业合规制度得到企业高度重视并迅速向全世界推行的关键原因之一。很多企业都是在受到监管机构的行政调查和检察机关的刑事调查，并与这些机构达成和解协议之后，才体会到建立合规计划可以避免更大的损失，完善合规计划可以给企业带来实实在在的重大利益。没有合规激励机制，企业在建立合规机制方面就不具有强大的动力。

在我国，对于企业违法违规行为，也存在着行政监管和刑事追诉这两套调查和处罚体系。在很多案件中，这两套体系的运行既可以是承前启后的，也可以是齐头并进的。当然，并不是所有违反行政监管法律的企业不法行为，都被认定为刑事犯罪行为。对于企业的违法违规行为而言，行政监管机构的行政调查和行政处罚属于常态化的行为，只有少数案件最终转化为刑事案件。

迄今为止，我国几乎所有行政机关都拥有行政监管权，也在各自的监管领域享有行政处罚权。对于实施行政不法行为的企业而言，主要的行政处罚有罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照，等等。根据中国行政处罚法，行政监管机构在以下情形下可以对企业从轻或者减轻行政处罚：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的，等等。

一种越来越明显的发展趋势是，中国监管机构对有些领域的违规企业所科处的行政处罚越来越严厉，特别是所科处的罚款数额越来越高，有些已经达到天价的程度。例如，在反垄断领域，政府监管部门对存在违规行为的企业动辄处以数亿元罚款。2014年8月，中国反垄断机构向十余家合谋向整车装配厂收取过高费用的日版汽车零部件和轴承生产商共计处以12亿元罚款。同年9月，中国反垄断机构以德国大众和美国克莱斯勒公司违反反垄断法规为由，对其共处以高达2.8亿元的罚款。2018年，国家市场监管总局公布的反垄断执法十大典型案例中，涉及对企业处以罚款的案件有四件，其中，对三家实施冰醋酸原料垄断行为的企业，罚款并没收违法所得合计1283万元；对两家大庆天然气公司处以年销售额6%的罚款，合计8406万元；对天津港口岸地区多家堆场罚款总额超过4510万元；对实施扑尔敏原料药垄断行为的一家企业，共处罚款和没收财产1234万余元。

又如，中国证券监督管理部门对金融机构和其他企业的违规行为处罚力度更是空前的。2018年，中国证监会对国内第一大审计机构立信会计事务所处以270万元的罚款，并没收业务收入90万元，原因是该事务所在对某公司2014年财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具的审计报告存在虚假记载。同年，中国证监会还对另一家审计机构大华会计事务所处以罚款和没收业务收入600万元的处罚。

我国监管部门在对企业违法违规行为进行监管调查和行政处罚过程中，基本上还停留在“通过处罚来威慑潜在违法者”的阶段。在日益升高的罚款处罚背后，存在着一种制度上的悖论：监管部门的罚款和没收措施，究竟是被用来处罚违法者，还是被作为一种特殊的“营收”手段？那些被认定实施行政不法行为的企业，在受到巨额罚款之后，假如在建章立制、防范违规行为方面无所作为，甚至将缴纳罚款作为对违规行为支付的必要代价，以至于为追求极高的违法利润，而持续不断地铤而走险，突破行政监管法律法规的底线，那么，这种行政处罚的效果岂不大打折扣？所谓的行政监管也岂不形同虚设？

对于这一点，我国有关决策部门显然已经有了初步的认识，并尝试着对行政监管方式作出适度的改革。尤其是在证券、反垄断等领域，出现了全面探索行政和解的改革试点，引入了公司严格责任制度。而无论是行政和解还是公司严格责任，都包含着将企业建立合规计划作为行政监管激励机制的因素。甚至在证券监管领域，行政监管部门在确立了强制合规制度的前提下，还引入了一定的合规激励机制。下面对此作出简要的分析和评论。

我国法律早在20世纪末就已经确立了行政和解制度。但这种行政和解主要适用于行政复议和行政诉讼程序，被用来解决行政机关与相对人发生的行政争议。而在行政监管调查环节，行政机关与相对人一直不存在行政和解问题。但从2015年开始，这种局面发生了重大变化。在这一年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，在证券期货监管领域试点行政和解制度。根据这一制度，行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的，中国证监会在进行调查执法过程中，可以根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除违法行为不良后果、缴纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商，达成行政和解协议，并终止调查执法程序。据说，对行政相对人采取这种行政和解方式，有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益。

值得注意的是，行政相对人提出行政和解申请，在其申请书中应当载明“就其涉嫌违法行为提出改正或者减轻、消除危害后果的方案”；中国证监会可以就行政相对人采取的纠正涉嫌违法行为、积极消除或减轻涉嫌违法行为危害后果的措施等事项，与其进行充分沟通和协商；在达成行政和解协议后，行政和解协议除了载明行政相对人缴纳行政和解金的数额和方式以外，还应当载明“行政相对人对涉嫌违法行为进行整改以及消除、减轻涉嫌违法行为所造成危害后果的其他具体措施”。不仅如此，行政和解协议达成后，中国证监会监督行政相对人在协议规定的时间内履行协议所规定的义务，并在其履行全部义务后，出具行政和解结案通知，终止案件的调查和审理程序。

2019年4月，中国证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司等九名申请人达成行政和解，后者向证监会缴纳1.5亿元行政和解金，并承诺采取必要措施加强公司的内部管理。证监会依照规定终止对申请人有关行为的调查和审理程序。这一行政和解案例是2015年行政和解试点以来的首个行政和解案例。

应当说，政府监管部门在证券监管领域进行行政和解的试点工作，并将涉嫌行政违法的企业提出纠正违法行为、消除或者减轻违法行为后果的方案，作为与其达成行政和解的前提条件，这的确将企业合规引入行政和解过程之中。而涉案企业不仅要承诺加强内部管理，还要切实采取内部整改的具体措施，如此方能换取监管部门对行政调查程序的终止，避免更为严厉的行政处罚后果。这显然表明，至少在行政监管领域，企业合规已经在发挥行政监管激励机制的作用。

（二）公司严格责任的确立

2017年由全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》，对企业经营过程中的商业贿赂行为做出了一些新的规范。值得注意的是，该法首次引入了严格责任制度，对于企业员工存在贿赂行为的，一律推定为“经营者”的行为。同时，该法为企业提供了无责任抗辩的机会，经营者（也就是企业）“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”，可以不负法律责任。

按照严格责任的基本法理，在公司员工存在贿赂行为的情况下，公司要追求免除法律责任的效果，就不得不承担证明责任，证明员工的行为纯属个人行为，而与为公司“谋取交易机会或者竞争优势”没有关系。但是，如何证明这一点呢？在公司行为与员工行为难解难分的情况下，要让公司证明某一员工从事商业贿赂的行为与公司没有关系，这是非常困难的。很多情况下，某一员工的行贿行为，主观上可能是为实现自己的利益，如提高经营业绩，改善与客户的关系，打开销售渠道，等等，但客观上仍然有利于实现公司的整体利益。假如行政监管部门对此进行过于严格的解释，那么，公司既难以逃脱被追究行政责任的后果，也缺乏建立企业合规机制的积极性。因此，无论是从行政执法实践还是从监管机构的权威解释来看，企业只要证明自己在反商业贿赂方面采取了积极努力和有效措施，就可以被认定为承担了上述证明责任。

在这一方面，原国家工商管理总局的一个高级官员，就曾做出明确解释：“‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关’是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为。”

换言之，在企业员工存在商业贿赂行为的情况下，企业承担证明责任，证明该员工的行为不是为企业谋取交易机会或者竞争优势，否则，就要承担法律责任。企业要证明这一点，就需要证明自己建立了有效的反商业贿赂合规计划，也就是制定了合法合规合理的预防商业贿赂的措施，在反商业贿赂方面采取了有效的监督、管理、识别、报告措施，以显示企业没有放纵员工的商业贿赂行为。由此，企业合规就被引入反不正当竞争领域，具有无责任抗辩事由的效力。

（三）强制合规制度的推行

2017年，中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，要求中国境内设立的证券公司和证券投资基金管理公司，一律实施合规管理，依法建立合规机构。具体说来，所有证券企业都要遵循“全员合规”“合规从管理层做起”“合规创造价值”“合规是公司生存基础”的理念，将合规管理覆盖所有业务，使得各个部门、各个分支机构、各层级子公司以及全体工作人员，在决策、执行、监督和反馈等各个环节，都要建立有效的合规机制。对于证券基金经营机构不遵循本办法进行合规管理的，中国证监会可以对其采取出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政监管措施。证券基金经营机构违反本办法导致公司治理结构不健全、内部控制不完善的，对其可以依法采取其他行政监管措施。对于证券基金经营机构违反本办法规定，在合规管理保障的各个环节不依规经营的，如合规负责人不具备专业知识和技能，聘任或者解聘合规负责人不依规报送相关材料，不依规设立合规部门，不依规配备合规管理人员，不保证合规负责人和合规管理人员的独立性，不依规进行合规考核，无法保证合规负责人和合规管理人员的薪酬的，中国证监会可以对该经营机构处以警告或者罚款，对于直接负责的人员也可以处以警告或者罚款。

在建立强制合规制度的前提下，中国证监会在发现和调查相关证券企业违规案件过程中，还可以根据这些企业建立合规管理制度的情况，对其采取从轻、减轻处罚的措施，甚至可以不予追究行政责任。由此，在证券监管领域，合规作为行政监管激励机制得到正式确立。具体而言，对于证券基金经营机构在合规管理保障方面存在违规行为的，中国证监会及其直属机构在查处过程中，发现其具有以下完善合规机制行为的，可依法从轻、减轻处理：“主动发现违法违规行为或合规风险隐患”，“积极妥善处理”，“落实责任追究”，“完善内部控制制度和业务流程”，并“及时向中国证监会或其派出机构报告”。假如证券企业违规行为情节轻微并及时纠正违法违规行为或避免合规风险，没有造成危害后果的，也可以不予追究法律责任。

中国证监会所建立的强制合规制度以及合规激励机制，尽管只是适用于证券企业实施合规管理的领域，所针对的对象也主要是指在合规管理方面存在违法违规情况的企业，但是，这是我国行政监管部门第一次在全行业强制推行合规管理制度，并对不依法依规建立合规管理保障机制的证券企业确立了法律责任。与此同时，这也是我国行政监管部门第一次将合规激励机制适用于合规管理领域，对于那些积极完善合规机制的证券企业，采取从轻、减轻处罚的激励措施，甚至可以给予不追究法律责任的“奖励”，这对于证券企业积极完善合规计划，建立健全合规团队，有效维护合规管理机制的运行，将起到积极的推动作用。

（四）行政监管领域合规激励机制的局限性

在证券监管领域试行行政和解制度，建立强制合规制度，并对在合规管理方面存在违法违规行为的证券企业，采取以完善合规计划来换取宽大行政处理的做法，对于涉案企业完善合规管理机制，会产生一定的激励作用。而在反不正当竞争领域，随着严格责任制度的推行，企业以合规计划的完善来证明员工的贿赂行为属于个人行为，从而追求免除企业法律责任的结果，这显示出合规计划的建立和完善也可以成为一种无责任抗辩事由，对于企业建立和完善合规计划也具有一定的激励作用。然而，目前我国行政监管领域中对合规激励机制的引入，仅仅适用于很小的范围，并带有明显的局部性、试验性和探索性，远远没有发展成一种普遍化的行政监管激励机制。在我国行政监管实践中，面对企业可能存在的商业贿赂、洗钱、不正当竞争、污染环境、侵犯知识产权、侵犯个人数据隐私、金融欺诈等更常见的行政违法行为，行政监管机构既不能将企业建立合规计划作为从轻或减轻处罚的依据，也无法与涉案企业达成以完善合规计划为核心的行政和解协议。一言以蔽之，在行政监管领域，通过建立合规激励机制来吸引和督促企业建立或完善合规计划，还属于一项刚刚开始的行政监管方式改革。

即便在已经初步建立的合规激励机制中，行政监管部门究竟能在多大程度上鼓励企业以合规换取宽大行政处理，这也是不无疑问的。例如，在行政和解领域，行政监管部门既没有为企业设置考验期，也没有为企业完善合规计划提出具体要求，更没有指派权威的合规监督官，以督促企业完善合规计划。在此情况下，企业与监管部门达成和解协议后，究竟能在多大程度上完善合规计划，这是有疑问的。又如，在证券企业建立合规管理机制方面，行政监管部门仅仅因为这些企业承诺完善合规管理机制，就可以从轻或者减轻处理，而完全没有考验期和合规监督的制度设置，这种承诺的可靠性也是令人不无疑问的。再如，在反不正当竞争法领域，有关法规只是要求企业提出证据证明员工贿赂行为既不是为企业“谋取交易机会”也不是谋取“竞争优势”，而并没有将企业建立反商业贿赂合规机制作为明确的无责任抗辩理由。个别行政官员通过接受媒体采访才将企业完善合规机制作为无责任抗辩的事由，这种解释究竟具有多大的法律效力，这是令人不无疑惑的。很显然，即便在上述被视为建立了合规激励机制的领域，我国法律法规也没有给予企业以合规换取宽大行政处理的明确规定，这对于吸引或者督促企业建立合规机制，可能是非常不利的因素。

五、企业合规的刑法激励机制

西方国家合规制度发展的经验表明，没有针对合规的刑法激励机制，企业对合规计划的接受和推行，就没有强大的推动力。检察机关一旦对企业提起公诉，并成功地说服法院作出有罪裁判，那么，企业所受到的损失和代价将是极其惨重的。犯罪企业所遭受的不仅是巨额的罚金处罚，而且还会因被定罪而受到严重的信誉损失，失去与政府部门的商业交易资格，失去在当地证券市场上市的机会，业务可能急剧减少，甚至会遭受破产的后果。也正是因为不建立有效的合规计划，会使企业承受极为严重的代价和损失，才使得涉案企业对合规趋之若鹜，将其作为减少损失的重要战略选项。

在我国刑事法律制度中，那种作为企业无罪抗辩事由的合规机制并不存在。我国刑法所确立的单位犯罪制度，在法律明确授权的情况下可以将单位作为犯罪主体，并采取“一个犯罪主体，双重刑罚对象”的责任追究方式。对于构成犯罪的单位，一般既追究单位的刑事责任，对其定罪并处以罚金或者没收财产，同时还要追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。在刑法理论上，只要单位内部人员以单位的名义，为实现单位的利益，体现单位的整体意志，所实施的犯罪行为就被视为单位行为，并由单位承担刑事责任。可以说，我国刑法在入罪和科处刑事处罚方面，对单位犯罪采取了“严密法网”的措施。但是，在出罪、积极抗辩、减免刑事处罚等方面，刑法却没有建立相应的激励机制。而在刑事诉讼程序方面，检察机关对于涉嫌犯罪的单位，要么作出提起公诉的决定，要么对那些犯罪情节显著轻微的案件，可以采取“相对不起诉”或“酌定不起诉”的处理。这就使得大量构成犯罪的企业单位，一旦被纳入立案侦查的轨道，就很难脱逃被起诉、被定罪甚至受到严刑峻罚的命运。

但迄今为止，合规计划的制定和完善，在我国一直被作为公司治理的重要方式，或者被那些“走出去”到海外投资或上市的企业，视为应对欧美政府监管和刑事调查的实用手段。在中国国内法中，作为公司治理方式的合规还没有与刑事法律建立起制度上的联系，更没有转化成为刑法上的激励机制。目前，越来越多的刑法学者呼吁大规模修改刑法，构建“刑事合规机制”，确立刑事合规的出罪功能，将企业建立有效计划既作为不追究刑事责任的依据，也作为重要的减轻量刑情节。这是具有先见之明的。但是，作为一种来自西方的舶来品，合规制度要被有效地移植到中国刑法之中，并转化成为刑法上的激励机制，就不能仅仅被确立在书本法律上，更需要成为一种“生命有机体”，在中国特有的法律文化土壤中“生根发芽”，进行有效的“嫁接”，克服各种文化上的冲突、排异和震荡，真正发挥其积极的功效，由此才能逐渐成长为一株法律领域的“参天大树”。为此，我们尤其要重视我国刑法和刑事诉讼法究竟有哪些固有的因素，在阻碍着合规制度的引入，并困扰着未来合规制度的有效运行。

（一）我国刑法对严格责任制度的抵触

目前，严格责任制度在我国民事侵权法中已经得到确立，在行政监管领域也已经引入，但在刑法中却难觅踪影。究其原因，主要在于根据刑法上的主客观相统一原则，行为人要构成犯罪，既要有客观上的危害社会行为，也要具有主观上的过错或者罪过。没有主观上的过错或罪过，而仅仅有危害社会行为的发生，是不能被认定有罪的。1988年以来，我国立法机关出于严厉惩治腐败犯罪的考虑，确立了一种“巨额财产来源不明罪”，这本来是从英美法国家引入的一种“推定型犯罪”，带有严格责任的属性，却被强行纳入主客观相统一原则的调整框架之中。后来，我国立法机关为有效地惩治那些涉及制造、走私、贩卖违禁品方面的犯罪，也为了严密法网，确立了一些“持有型犯罪”，如非法持有毒品罪等。本来，这种“非法持有型犯罪”也带有严格责任的性质，不强调行为人的主观过错，而只根据其客观行为来加以定罪，且所处的刑罚相对较轻。但在司法实践中，这种持有型犯罪仍然被解释成为“主客观相统一”的犯罪，要求公诉方承担证明行为人主观上存在过错的责任。这就大大降低了惩治这类犯罪的力度，无法发挥严密法网的效果。

由于不承认严格责任制度，我国刑法难以确立类似英国“商业组织预防腐败失职罪”那样的罪名，无法为企业设定无过错责任。在司法实践中，检察机关既难以根据企业员工的不法行为来推定企业构成犯罪，也无法赋予企业根据有效合规计划来进行积极抗辩的机会。要知道，严格责任与无罪抗辩是一对“孪生儿”。严格责任制度的确立，在对企业犯罪“严密法网”的同时，也赋予企业通过建立合规计划来进行积极抗辩的权利，从而使得企业具有建立和完善合规计划的强大动力。在动辄强调“主客观相统一”的中国刑法之中，严格责任没有存在的空间，企业纵然仿效西方同行建立了合规计划，也难以成为无罪抗辩的事由，更无法因此免除刑事责任。在此情况下，企业建立合规计划的动力究竟何在呢？

2017年《反不正当竞争法》初步确立了企业的严格责任，使得企业因为员工的商业贿赂行为而被推定承担相应的行政责任，并且给予企业将建立合规管理机制作为无责任抗辩的法定事由。那么，这种行政法上的严格责任可否转化为刑法上的严格责任呢？我们是否可以在遵守那种略显僵化的“主客观相统一原则”的前提下，确立一种例外呢？更何况，企业的商业贿赂行为一旦构成行政不法行为，也很容易构成商业贿赂犯罪行为。既然作为行政不法行为的商业贿赂行为可以按照严格责任加以认定，那么，作为犯罪的贿赂行为却仍然要坚守所谓的“主客观相统一原则”，这岂不造成行政法与刑法的隔离，破坏法秩序的统一性吗？

（二）单位刑事责任的固有缺陷

我国刑法对单位犯罪实行“双罚制”，法院认定单位构成犯罪后，对单位处以罚金，并对主管人员和其他直接责任人员单独科处刑罚。在实践中，法院在对单位处以罚金后，还有可能对单位追缴犯罪所得及其孳息、犯罪工具以及相关的违禁品，并将涉案财物退赔被害人或者被害单位，然后将剩下的部分予以没收，收归国库。但是，无论是科处罚金刑，还是追缴涉案财物，都大体属于“罚没”的范畴，而并没有附带追究犯罪企业的其他法律责任，使得犯罪企业所受到的实际处罚，在严厉程度上竟然远远不及某些行政处罚。例如，我国行政处罚法对实施行政不法行为的企业，确立了“责令停业整顿”“吊销营业执照或许可证”等极为严厉的行政处罚。而我国刑法对实施犯罪的企业，却只是科处罚金或者追缴涉案财物。一旦法院对企业予以定罪，该企业一般就不会再被处以行政处罚了。不仅如此，我国法院在对犯罪企业实施刑事处罚之后，不采取任何类似美国“保护观察”的措施，无法督促其公布犯罪事实、犯罪原因并制定弥补制度漏洞的计划，无法有效地消除企业再犯罪的可能，使得犯罪企业在缴纳罚金后被“一放了之”。

我国刑法对单位犯罪的追责方式，违背罪责刑相均衡的基本原则，造成“违规企业被严厉处罚，犯罪企业受到轻缓处理”的怪异现象。这在客观上造成企业的犯罪成本不高，所受到的刑事处罚过于宽大，使得企业难以产生制定合规计划、以合规换取宽大刑事处理的紧迫感和现实压力。可以想象一下，企业既然在受到法院定罪后也只是缴纳一些罚金或者被追缴涉案财物，而不会受到更为严厉的处罚，那么，企业何必要费心费力地建立或完善合规管理机制，来换取宽大的刑事处理呢？目前的刑事处罚已经足够“宽大”了，司法机关还能再“宽大”到什么地步呢？

另一方面，我国刑法所确立的单位犯罪，通常都是通过直接责任人员以积极作为的方式实施的犯罪行为。由于主要是根据直接责任人员的行为和罪错来推论单位的行为和罪错，我国司法机关难以从单位自身的政策、规章、制度、行为规范等方面，来独立确定单位的犯罪意图。结果，对于那些由企业高层管理人员经无记名表决所实施的违法行为，以及直接责任人员难以确定的违法行为，就无法认定为单位犯罪行为。与此同时，对于自然人为进行违法犯罪活动而设立的企业，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的，司法解释要求一律不按单位犯罪论处，而只追究自然人的刑事责任。这显然就否认了单位具有独立犯罪意图，将自然人责任与单位责任进行了混淆。

不仅如此，现有的单位归责原则使得企业合规体系难以成为确定单位主观罪过的直接依据。由于现有的单位归责原则是以自然人存在犯罪行为和犯罪意图为前提的，几乎不承认单位的独立行为和独立意志，因此，企业纵然建立了有效的合规体系，司法机关一般也难以将其视为单位在预防、治理、应对自然人犯罪方面的补救措施，更不将其算作单位主观意志的表现。结果，对于建立有效合规计划的企业，司法机关几乎不会将其作为对涉案企业进行激励的根据。在此背景下，即便行政监管部门强力推进合规体系建设，企业究竟有多大的动力来实施合规计划呢？

（三）合规尚未成为法定量刑情节

要使合规成为有效的刑法激励机制，就需要将合规作为企业犯罪的法定量刑情节，可以成为司法机关从轻、减轻甚至免除刑罚的依据。尤其是一旦作为减轻或免除刑罚的情节，合规就有可能成为众多涉嫌犯罪的企业的强烈追求，从而对企业建立合规计划产生较大的激励作用。但是，我国刑法尚未将企业合规作为法定量刑情节，目前就更谈不上将其转化为减轻或者免除刑罚的情节。我国刑法所确立的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，对于适用减轻处罚和免除刑罚情节作了过于严格的限制，使得未来刑事合规所能发挥的量刑激励空间十分有限。

那么，合规作为法定从轻量刑情节，究竟有多大可能性呢？目前，一些与合规计划有关的情况，确实已经在司法实践中具有酌定量刑情节的价值。例如，涉嫌犯罪的企业假如有积极配合调查、积极缴纳罚金、积极退还赃款赃物、积极赔偿受害人或受害单位等情况的，司法机关都有可能作为酌定从轻量刑的情节。相反，假如涉案企业作出相反举动的，司法机关也可酌定予以从重处罚。但是，合规计划的核心在于完善的合规组织、对企业违规行为的有效预防、对企业违规行为的识别和监控以及在发生企业违法违规情况之后积极有效的应对，其本质在于对违法犯罪行为的积极防控。假如一个企业建立了这样一个合规计划，并可以对未来犯罪行为的发生发挥有效预防作用，我国司法机关会因此作出从轻处罚的决定吗？答案或许是肯定的，但也不是立法者和司法官员都能接受的。将合规作为量刑激励机制，意味着司法机关不过分注重犯罪的社会危害后果等“过去因素”，而采取“向前看”的态度，将企业预防犯罪的积极努力以及企业再犯新罪的可能性，认真加以评估，并作为科处刑罚的重要依据。对于这一点，我国少年司法制度远远走在前面，但那种针对单位犯罪的司法程序，似乎还远远没有加以体现。

（四）合规无法成为检察机关不起诉的依据

我国刑事诉讼法为防止检察机关自由裁量权的滥用，对其相对不起诉的决定施加了重重限制。对于那些依据刑法已经构成犯罪的案件，只有在情节显著轻微的情况下，才可以作出酌定不起诉的决定。在酌定不起诉的制度平台上，我国曾经培育出“和解不起诉”的制度，但立法机关也将其严格限制在轻微刑事案件上面。

但是，企业一旦涉嫌贿赂、洗钱、欺诈等商业犯罪，一般都有较高的涉案金额，显然不属于“轻微刑事案件”。依据我国刑事诉讼法，这些案件通常都具备了提起公诉的条件。而假如涉案企业以建立了有效的合规计划作为抗辩理由，申请检察机关作出不起诉的决定，我国检察机关在作出不起诉决定方面究竟有多大制度空间呢？一个涉案企业建立的合规计划，充其量只是意味着该企业通过建章立制，使得再犯新罪的可能性降低了，但检察机关仅仅以此为由，就可以不对其提起公诉吗？在很多人眼中，这不就等于一个人犯下重罪却承诺不再杀人，检察机关怎能以此为由对其放弃起诉呢？

在美国、英国等普通法国家，检察机关在对涉嫌犯罪的企业审查起诉时，既要进行“证据审查”，也要从公共利益的角度进行考量。对于提起公诉会严重违背社会公共利益的，检察机关可以放弃提起公诉。而对一个建立了有效合规计划的企业，检察机关除了考虑犯罪的性质和严重程度以外，还会考虑企业再犯新罪的可能性，考虑起诉对员工、投资者、股东、消费者、分销商、代理商等无辜第三方造成的损害，以及起诉对当地经济的消极影响。而在我国，检察机关对案件证据情况、犯罪性质和危害后果以及预期的量刑结局等因素，给予了高度重视，而对于社会公共利益的考量，显然没有给予足够的重视。在此情况下，即便企业建立了有效合规机制，即便起诉会给众多员工、股东、投资人、代理商乃至社会公众造成负面的影响，我国检察机关通常照样会提起公诉。可以说，在自由裁量权十分有限的情况下，检察机关对于起诉的社会效果是难以认真考量的，而注定只能机械地适用法律，规规矩矩地照章办事。

（五）暂缓起诉协议制度在刑事诉讼中尚未引入

在欧美国家为合规确立的各项刑法激励机制中，暂缓起诉协议制度可谓极具创造性，也具有较大的启发意义。它与辩诉交易制度一样，都属于检察机关与涉嫌犯罪者经过协商所达成的和解协议。在笔者看来，这种协议不是基于“司法正义”原则所达成的，而是根据“利益兼得”的功利考量所签订的。经验表明，这一制度的运行，对于企业合规计划的推行，会带来较为理想的结果，但未必符合中国现行的司法体制和司法理念。

迄今为止，我国刑事诉讼法只在未成年人案件中确立了附条件不起诉制度，所适用的案件范围也是十分有限的。而对于企业涉嫌犯罪的案件，检察机关以其建立有效合规计划为根据，对其适用暂缓起诉制度，会遇到以下几个方面的障碍：一是按照我国的政权组织形式，检察机关并不是行政机关的组成部分，而是独立行使职权的司法机关。对建立合规计划的企业予以暂缓起诉，固然可能给企业、员工、投资人、社会公众乃至政府经济发展带来显而易见的利益，但在现有制度之下，检察机关是否具有足够的动力与涉案企业达成这种暂缓起诉协议，这是不无疑问的。二是按照西方国家的通常做法，检察机关与企业达成暂缓起诉协议的条件是企业缴纳高额罚款，这在我国是难以行得通的。我国的罚款通常由行政机关以行政处罚的名义来予以收取。检察机关通过暂缓起诉来责令涉案企业缴纳高额罚款，这种罚款的法律依据何在呢？而企业不缴纳高额罚款，检察机关又有什么动力与其签订暂缓起诉协议呢？三是企业合规计划的制定和完善，取决于检察机关的监督。检察机关的监督方式主要是听取涉案企业的合规报告，派驻合规监察官，对企业合规计划的有效性进行评估。而按照我国的检察体制，检察机关主要从事审查逮捕和公诉工作，具有强大的刑事追诉动力。对企业合规计划推进情况的监督，显然与检察机关固有的追诉犯罪的使命没有必然联系。目前，检察机关就连针对环境污染、食品药品安全、国有资产和资源流失等方面的案件，提起行政公益诉讼的进展情况都不理想，在维护社会公共利益方面尚未形成统一的认识和观念。假如将美国式的合规监察制度引入我国，我国检察机关能否胜任这种带有更强公益性的合规监察工作，这也是不无疑问的。

六、企业合规中国化的基本课题（代结语）

从适应进一步对外开放政策和帮助中国企业应对海外监管的角度出发，我国政府监管部门对于企业合规管理体系建设给予高度的重视，在各个领域都出台了企业合规管理指南或者指引，甚至以行政规章的形式向企业推行强制合规制度。从形式上看，我国行政监管部门已经确立了企业合规的中国标准，一些大型涉外企业也开始了建立合规计划的尝试。但是，要使这些合规管理体系在中国落地生根，发挥有效防控法律风险的效用，就需要认真对待企业合规的中国化和本土化的问题。

目前，我国行政监管部门采取了一种行政主导型合规推进方式，以行政指南、指引或者行政规章的形式要求企业建立合规机制，并在此过程中接受源自西方的公司治理理念。这种推进合规管理体系建设的方式，在短时间内将是十分有效的，对于合规机制的快速普及也会起到积极的作用。但是，从长远来看，行政主导型合规推进机制具有一些难以克服的缺憾，如何将行政监管部门的压力真正转化为企业建立合规计划的内在动力，这仍然是一个亟待解决的问题。毕竟，行政监管部门要对相关企业实施普遍的合规考核、评估、认证乃至对建立合规机制不力的企业进行监管调查与行政处罚，这种行政管理成本无疑是现行行政监管体系所无力承受的。退一步讲，即便企业按照行政监管部门的要求建立了书本上的合规计划，如何确保合规计划的有效实施，也将是一个非常棘手的问题。

无论是国有企业还是民营企业，甚或是其他企业，在书本上确立一种合规管理机制，并不存在很大的困难。甚至就连在全公司建立自上而下的合规团队，也不是什么难事。但是，企业拥有形式上的合规机制是一回事，而真正建立有效的合规机制却是另一回事。如何将书本上的合规计划予以激活，如何确保企业合规管理体系有效发挥防控法律风险的作用，这又是一个需要认真面对的研究课题。在这一方面，我国尽管已经有多部书本上的合规指南或者合规指引，但真正成功建立有效合规体系并被国际评估达到合格的企业还不多见。或许，企业建立有效合规计划的最佳时机恰恰是企业遭受监管调查和严厉处罚之后。对于中兴公司这样遭受美国监管部门多次监管调查和检察机关多次严厉处罚的中国企业来说，向西门子公司借鉴经验，借此机会全面转变公司治理结构，建立一套有效的合规计划，并得到美国监管部门的评估认可，这或许可以为其他中国企业树立一个难得的样本。

在行政监管领域建立企业合规的激励机制，这是激发企业建立合规机制的内在动力的重要制度安排。我国在行政监管领域已经有了合规激励机制的萌芽和尝试，我们完全可以继续观察这种合规激励机制的试点效果，经过科学评估，总结经验和教训，为在行政监管领域全面推行合规激励机制做好必要的准备。在笔者看来，行政监管部门全面推行合规激励机制，实属大势所趋，也是中国全面推行企业合规管理体系的必由之路。未来，行政监管部门采取一种“严厉惩处直接责任人，宽大处理单位”的做法，与涉案企业达成行政和解协议，督促其缴纳和解金，建立健全合规机制，甚至委派合规监督官员来督促企业完善合规计划。这对于企业堵塞制度漏洞，避免再次出现行政不法行为，将是不可替代的合规管理方式。而行政监管部门如何转变公司治理方式和企业监管方式，以合规作为行政监管手段，以风险防控弥补行政处罚的不足，这将是无法绕开的改革课题。

在刑法和刑事诉讼法领域引入合规激励机制，是企业合规中国化所面临的最大难题。在刑法领域，我们面临的主要挑战在于如何克服貌似严谨但实则僵化保守的刑法观念障碍，在单位犯罪中引入组织责任理论，承认单位既可以独立于其内部员工而承担刑事责任，也可以因其在预防员工违法行为方面的不作为，而追究其刑事责任。因此，引入严格责任制度，对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚，并在此基础上将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节，由此在定罪量刑环节将合规激励机制予以激活。

而在刑事诉讼法领域，在那些认罪认罚案件中已经引入量刑协商机制的基础上，对涉嫌犯罪的单位引入暂缓起诉协议制度，允许侦查机关、检察机关与涉嫌犯罪的企业达成这种协议，设置考验期，在考验期之内责令企业缴纳和解金，承诺建立或者完善合规管理体系，并委派合规监督官员进驻企业，督促其履行协议所约定的建立健全合规计划的义务。在考验期结束后，经侦查机关或检察机关评估验收，认为涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的，就可以不再提起公诉。假如这种暂缓起诉协议制度最终得到确立，那么，这将是我国刑事诉讼法继确立刑事和解制度、量刑协商机制之后，所建立的第三种协商性刑事司法制度。

当然，在企业合规制度建设上，并不存在一种放之四海而皆准的“国际标准”。我国对源自西方的合规管理体系引进的过程，必然伴随着对合规管理体系的重新塑造和本土化改造，最终确立的合规管理体系肯定会有别于西方国家的合规计划。但无论如何，确保合规计划发挥其防控法律风险的作用，推动中国企业的可持续性发展，使他们真正承担起企业的社会责任，维护一种公平竞争的经营环境，推进中国法治的发展，这才是企业合规制度的最终归宿。这也应当成为企业合规中国化的终极目标。

来源：《法律科学（西北政法大学学报）》，2020年第3期。

作者：陈瑞华，北京大学法学院教授。

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