经济刑法适用中的超规范出罪事由研究

摘要：对经济刑法而言，法定的出罪事由难觅，出罪只能更多依赖于超规范的事由。源于不法与责任的实质判断，超规范出罪事由的基本价值理念和正当性都不难证成。经济刑法由于保护法益的抽象性、流变性以及定义犯罪要素的模糊性，决定了定罪不能完全根据规范所提供的不法类型判断，传统的归责基础也无法完全适用于对经济犯罪的认定。作为不法和责任类型判断的偏离和例外，经济刑法适用中的超规范出罪事由不但可以弥补法定出罪事由的不足，而且也促进经济刑法本身的完善和发展。超规范出罪事由的运用与罪刑法定原则的精神并不抵牾。对超规范出罪事由的判断不应任由司法人员主观臆断。超规范的违法性出罪事由判断的标准是利益衡量，而超规范的责任出罪事由标准是社会普遍的情理价值和适法期待可能性的缺失。

关键词：出罪事由；超规范出罪事由；经济刑法；利益衡量

通常情况下，符合刑法规定的不法和责任的行为就成立犯罪。但在个别情况下，符合不法和责任规范类型的行为也可能由于某种特别事由的存在，例外地不成立犯罪。这种阻却犯罪成立的特别事由被称之为出罪事由。司法者办理刑事案件，不仅要掌握入罪的基本要素，也需要熟悉出罪的特别事由。但不容忽视的偏颇是，现阶段司法者更多地体现为入罪思维，着眼于将获取的事实要素对号入座进行入罪比对，较少考虑如何出罪，行为一旦该当构成要件外在定型，就机械地进行定罪和量刑，由此形成了不少不当入罪的错案。不过，理论具有先导意义，与传统的刑法理论重视入罪标准分析不同，现代刑法理论在一定程度上已经由入罪标准转向了出罪事由和出罪理论。经济刑法的适用中，由于法定的出罪事由难觅，出罪只能更多依赖于超规范的事由。近年来经济刑法领域系列争议案件的司法处理，以及贯彻落实党中央产权保护和企业家合法权益保护政策，均凸显了研究经济刑法出罪机制和发展经济刑法出罪事由的紧迫性。理论研究需要进一步回答的是：一个该当经济犯罪构成要件的行为究竟源于什么样的原因和理由可以例外地出罪？经济刑法中有哪些类型化的超规范出罪事由？经济刑法超规范的出罪事由与罪刑法定原则是否冲突？实务中如何防范超规范出罪事由的恣意适用？这正是本文所探讨的问题。

一

经济刑法超规范出罪事由的根据

理论上，虽然有观点认为，每一分则条款均有其保护的特定法益，受制于罪刑法定原则和严格的起诉法定主义，不可借口刑法谦抑而在构成要件之外寻找行为的社会意义从而实现具体事案的非犯罪化、非刑罚化。但学界一般并不否认逾越刑法规范的超规范出罪，因为犯罪构成要件记叙的犯罪类型具有相对静态的性质，但犯罪阻却事由却具有根据社会变动的动态性质。关于超规范出罪事由的正当性根据，学界进行了一些探讨，并形成了不同的学说。笔者梳理各种学说，发现尽管分析论证的视角不同，但共通之处都是建立在不法和责任的实质判断基础上。

（一）不法与责任的实质判断导出了超规范出罪事由

现代刑法理论一般认为，不法与责任是犯罪成立的两个相对独立判断维度。不法判断所考虑的是，“被害人因其法益保持良好而享有的利益”受到了行为人的侵害，利益侵害是不法判断的核心；“责任的判断受到来自于行为人视角的决定性影响——在此需要考察的是，该具体行为人能否避免被指控之行为发生，从而使我们能就此行为对该行为人予以非难。”不法与责任的判断标准首先取决于立法者的立法设定，是立法者通过立法确定了值得处罚和归责的不法与责任类型。对于司法者而言，依据立法设定的犯罪外在定型和案件反映的事实，就可以得出相应的结论，即对于符合立法设定的犯罪外在定型的构成要件该当性且有责性的行为，通常可以认定为犯罪成立，对不符合立法设定的犯罪外在定型的行为，不具有构成要件的该当性和有责性而不成立犯罪，这是刑法适用的常态。

然而，问题的复杂性在于，不法和责任类型不可能完全是形式的，“不法与罪责是两种实存现象，各有其关涉的最高价值作为评价标准，此即社会损害性与可非难性。”换在本文看来，不法所表征的“社会损害性”，责任所考虑的“可非难性”，之所以是所谓的“最高价值”，实际上是人类整体的法秩序和与人类社会发展状况相应的法理念，是实定法之上的法价值的实质判断。

首先，对不法而言，如果只承认纯粹的事实和形式判断，不进行价值思考，可能使处罚的范围扩大，从而得出不合理的结论，也未必能够实现刑法法益保护的目的。规范通过犯罪构成所作的违法性事实推定，是一种类型性的推定，尽管具有价值判断的普遍意义，但价值判断从来存在着相对性和特殊性。现实社会的复杂性，导致高度抽象的违法类型无法实现规范事实与具体发生的事实完全对接和还原。构成要件违法性的类型性推定难免忽视具体个案的特殊性。出罪事由就是普遍性之外的特殊性，目的就是为了消解刑法规定的违法类型与违法性实质可能存在的紧张与冲突，本质上可以“归结为对竞逐利益的平衡和更高利益的判断”。事实上，对一些符合构成要件的行为在一定的条件下予以出罪可能更有利于特定法益的保护。例如，对于一些侵财类的经济犯罪，如果将侵害的法益及时修复行为予以积极评价，对形式上已经构罪的行为在一定条件下予以出罪，较之于国家单纯的刑罚处罚，更有利于刑法保护法益目的的实现。所以，“只有在违法性层面上进行了实质违法性的判断之后才能最终确定刑法上的违法性。”

立法者显然已经注意到这种矛盾，从法益衡量出发，在刑法中规定了正当防卫、紧急避险等典型的阻却违法事由。但定型化的违法阻却事由同样无法涵盖社会生活中“应出罪”的复杂情况。正如德国学者所指出，“若想对能够考虑到的全部合法化事由无一余漏地加以举例，这无论在法律上还是在理论上均是不可能的……由此可以认为，法律规定绝对不会是终局性的、一成不变的。从根本上看，还应当考虑到国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法（überpositivesRecht）”。据此，理论与实践提出了超规范违法阻却事由。对此，日本学者也有肯定性的清晰表达，“从实质的违法性论的立场出发，在失去了实质地理解违法性的场合，也可能认可没有明文规定的违法性阻却事由（这称为超法规的违法性阻却事由）”。换句话说，司法在规范之外进行例外地实质违法性考量，即在类型性的违法阻却事由之外进一步寻找是否存在着“例外”的出罪情况以防止处罚了不具有实质违法性的行为。

其次，对责任判断而言，同样无法由规范所确定的标准完全垄断。责任，是指对实施了构成要件行为的行为人可以进行非难。非难就是责难谴责的意思，也就是说，对一个实施了构成要件行为的人能不能加以谴责，能够谴责，就具有非难可能性，不能责难的情况下，就不具有非难可能性，也就不具有责任，行为也就不成立犯罪。刑法中，责任的肯定性认定是建立在达到刑事责任年龄和能力推定的基础上的。例如，实施了法益侵害的行为人只要达到一定的年龄，具有辨认和控制自己行为能力，就可以推定为有责任；反之，则没有责任。这种责任的类型化判断，其否定性结论（如没有达到刑事责任年龄）具有绝对性，一个人只要没有达到刑事责任年龄，就认为其没有责任。而对于肯定性责任判断的结论只具有相对性。因为实施了法益侵害的行为人尽管达到了刑事责任年龄，但也可能由于某种特定的事由存在不具有可谴责性。从这个意义上讲，有责性的肯定性判断也不完全是类型化的，存在着例外，在司法认定中需要做进一步的个别化甄别，即责任的认定不能脱离个人的现实境遇，考虑是否具有特别的责任阻却事由。刑法中，明文规定的类型化责任阻却事由并不多。《刑法》第18条规定的“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序确认的，不负刑事责任。”可谓典型的法定阻却责任的事由。但作为责任基础，“非难可能性的实体存在于某国、某时代的国民的规范意识当中。在此意义上，非难可能性随着地域与文化、时代而变化着”。同时，法有穷、情无限，阻却责任事由关注的是行为人是否身处“异常”的情况，“异常”情况的判断不是一个规范的类型化的判断，而是因事因人因时而异。这就导致了责任阻却事由无法在刑法中一一列举，超规范的责任阻却事由也就应运而生。正如美国学者所指出的，“每一个法系都应努力将可宥问题带到一个开放的空间里，让我们的同情主张能够公开经受理性的论争。”

可见，犯罪的不法与责任的实质判断促成了出罪事由的开放性，“究其原因，一方面是因为司法实践日新月异，新的刑事责任免除事由源源不断、层出不穷，法律没有办法将他们全都编录在内；另一方面则是因为司法实践还总是不断地变更着免责事由的界限，比如父母或教师管教权的尺度变化以及经济风险行为的司法判决。”出罪事由的这种动态性，目的是为了弥补法定出罪事由的不足，实现刑法对实质正义的追求。

需要指出的是，违法阻却事由与责任阻却事由虽然都导致了犯罪不成立，但评价并不完全相同。“违法阻却事由的成立使得所有人对之均负有忍受的义务，而责任阻却事由却不会带来这样的法律后果”。正当防卫过程中对不法侵害者造成的损害，是一种所有人（包括不法侵害者）都应该接受的后果，即该行为是法律允许的或者法律所容忍的；而没有达到刑事责任年龄的未成年人实施杀人行为，虽然阻却了责任，但并不是说他的行为是可以被接受的和容忍的，刑法只是选择了原谅，但行为人可能还需要承担其他后果（如收容教育）。

（二）经济刑法的特殊性需要超规范出罪事由

刑法规范中所有类型犯罪共性的法定出罪事由，在经济刑法中当然也是适用的。不过，刑法中共性的出罪事由，主要针对的是传统犯罪。正当防卫、紧急避险在经济刑法中基本无法涉及。经济刑法的出罪更多地依赖于特殊的超规范事由。

1. 经济刑法违法类型与违法实质的冲突需要超规范出罪事由消解

如前所述，行为的违法类型与行为的违法实质常常处在冲突中。“在由行为构成说明犯罪类型显示了一种确定的静态的同时，社会变化的动态又借助正当化根据，重新闯入了犯罪理论之中。”经济刑法中，构成要件的违法类型与违法实质之间的冲突尤为突出。因为经济刑法保护的法益是经济秩序，其性质是集体法益（超个人法益）。虽然理论上，法益都有流变性特征，但一般认为，传统犯罪的保护法益具有相对的稳定性甚至超稳定性（如人的生命健康权），法益的时代性和流变性更多地从集体法益尤其是经济刑法的法益中得到验证。即，“经济犯罪领域的特点是变化迅速。并且，其间又充斥着大量模糊不清、互相冲突且具可变性的规范”。一些原来具有法益侵害性的行为，随着时代的变迁而丧失了法益侵害性或者法益侵害性变小，应从刑法保护法益的名录中除去，但立法的滞后使得规范与实质发生冲突成为现实经济生活中一种屡见不鲜的现象。这就造成了刑事司法中，常常遇到具有构成要件符合性而缺乏法益侵害性的行为应出罪而不能出的尴尬与矛盾。在立法没有及时回应的情况下，是脱离社会生活，脱离刑法本身的价值逻辑机械执法，还是通过发展超规范的出罪事由，将不具有法益侵害的行为通过司法加以犯罪化？理论上有观点主张，“在实定法尚未修正之前，不能以法定的构成要件欠缺法益侵害为由，通过添加代表法益的构成要件要素方式达到出罪的目的。如果在具体案件缺乏法益侵害的场合，运用法益原则作为刑事政策理由对法定的构成要件体系进行修正或补充，不啻于以另外一种大恶代替一种小恶，因为法的安定性价值可能大于具体个案中符合法益原则的价值。”本文并不认同这种观点。任何法律规范的设定都是为了维护人的利益，而不应是维护规范本身的安定。既然某种形式上符合构成要件的行为已经不具有法益侵害性，仅仅为了维护所谓法的安定性而牺牲个人的利益，不具有正当性。而且法的安定和权威应该是在公平正义的前提下实现的，正如有学者指出的，“在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。”例如，内蒙古农民王力军无证收购玉米，形式上违反了相关行政法规，因而被法院以非法经营罪定罪量刑。但事实上，随着社会的发展，王力军收购玉米时该行政法规所要保护的粮食流通秩序基础已经不存在，其行为已经没有必要动用刑法处理。该案在最高法院的指令下再审，改判王力军无罪。可见，司法对犯罪的认定，必须用犯罪的实质标准进行过滤，不仅要考虑规范本来的时空定位，同时也要考虑社会价值认知的波动。否则，机械地适用法律，我们就会犯“时空误读”的错误。

此外，与集体法益抽象性相应的是，经济刑法的规范结构具有模糊性的特点。现代刑法的追求之一是刑法的明确性、精确性。易言之，“法律应该给出‘足够的警告’使人们可以规范自己的行为，从而避免那些为法律所禁止的行为”。但经济刑法中的许多罪状结构，或多或少地使用一些模糊性的概念，例如情节犯中的“情节严重”、结果犯中的“重大损失”等，甚至还有不少“兜底性规定”。立法的这种模糊性体现了入罪的灵活性，赋予了司法一定的自由裁量权以及社会适应性。但在方便了入罪的同时，却也可能由于涵摄范围过宽，造成了不确定性，容易将一些缺乏实质危害性的行为囊括在刑事法网中。例如，《刑法》第175条之一“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，其罪状是“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为。正是这种罪状的模糊性，使骗取贷款罪有成为新的“口袋罪”之虞。这就需要发展一些阻却违法的超规范出罪事由，例如，对骗取贷款案件而言，在没有造成金融机构贷款损失或者安全风险的情况下，不具有实质的违法性，不应构成骗取贷款罪。

2. 经济刑法宽泛的责任归责需要超规范出罪事由纠偏

虽然刑法理论认为，责任是一种根据行为人的具体情况针对行为人的个别判断，但与违法性的判断标准一样，规范意义上的责任判断，同样源于类型化的立法推定，除非具有法定的责任阻却事由，达到刑事责任年龄的人一般均推定为对其行为具有责任。这种类型化的结论，有助于对实施普通刑事犯罪的行为人责任作统一认定。并且，对普通刑事案件而言，源于日常生活对该类行为在道德上的可谴责性判断与刑法的有责性（可非难性）判断具有高度一致性，刑法所保护法益本身的重要性（如人的生命、健康以及财产等传统个人法益），决定了能够成立超规范阻却责任的事由应该是鲜见的，如一般不会将不知法律作为杀人、强奸等行为的免责事由。

但经济刑法规制的犯罪与普通刑事犯罪存在着明显的差异。第一，经济犯罪的违法性不如普通刑事犯罪清晰，确实存在着不知法律而触犯刑法的情况。经济犯罪侵害是集体法益，与传统犯罪保护的个人法益相比，集体法益本身就具有抽象性的特征。同时，刑法保护集体法益具有辅助性的性质。德国学者梯德曼教授早就注意到，法院裁判的经济犯罪案件数量正大幅度增加，但“从法学方法论的视角来看，这些裁判本身存在着重大问题，因为它们只使用了独立的刑法概念，而没有顾及经济法和公司法上的细致规定。”或者说，经济犯罪大都是行政犯，行政犯具有双重违法的性质，如果只依据刑法而不顾及其他法律的规定，行为只要成就了刑法构成要件的符合性，就认定为经济犯罪，而前置性的行政法律针对该行为有不同的规定，则该行为的违法性存疑。对行为人而言，确实可能存在着违法性认识错误的情况，在错误支配下实施的该当构成要件行为，归责的依据存疑。第二，经济犯罪违法主体与责任主体并不完全一致。经济犯罪中大多是单位犯罪，单位犯罪中的责任人员受制于单位，他们实施犯罪完全可能是在缺乏期待可能性的情况下所为，能否阻却责任也就成为一个值得关注的问题。第三，对经济犯罪的惩罚大都出于功利性的预防目的，为实现预防目的，常常导致责任原则的虚置（如严格责任、推定责任在经济刑法中的盛行）。在传统的主客观相统一原则下难以归责的行为，在经济刑法中常常得以肯定，这种责任扩大化的趋势需要通过发展出罪的责任阻却事由纠偏。第四，在新旧体制的转换过程中，一些界限难于界分。普通犯罪的可非难性，社会不同阶层的人评价几乎一致，少有分歧。但经济行为本身的逐利本性使一些经济犯罪行为的非难性较低。国家、企业和个人往往对同一行为的评价殊异，这就为“异常”情况下的超规范责任阻却事由留下了空间。

二

经济刑法中超规范出罪事由的主要类型

既言超规范出罪事由，其考量维度当然无法像刑法规范一样完全类型化，更无法精确建构为具体的量化标准。“超法规出罪事由实际上是学者型或理论型的出罪事实，其内容和范围随着讨论的深入会不断扩大”。这是由超规范出罪事由的开放性所决定。不过，司法实践已经累积了不少超规范出罪的具体事由，理论界对此也已作了不少分析和归纳，形成了不少可资参考的常见超规范出罪事由，同样可以归类为超规范的违法阻却事由和超规范的责任阻却事由。

（一）超法规的违法阻却事由

违法性的实质是法益侵害，违法阻却事由的分析实际上是对行为是否侵害法益以及侵害法益的程度进行分析。晚近以来，法益尤其是其立法的批判以及司法的出罪意义得到了愈来愈多的学者认同。如果“没有法益概念的约束，司法机关常常在众多的‘国家规定’中选择性适用对个人权利保护不利的规定，并进而导致法定犯对于不服从国家规定的认定极为容易。”对刑事立法而言，行为欠缺法益侵害，其立法上的入罪就不具有正当性。对司法出罪来说，违法性阻却的原理是建立在欠缺法益性（或者法益受保护的必要性）以及存在优越利益的基础上的。

1. 保护法益阙如

如对司法而言，法益具有规范解释功能。一般情况下，符合构成要件的行为也就意味着保护法益受到侵害或者威胁。然而，“法益理论的基本问题在于，应该加以保护的法益，通常无法由刑法规范的构成要件中得出，而是必须要自己以解释的方式方能确定”。尤其是经济刑法保护法益是集体法益，具有抽象性的特点，常被构成要件的形式所遮蔽，无法直接作出判断。只有分析行为是否危害或者威胁到具体规范保护的法益，才能认定行为具有不法性。具体的行为即使形式上该当了犯罪构成要件，但并没有侵害或者威胁到刑法保护的具体法益，也应阻却犯罪的成立。详言之，“对于任何一条在合法性方面存在疑问的具体罪刑规定来说，我们都必须精确地考察，它保护的应该是什么，它保护的应该是谁，以及它所抵御的又应该是什么。只有在这一分析结束的时候，我们才能认定，被法律犯罪化了的举动是否会对个人的自由发展，或者个人自由发展的社会条件造成损害”。

对经济刑法的适用而言，在具体解释不同的犯罪类型时，尤其需要深思熟虑每一种处罚法规到底是为了保护哪些利益或者价值而制定的。之所以需要上述追问，是因为“在为数不少的场合，行为人实施了某种行政、经济管理法规所禁止的行为，但是，该行为完全没有造成法益侵害，或者绝对不可能造成法益侵害的，只能得出无罪结论；行为人的行为违反规范，但造成的危害极其有限的，由经济生活领域的行政管理机关按照违法行为进行处理即为已足，不需要作为经济犯罪起诉”。我国学者进一步分析认为：“基于生活和发展的目的从事经济活动，只要没有妨碍他人的利益，在价值判断上并无可谴责性；国家为了维护经济秩序，尤其是为了实现某种经济垄断，对自主经济行为进行规制并通过行政许可确认其合法性，但违反这类经济规制并不当然具有道义上的可谴责性，而对单纯违反经济规制的行为人来讲，社会共同体对其进行的谴责还没达到排斥的程度。”这些从法益是否受到侵害的角度所作的分析完全可以在实务中得到具体的运用。例如，未经批准进口的国外药品在境内销售，《药品管理法》曾将其拟制为“假药”，司法实务中也将其作为销售假药罪认定，但行政法的价值导向是某种管理秩序的确认，而刑法的适用要考虑实质性的法益侵害。“在刑法解释上，‘假药’的判断重点不在于是否未经批准，而在于是否对人体有害（保健型药品）或者对疾病具有实际的疗效（医疗型药品）”，具有真实疗效的药品不能视为刑法上的“假药”。又如，多年来，各地法院以生产、销售有毒、有害食品罪判了不少“毒豆芽”（即生产、销售添加了6苄基腺嘌呤、4氯苯氧乙酸钠、赤霉素等俗称“无根水”物质的豆芽）案件。“两高”2013年印发的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害的非食品原料”。不过，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会2015年4月份联合公告（2015年第11号），豆芽生产过程中使用6苄基腺嘌呤、4氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”，为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质，豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。应该说，在“毒害性”“尚无结论”的情况下，作为前置性的风险防范措施，行政法规禁止豆芽的生产中使用这三种物质，添加上述禁止性的物质的行为属于行政不法，并无不妥。而刑法中作为定罪依据的“有毒、有害物质”，其毒害性应该是得到确证的，或者说，刑法上的法益侵害是能够实质性把握的，既然上述三种物质的毒害性“尚无结论”，则刑事司法就不能简单认定添加了该物质就是生产、销售有毒有害食品的犯罪行为。2015年以来，随着一些个案的改判，出现了被媒体称之为“毒豆芽”案件“集体翻案”现象。

2. 法益侵害轻微（缺乏可罚的违法性）

没有法益侵害固然不能成立犯罪，但有法益侵害未必一定成立犯罪。因为刑法并不全面干预对法益的任何侵害，而是基于对宪法上价值选择的角度，在极其有害的情况下才将某些特定的举止方式认定为刑法上的行为。众所周知，刑法在国家对公民权利的所有干涉手段中是最严厉的，所以，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够甚至更有效地保护一种确定的法益，却抓住了锋利的刑法之剑，那么，这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。此种禁止超过必要限度原则对经济刑法的适用尤为重要。因为某种法益的保护任务通常并不是由经济刑法单独领受的，民法、行政法等法律也同时保护该法益。对同一法益的保护，国家法律体系内部事实上存在着不同的分工，而立法对这种分工欠明确的情况下，容易形成泛刑法化而过多干预经济生活。此时就特别需要司法根据行为对法益侵害的程度进行分析以框定刑法规制的边界。这也是不同法系国家的共同实践。在日本，以实质违法性为基础发展而成的可罚违法性理论认为，“行为虽具有构成要件符合性，而因侵害法益轻微，而行为脱逸社会相当性亦轻微，则排除其可罚性。”在美国，如果一个表面上看来是犯罪的行为，事实上没有造成刑法相关规定试图防止的损失或者痛苦，或者根本没有造成损失或者痛苦的危险，或者情节非常轻微，不需要通过判决加以否定，就应中止刑事诉讼。我国刑法理论普遍认同，我国刑法采取的“定性+定量”设罪模式，法益侵害的量（程度）对行为的罪与非罪具有界分作用，“使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。”即使刑法规范本身没有量的明确规定，但对经济犯罪而言，法益侵害程度仍然是必不可少的。事实上，许多情况下，这种程度的分析并不需要法律的明确指引，基于社会常情和常识就可以作出判断。例如，为实现不正当的商业利益而向他人行送礼物，如果该礼物没有达到一定量，就不应该评价为贿赂而仅仅是为社会习俗所认可的一般联络感情的行为。又如，《刑法》第209条规定了“非法出售发票罪”，并没有定量的规定，似乎只要形式上出售了发票就充足了构成要件，但如果出售的发票数量很小、面额也不大，则达不到刑法法益侵害的量，从实质上排除刑事不法。从某种意义上，我国《刑法》第13条也明确了法益侵害程度不重的应阻却犯罪的成立，即“情节显著轻微、危害不大的，不认为犯罪。”

3. 法益侵害的修复或者防止

在绝大多数场合，犯罪都是从犯罪者（加害者）和被害人之间的对立和纠纷中产生的，直接侵犯的是被害人利益，而这种利益是相对独立于国家和社会利益的。行为人的犯罪行为生成了修复（复原）的损害赔偿义务。在一些法益可恢复性的犯罪（主要是指侵财性的犯罪）中，考虑到行为人自行修复的积极意义，立法和司法例外地将修复或者防止作为刑事责任的阻却事由。在德国刑法理论上，将其称之为“个人之解除刑罚理由”，如根据德国刑法第264条第4项、第265条b第2款、第264条a第3款，补贴诈欺、信用诈欺、投资诈欺的行为人，在应受刑罚的行为实行后，如于事后极力防止补贴的发放，能够溯及性地消除已经成立的应受处罚性事由。

经济刑法保护的是集体法益，传统上侵害集体法益的犯罪是所谓“无被害人犯罪”。但实际上，一些经济犯罪具有侵害复合法益的特征，一方面侵害了刑法保护的特定经济秩序，另一方面也可能同时侵害了个人法益，在同时侵害个人法益的情况下，经济犯罪同样存在着被害人。在主要侵害个人法益的场合，由于法益侵害的修复或者防止，也例外地起到阻却犯罪的作用。细言之，刑法立法在规定具体经济犯罪时，一方面确定了经济犯罪的基本构成，另一方面为了控制入罪，同时明确受侵害的法益一旦通过前置性程序实现修复，就阻却犯罪的成立。我国学者进一步指出，“实际上‘事后自动恢复’只存在一个统一的行为过程，行为人主观恶性（一种超法规的社会通识）的有无演变贯穿其中，决定了法律关系性质的变化：初始行为产生的侵占与被侵占，因有行为人主观恶性存在便形成了刑事侵害与被害；继而因‘事后自动恢复’的产生则使刑事侵害与被侵害向民事债的关系转化，主观恶性消解，完成了欠债还债的过程，因而消解了行为的犯罪性。”例如，《刑法》第154条规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来料装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的，构成走私普通货物、物品罪。尽管行为人未经海关许可销售了保税货物或者特定的减免税货物，但补缴了应缴税额的，则不构成犯罪。又如，根据《刑法》第196条第4款的规定，“恶意透支”数额较大属于“信用卡诈骗罪”。“两高”2009年印发2018年修正的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。”易言之，尽管行为人的行为已经构成犯罪，但基于法益侵害的修复，加之有其他情节轻微的情况，不构成“恶意透支”的犯罪。我国学者将其称之为“条件性出罪机制”。

当然，作为阻却违法的法益侵害恢复仅适用于少量的犯罪。毕竟，犯罪表现为不法与罪责。法益恢复仅仅是不法状态恢复到合法状态（如行为人财产的非法占有恢复到受害者的合法占有），但对罪责（违法意志）而言，通常仍需要获得“清偿”；况且，能够通过法益侵害恢复的犯罪不但要求存在着法益侵害全面恢复的可能（事实上许多犯罪一旦既遂，受损害的法益难以“起死回生”），而且要求犯罪行为侵害的法益不是很严重，行为人在犯罪以后公安机关立案前（至迟在法院一审宣判前）将被侵害的法益进行完全的补救。大多数情况下，法益侵害修复的积极意义并不阻却违法，仅体现为法定或者酌定的从宽量刑情节。

4. 被害人同意

被害人同意，是指行为人实施的某种法益侵害行为是经法益主体同意而实施的情况。“得到承诺的行为不违法”是传统的法谚。法律制度的最终价值是自由，法律维护公民的自由，是实现公民自由的工具。被害人同意本身就是公民在行使自由权，是法益主体对法益的利用或者放弃行为。因此，尊重被害人的自由意志，与法律维护和保障自由的本源价值具有一致性。即使在常人看来，被害人的同意有悖常情，但只要不损害他人的利益，法秩序仍然肯定此种个人自决权并予以保护。正如德国学者指出的，对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。所以，若将被害人的损失归责于行为人，必须不是被害人有意为之。例如，“钟表批发商U先生向他的客户A先生交付了一批‘劳力士’品牌的手表，事实上，这些手表是冒牌货。如果A看破了这个骗人的花招，但因为希望扩大自己的销售量，仍然接受了这批供货，那么在这里，就缺乏诈骗的犯罪构成所要求的欺骗行为与受骗行为之间的因果关系。”在我国，也有一些人因图慕虚荣而“知假买假”，如明知高仿的LV包、翻新的二手劳力士手表、翻新的苹果手机予以购买的，销售者不构成诈骗罪。相反，如果将翻新的手机以假充真谎称为全新的手机予以出售，被害人陷入认识错误而购买的，则构成诈骗罪。又如，作为投保人的被保险人甲要求乙对自己实施伤残行为，以骗取保险金。乙对甲实施伤害并造成了伤害的结果后，甲据此对保险人进行索赔的，尽管乙的行为符合“投保人故意造成被保险人伤残，骗取保险金的”行为特征，但因为甲的同意行为，乙对甲的伤害行为则不构成故意伤害罪，不适用《刑法》第198条第2款数罪并罚的规定。

5. 危险接受（自陷风险）

危险接受，是指明知他人某种行为存在着法益侵害的风险，仍自愿实施参与或接受，并最终法益侵害的结果成为现实。危险接受不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护。危险接受，受害人自己介入了不确定的危险，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，法益仍然值得和需要刑法保护。刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，刑法理论对危险接受的研究焦点集中于，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下接受危险的行为，是否阻却行为人的违法？传统的刑法理论大都持肯定的立场。如德国学者认为，“由于受害人的自我答责已经切断了将引发结果的举止客观地归属于他人的链条，因此，他人到底是故意还是过失地做这些事情，都是根本不重要的。”我国刑法学者也分析认为，“被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须‘自担风险’。”

在经济刑法领域，也有不少学者主张危险接受应自担风险。如有学者认为，对近年来高发的非法集资案件处理要充分体现刑法的谦抑性，将某些非法集资行为进行司法的除罪化处理，刑法应该与商事领域保持适度距离，“投资领域尽量去罪化”，“投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺”，“投机领域无诈骗”，“如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度，至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决”等。还有学者指出，“金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情，如集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是仍然基于贪利动机，向行为人提供资金，可见被害人对于犯罪的发生有或大或小的‘贡献’。”在本文看来，这些分析尽管有一定的道理，但被害人自陷风险的情况下，由此风险变成现实后只能被害人自己答责（风险自担），其主张过于偏颇。作为理性的经济人，经济领域中的被害人尽管意识到了风险，同时也可能意识到存在着达到对其有利目标实现的可能性，在权衡了利弊以后，被害人甘愿冒这样的风险，则成为风险的自愿承担者，但被害人容忍的此种风险是经济活动中的正常的商业风险，并非他人犯罪而遭受法益侵害的风险。自陷商业风险并不意味着被害人由此失去了抵御犯罪侵害的“需保护性”，即使如诈骗等互动型的犯罪，刑法所关注的是行为人有无实施欺骗行为，至于被害人是因为贪婪还是无知或者不谨慎等过错，并不是立法所关心的，更不能以被害人同意或者危险接受而否定行为人诈骗行为的成立。事实上，被害人放弃的只是自己对法益谨慎的管护责任，自始自终并没有放弃国家对该法益保护。不过，由于介入了被害人的答责性，行为人的非难程度有所降低，在大多数案件中，“这种共同责任总是还导致实质性不法的减少，并且在量刑中会发挥减轻的作用。”

(二) 超法规的责任阻却事由

责任的评价对象是行为人在违法行为实施过程中所表现出来的值得谴责的态度。当行为人处于一种异常的状况之中，这使得人们无法期待他遵守来自既有管理责任分配的行为，则该异常行为应当成为责任阻却事由。在经济刑法领域，值得关注并需要发展的有以下责任阻却事由。

1. 违法性认识错误

作为法谚，“不知法律不免罪”原则曾被长期固守。对传统的自然犯，这一法谚的合理性能够证成。因为在某种意义上，自然犯是以千百年来人们共同的社会实践以及共同的道德“内核”为依据，是被立法所叙述而不是立法所制定的。道德价值观念与刑法违法性“重叠”，即使不知道刑法规定的形式，人们（具有正常道德感的人）也能根据前法性意识（实定法生成之前的自然法）认识到行为的“反伦理性”，进而认识到行为的实质违法性。但对经济犯罪而言，“不知法律不免罪”就不能绝对化。经济犯罪大多是所谓行政犯，行政犯通常不是以维护传统伦理道德为目的，而是侧重于现代市场经济秩序的维护，是立法者人为确定的犯罪。在缺乏传统伦理道德否定性评价的情况下，一旦“脱离了形式化的刑法规则，社会一般人往往无从确知法定犯的违法性。”换句话说，没有相关刑法规范的认知，对一些经济行为的是与非，合法与不法，仅仅根据传统的社会伦理（常识、常情、常理）无法做出直接的判断，容易发生认识上的错误。在德国，曾经因为出现了大量管制法律，在这些法律中不乏刑法性制裁规范，民众对其不甚了解，但却因为违反法律遭受制裁，在这种情况下，柏林商会呼吁将法律认识错误（禁止错误）作为犯罪阻却事由，德国联邦参议院接受了这一建议，首次在刑法上规定行为人在行为时没有认识到其不法性，倘若这种错误不可避免，行为人对其行为不负责任。所以在德国，违法性认识已经成为责任判断的重要内容，“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时，我们绝对不可就违法的行为决意对他进行谴责。”否则就从根本上违反了责任原则。在美国，由于第一次世界大战带来了经济和商品流通法规的爆炸式的增长，显然，不能像要求每个人都知道支撑刑法典的道德直觉规则那样要求每个人都知道这些特殊的刑法规定。因此，1917年实施的一项特别法承认，一个关于这类法规适用的不可归责的认识错误，就构成一个有效的辩护。在日本，如果实施行为前行政机关对该行为的合法性没有异议，基于这种合理信赖而实施行为的人，至少应该被认定是基于合理的理由而欠缺了违法性认识，从而否定其罪责，无需承担刑事责任。可见，在经济刑法领域违法性认识错误可以成为责任阻却事由已经成为一种趋势。在我国，理论界对违法性认识错误也已有过不少讨论。实务中也开始注意到违法性错误对罪责的影响。例如，最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，在处理互联网金融犯罪案件过程中，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理”。因此，笔者曾经提出的观点是能够成立的，即，“行为人只要在通常的法规范意识支配下，履行了法规范注意义务，但仍难以避免地陷入了违法性认识错误而实施了刑法禁止行为，就应认定为具备违法性认识错误不可避免性而阻却罪责。”

2. 期待可能性

在现代刑法理论中，只有“在法律上可以期待此人避免（或者阻止）由他所引起（或者他没有制止）的事件，故该事件能够在法律上归责于他”。在德、日刑法体系中，期待可能性缺乏可成为阻却刑事责任事由。日本刑法学界的通说则将期待可能性解释为超规范阻却责任事由。如日本学者认为，“倘基于期待不可能性，将阻却责任专限于刑法典有规定之解释原理，则该理论之本来的意图，有难以完全发挥之憾！于此种情形中，虽必须慎重处理，但仍应将无期待可能性解释为一般的超法规阻却责任事由。”而德国虽然是期待可能性理论的发源地，早期也是将期待可能性作为超规范责任阻却事由提出（如著名的癖马案），但随后渐渐将期待可能性的不存在限定在刑法有规定时（如防卫过当、避险过当等法定的责任阻却事由），作为相关规定解释的理论基础。不过，在经济刑法领域，梯德曼教授仍认为，不排除超规范的期待可能性适用。“雇主或者企业领导的指示不是雇工实施犯罪或者违反秩序行为的违法阻却事由；另一方面，依据阻却违法性紧急避险之原则，例外情形（包括最终失去工作职位的危险）可以成为经济犯罪或环境犯罪的违法阻却事由。”

从法的安全性角度，将期待可能性局限于法律规定的场合是可以理解的。但从另一方面看，期待可能性的本意，是在法与情之间寻找结合点。立法无法穷尽期待可能性的适用情形，期待可能性可以作为阻却刑事责任能力的例外因素。在我国目前的刑法理论框架内，制约刑事责任能力的因素主要是年龄、心智、疾病等人身情况，即具备了一定的生理上的条件，也就认为其具有守法的生理能力。显然，传统的责任能力评价因素中，缺乏外部环境对刑事责任能力的影响的评价，而人的控制能力不仅受自身因素的影响，在一些特殊场合确实受到客观环境的制约，期待可能性正好弥补了这一不足。例如，关于洗钱罪的规定，虽然刑法没有排除犯罪分子的近亲属可以成为洗钱罪的主体，但本文认为，将妻子明知丈夫拿回家的是贪贿所得，而把该款存入银行的行为作为洗钱罪认定是不合适的。缘由是恐怕难以期待妻子对丈夫拿回来的赃钱上缴司法机关或者纪检部门。

3. 刑事合规

刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事法律风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。刑事合规固然为企业设定的刑事风险管理义务，疏于合规有可能带来不合规的刑事责任，但有效合规又成为出罪的正当化事由。经济犯罪的严重化，国家应对经济犯罪始终力不从心，效果不彰。发轫于西方国家的企业合规计划（Compliance-Programs），实质是国家与企业预防经济犯罪方面所进行的合作，强调自律和激励，良好的合规计划反映了企业在自身活动中已经尽到“相当的注意”。从刑事政策的角度，一些国家将有无合规计划，或者合规计划实施的力度，作为犯罪以后的责任抗辩理由或者获得责任减轻的“优惠”。例如，根据意大利2001年6月8日颁布第231号法令第6条，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。但公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。英国《2010年贿赂罪法》第7条（2）规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任。在日本，学者认为合规计划在某些情况下承担正当化的功能。例如，“根据将过失犯罪的本质掌握在违法性层面的学说，守法计划可能被掌握为客观注意义务之标准，而发生伴随着企业活动的人身事故时，有跟正当化功能联结的余地。”

我国经济刑法规定了大量单位犯罪及相应的刑罚后果。然而，一旦单位犯罪成立，对企业而言，随之而来的法律后果常常是灾难性的，因为企业不仅仅需要承担直接的刑罚后果，更由于刑罚带来的负面附随效果（如黑名单）常常从此一蹶不振，甚至倒闭破产。对国家和社会而言，企业被执行刑罚，带来的诸多社会问题（企业倒闭后税源流失、职工失业），最终是没有赢家的多输结局。将刑事合规作为正当化事由，激励企业不去触碰法律底线，遵循基本的、公认的行为规范，有助于防范企业的经济犯罪风险。

（三）政策导向

刑事政策是现代社会破解规范稳定性与现实情势变更之间矛盾的重要途径，刑法的刑事政策化成为当代刑法发展的重要趋势。故刑法条文的理解和司法适用，很多情况下“不是一个智识性问题，而是一个政策性问题。”“在特定的情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，它可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。”政策的出罪功能在经济刑法的适用中尤为明显。例如，计划经济体制时代，将“买空卖空”、“长途贩运”、“囤积居奇”、“加价倒卖”等行为纳入投机倒把的范围，随着改革开放的进程，市场的开放政策范围直接影响到当时“投机倒把罪”适用对象和范围的认定，上述行为逐渐非犯罪化了。“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》指出：“办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限……对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话也要求，“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”诸如此类的具体规定都体现了政策在发挥超规范阻却犯罪的作用。例如，原物美控股集团有限公司董事长被告人张文中得知国家对重点企业、重点项目实行国债贴息补贴政策，物美集团作为民营企业本不属于国债技改贴息资金支持范围，张文中与他人商量后决定以国有企业诚通公司下属企业的名义进行申报。2016年10月，张文中向最高人民法院提出申诉。最高人民法院公开审理后评判认为，原审认定物美集团在申报国债技改贴息项目时，国债技改贴息政策已有所调整，且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。遂改判张文中无罪。不难发现，如果严格按照相关国债技改贴息的文件规定，国债技改贴息资金发放的对象是国企，物美集团冒充国企，具有欺骗的故意。但行为时国家的政策已经有调整，基于政策性出罪理由，因而改判张文中无罪。

三

经济刑法中的超法规出罪事由与罪刑法定原则

超规范的出罪事由的适用，要求司法人员面对具体案件，不能仅仅满足于找法，还要承担起超规范价值评判的任务，这会不会为司法人员重开罪刑擅断之门？会不会过于削弱形式理性的作用而贬低罪刑法定原则的意义，使刑法的安定性和确定性遭到损害？这种萦绕在理论界和实务界的疑虑是可以理解并需要消解的。毕竟中国刑事法治建设尚处在初创阶段，重蹈法律虚无主义覆辙的危险也是需要十分警觉的。但如果把握得当，超规范出罪事由的司法适用不但不会与罪刑法定原则互斥，反而是实质上贯彻罪刑法定原则的体现。

（一）紧闭司法超规范的犯罪化之门

如前所述，经济刑法规范本身具有模糊性特点，这为司法扩大处罚范围提供了方便。近年来，在经济刑法领域，诸如“非法经营罪”、“骗取贷款罪”、“非法吸收公众存款罪”等司法适用的扩大化，就是利用了构成要素的模糊性实现的，这无疑有背离罪刑法定原则之嫌。贯彻罪刑法定原则，应发挥刑法明文规定对司法犯罪认定具有限制功能，紧闭超规范实质标准的犯罪化之门。刑法规定的犯罪形式标准已经将现实生活中常态的入罪事由类型化了。故坚持罪刑法定原则，刑法适用的规则主义、文本主义仍应是刑事司法入罪认定的逻辑起点和终极标准。尽管“善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实上都被论罪科刑，但成文刑法的局限性与罪刑法定原则使这一愿望难以实现。”司法人员作为罪刑法定原则的实践者，更有责任守护罪刑法定原则，“在法无明文规定之时，一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断，在刑法中也并无存在的空间。”换句话说，对司法而言，犯罪化的道路始终是封闭的，即使行为具有较大的社会危害性，也不应当受到刑事处罚，刑事司法乃至整个社会只得无奈容忍。

（二）超规范出罪与罪刑法定原则不存在抵牾

学界不乏对超规范出罪事由的质疑，质疑源自于罪刑法定原则。主张正当化事由有赖于立法的授权。作为现代刑法标志的罪刑法定原则不可动摇，随意“入罪”和“出罪”都是不可取的。然而，这种理解是偏颇的。“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求。”罪刑法定固然严格限制了司法对法无明文规定行为的入罪，体现了刑法人权保障的价值。但对具体案件而言，三段论式的形式逻辑推演未必都能达至正义和人权保障的目标。这是因为，刑法规范体现正义的逻辑前提并非都是可靠的。正如美国学者指出的，有时候界限分明的规则也可能因照本宣科而导致不当定罪，即当有成文规则时，相同的考虑可能要求所有的案子都依法处罚，即使是那些明显超出法治精神之外的案件也被定罪，这就造成法律适用不公不义的结果。说到底，刑法规范“所体现的价值即使符合时代精神，充其量代表的也只是一般正义，而刑法的适用不可能以实现一般正义为已足，还必须维护与实现具体个案中的个别正义”。在一般正义与个别正义冲突的情况下，司法如果迷恋于定罪的形式逻辑，看似坚守罪刑法定原则，但恐怕只是坚持了缺乏精神实质的有名无实或者说残缺不全的罪刑法定，罪刑法定的精神源流——人权保障的机能以及“公平正义”的刑法适用终极目的，却在实践中渐行渐远。司法裁判就可能经不起基本的事理、情理和法理逻辑追问。人们同样会感受到司法不分由说的专横以及自由空间的生存危机，只不过实质的不公被蒙上了形式公正的面纱。换句话说，“如果把罪刑法定的追求绝对化、僵化、刚性化，反而会得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的结论。”例如，《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪，形式上，该罪是指实施了虚开增值税专用发票的行为，并没有明确虚开的目的。实务中，存在两单位为增加销售额而相互不加价对开增值税发票，一些司法机关不管虚开行为有无形成增值税，也不问目的是否为了抵扣税款以及国家税收是否可能遭受实际损失，都一律认定为虚开增值税发票犯罪的情况。实际上，仅有虚开行为，未实际造成或者也不可能造成国家税款损失，只属于违反发票管理秩序的一般行政违法行为。如此明显缺乏理性的司法认定，就是在强调所谓“刑事违法性”的背景下形成的。

所以，罪刑法定原则固然应该坚守，但应当作实质性把握。“司法机关在出罪上具有一定的自由裁量权，是罪刑法定原则的基本要求，这对任何犯罪都不存在例外。”遇到形式的刑法规范判断与犯罪的实质以及人权保障发生冲突的场合，通过超规范实质标准适当开启个案除罪化和非刑罚化之路，此种认定与罪刑法定原则保障人权的实质并不矛盾。“由于承认习惯法上的合法化事由和超实定法的合法化事由，并不妨碍刑罚法规的保障机能，因为这里涉及的是对可罚性的限制而非扩大。”易言之，此种情况是对刑法作用范围的限制而非扩大，故并不妨碍罪刑法定原则的保障机能实现，更不会损害罪刑法定原则的精神实质，人们也无须担心超规范实质标准的司法适用在司法环节上对被告人会产生不利的影响。

（三）超规范出罪事由的适用需要客观标准

超规范的阻却事由虽然有存在的必要性，但因人而异的个别判断，容易在社会生活中引发规范的行为导向错乱，削弱了刑法规范的严肃性、稳定性以及规制能力。因此，超规范出罪事由的适用也需要有一定的标准。

首先，超规范出罪事由应是规则适用的例外。法治社会的常态，无论是违法阻却事由还是责任阻却事由，“原则上只能由刑事立法者决定，而不能由法律适用者作主观评价。”换句话说，刑事司法的常态是适用规则，由于常态的出罪事由已经由刑法类型性规定，故超规范实质标准的司法适用只能是非常态的。无论是超规范的违法性阻却事由，还是超规范的责任阻却事由，只适用于特定的具有“异常”情况的个案。“异常”，说明待处案件虽然形式上具备了构成要件的符合性，但与一般案件相比，在违法性或者责任方面有明显的不同，有不同于常态案件的特殊性，需要进一步考虑是否可以出罪，这是一种直观的判断。

其次，作为非常态的超规范出罪事由应该有外在的客观性标准。超规范出罪事由，形式上取决于司法人员的主观裁断，但超规范出罪事由的适用仍然须遵循某种客观性的标准。彼时，“真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”第一，超规范的违法性出罪事由判断的标准是利益衡量。对违法性的判断而言，入罪还是出罪的疑问，皆源于利益冲突而形成。根据利益平衡的原则，在两个对立利益面前，尽管一个构成要件符合性的行为导致了刑法所保护的利益受损，但该行为实际所保护的利益比刑法所保护的利益（即受损利益）价值更高，则刑法所保护的法益必须退回到其他社会价值之后。换句话说，为了保护更大的利益而损害或者放弃了较小利益的，则依据重大利益优先的实质判断原则（重要性小的利益应服从于重要性大的利益），该行为就应该得到非罪的评价。第二，超规范的责任出罪事由标准是社会普遍的情理价值和没有适法期待的可能性。阻却责任之所以成立，“因为行为人处于一种异常的状况之中，这使得我们无法期待他遵守来自既有管理责任分配的行为权利。”这种适法期待的不可能虽然是社会大众的直觉判断，但“在民智已开的社会直觉判断可能会更成熟”。所以，“虽然超法规的犯罪阻却事由是由法官独立进行的价值判断，但这并不意味着一定是随意的，或是由法官个人因素主导的。在司法环节中，法官必然受到一种社会力量的影响，这足以使得法官个人的因素受到必要限制。”司法人员超规范出罪裁断的正当性检验，需要通过裁判文书的充分说理，超规范出罪判断的事由与社会普通群众的法感（直觉）沟通，从而使司法裁断与社会大众的直觉形成一体。

此外，超规范出罪事由的运用应有一定的理论支撑。尽管存在着社会共识，但某种行为的出罪，仍需要经得起理论的解析和检验。理论界对出罪事由的分析与概念化，为司法人员出罪操作提供了思考角度和分析基础。当司法人员遇到出罪问题时，可以从相关的理论分析中寻找出罪的理据，为具体案件出罪的直观判断提供理论上的确证和支持。实践中，司法人员面对需要出罪的案件，僵硬地从规范内寻找出罪的理由，其出罪结果的判断不具有说服力。前文提到的王力军贩卖玉米案，再审改判王力军无罪，其判决理由是，“王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”这一判决表述的“危害性不大”“不具备处罚必要性”出罪理由十分牵强，不具有说服力。就社会大众的直觉而言，在计划经济体制下的粮食流通体制事实上已经为市场经济替代的情况下，原有的限制粮食流通的行政管理规定虽然没有及时废止或者修正，但已经不具有刑法上的法益侵害性。因此，王力军的行为不是没有达到犯罪的社会危害性程度，而是根本就没有危害性，是有益于社会的正当行为。所以，针对此案，最高法院对此案的分析认为，农民收购贩卖粮食有利于促进农产品流通。如果通过是否具有实质性的法益侵害分析，得出王力军的行为并没有形成非法经营罪的法益侵害，如再审判决以此作为出罪事由，则能起到举一反三、引领社会生活的效果。

四

结语

概而论之，任何规范都是为人服务的，旨在为社会冲突提供公正的解决方案。但面对具体的个案，既定刑法规范所提供的类型化解决方案并非都可靠和正义。在具体个案中，抽象规范的形式主义评价未必得出公正的结果。在一个追求公平、正义的社会中，人们也没有理由要求个人为规则之疏忽作出牺牲并承担后果，也万难要求司法人员只有服从而不能逾越。如此，针对个案的超规范出罪事由，对实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”而言无疑是必要的。经济刑法适用的目的是市场经济秩序的维护。但我国市场经济脱胎于计划经济体制，计划经济体制建立的基础是管制。在市场经济体制建构中，一些传统的管制已经成为经济发展的“绊马索”，经济刑法不应再充当这些不合时宜管制的后盾。职是之故，经济刑法的适用更应该思考，传统的某种管制是否已经阻碍市场改革的进程？或者管制还是否需要刑法为后盾？在立法滞后的现实语境下，司法应有所作为，遵从市场经济法则，勇于承担起发展超规范出罪事由的任务。

参考文献：（略）

作者：孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师。

来源：《南大法学》2020年第1期（创刊号）。篇幅较长，已略去原文注释。

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