张明楷:犯罪常态与量刑起点

内容摘要：根据并合主义与点的理论，应当在责任刑之下裁量预防刑；正确评价案件的罪行程度，是裁量责任刑的关键。任何一种类型的犯罪都有其常态，对具体案件罪行程度的评价，应以同种犯罪的常态为参照标准。法官不得将犯罪的常态评价为罪行严重，进而适用较重的刑罚。法官应当根据犯罪的常态确定量刑起点；由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪，所以，与常态犯罪对应的量刑起点是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚。

关键词：责任刑　预防刑　犯罪常态　量刑起点

一

理论前提

根据并合主义原理，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指“责任报应”，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。①责任报应不仅以行为人具有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，当今社会的报应刑就是指责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，则是预防刑。根据点的理论，②在确定了与责任相当的具体刑罚（责任刑）之后，只能在责任刑之下考虑预防犯罪的需要。或者说，只能在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。例如，敲诈勒索数额巨大的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，倘若根据被告人的敲诈勒索数额等有责的不法事实，裁量其责任刑为５年有期徒刑，那么，各种影响预防刑的从轻与从重情节就只能在３年至５年有期徒刑的区间内起作用。即使被告人具有两个以上从重处罚的预防刑情节，最多也只能判处５年徒刑；超出５年的徒刑，就违反了责任主义。

显然，如果责任刑的裁量出现偏差，即使预防刑的判断相当准确，最终的宣告刑也不可能具有合理性。例如，甲以暴力相威胁抢劫了他人价值３００元的财物。倘若将责任刑确定为８年有期徒刑，那么，即使认为甲是初犯且有悔改表现，可以减少２０～３０％的刑罚，在８年徒刑之下考虑预防刑的结局，依然会使宣告刑过重。反之，乙以暴力抢劫了他人价值３万元的财物，且造成他人轻伤。如果将责任刑确定为４年有期徒刑，那么，即使乙是再犯，需要增加一定的刑罚，那么，在该责任刑之下从重处罚的结果，依然会使宣告刑过轻。所以，在整个量刑过程中，责任刑的裁量是至关重要的环节。

可以认为，责任刑是与责任相对应或者相当的刑罚。所谓与责任相当的刑罚，是与对不法的非难可能性程度相当的刑罚。由于犯罪的实体是不法与责任，③责任是对不法的责任，所以，在被告人不具有责任减轻与责任加重情形的场合，与责任相当的刑罚，也可谓与有责的不法相当的刑罚。正如德国的Ｈｏｒｎ教授所言：“‘责任相当’刑，在绝大多数场合，即在责任没有减轻的场合，通常可以理解为‘不法相当’刑。因此，只有行为人实现的不法的重大性，构成了刑罚的量。”④概言之，在责任本身没有减轻与加重的场合，“刑罚与责任相当”和“刑罚与有责的不法”相当，是等同的含义，而且所确定的责任刑也是等同的。

但是，在行为人具有责任减轻事实时，则不是仅由有责的不法决定责任刑的量。因为责任划定了刑罚的上限，既然责任减轻，责任刑就必须相应减轻。例如，达到责任年龄的甲与乙分别故意杀害一人既遂，杀人手段相同，被害人的情形相同。就此而言，有责的不法是相同的。但是，倘若甲是具有完全责任能力的人，而乙是具有限制责任能力的人，虽然二者有责的不法相同，但二者的责任程度不同。由于乙具有责任减轻的事由，故其责任刑必须轻于甲的责任刑。再如，Ａ与Ｂ走私的文物种类、数量等相同，均具备故意和其他责任要素。就此而言，二人有责的不法相同。但是，如若Ａ已满１８周岁，Ｂ未满１８周岁，那么，虽然二人有责的不法相同，但二人的责任程度不同。亦即，Ｂ因为具有责任减轻事由，使得其责任刑轻于Ａ的责任刑。

同样，当行为人具有责任加重事由时，即使不法程度没有增加，也会导致责任本身的程度增加，因而导致责任刑加重。例如，张三与李四各自杀害一人，不法程度相同且故意形式与内容相同，故有责的不法相同。但是，张三是基于报复动机杀害仇人，李四是因为看被害人不顺眼便杀人。李四的杀人动机，表明其非难可能性加重，因而导致责任加重。所以，虽然张三与李四的有责的不法相同，但责任本身的程度存在区别，故李四的责任刑重于张三的责任刑。由此可见，决定责任刑轻重的事实，包括两个方面的内容，一是有责的不法事实（有责任的法益侵害事实），二是表明责任程度的事实（已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外，下同）。有责的不法程度与责任本身的程度，就是罪行程度。

正确评价案件的罪行程度，是裁量责任刑的关键。经过比较才能鉴别。对一个具体案件罪行程度的评价，只有通过与其他案件相比较（参照标准）才能得出结论。显而易见的是，衡量罪行轻重，不可能以较轻的案件为参照标准，不能因为某人的罪行不是此类案件中较轻或者最轻的情形，就认定其罪行严重，进而确定较重的责任刑。同样，衡量罪行轻重，也不可能以具有减轻或者免除处罚情节的情形为参照标准，不能因为某人不具有减轻或者免除处罚的情节，就认为其罪行严重。例如，不能由于某人的罪行重于从犯、胁从犯、中止犯，就认定其罪行严重，从而选择较重的责任刑。同样，不能因为某被告人是成年人或者具有高智商，就认定其罪行严重。

衡量罪行轻重，应以犯罪的常态为参照标准。至于常态犯罪的罪行程度如何，则是另一回事（参见后述内容）。例如，倘若可以将罪行分为最轻、较轻、中等、较重、最重五个等级，则并不意味着常态犯罪必然属于罪行中等或者罪行较重的犯罪，而是需要根据刑法规定与统计资料得出结论。如果资料表明常态犯罪属于罪行较轻的犯罪，那么，比常态犯罪轻的，就属于罪行最轻的犯罪，略重于常态犯罪的，则属于罪行中等的犯罪。

本文的看法是，由于任何一种类型的犯罪都有常态，对罪行轻重的评价，只能通过与行为人所犯之罪的常态进行比较后得出结论，只有参照常态犯罪得出的评价结论，才能体现刑法的正义性。量刑时，应当按照犯罪的常态确定量刑起点，如后所述，由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪，与常态犯罪对应的是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚；法官不得将犯罪的常态评价为罪行严重，进而适用较重的刑罚。

二

犯罪常态

犯罪的常态，是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形。犯罪的常态并不是指某种犯罪的中间形态，或者说，不是指某种犯罪的中等罪行状态。由于任何一种犯罪都必然存在最通常的情形或者绝大多数的情形，所以，任何一种犯罪都有其常态。例如，基于报复、奸情等动机杀害一人，是常态的故意杀人罪；使用暴力、胁迫方法奸淫一名妇女，是常态的强奸罪。同样，在对被告人适用“携带凶器盗窃”的规定认定为盗窃罪时，不能将“携带凶器”认定为情节严重或者从重处罚的情节。因为在“携带凶器盗窃”这类犯罪中，“携带凶器”是常态。在适用《刑法》第２６９条的规定认定为事后抢劫时，不能将为了抗拒抓捕而使用暴力的行为评价为罪行严重，因为该行为也是事后抢劫的常态。被告人使用凶器造成他人重伤时，使用凶器也不是表明故意伤害罪行严重的情节，因为使用凶器同样是故意伤害罪的常态。再如，对正在执行公务的国家机关工作人员，使用暴力、胁迫方法，导致其公务不能履行，是常态的妨害公务罪；不能因为被告人使用暴力，就认定其罪行严重。犯罪的常态不等于犯罪的起点。换言之，犯罪的常态并不是指刚好达到犯罪成立标准的形态，而是在某种犯罪中最常见的形态。

犯罪的常态，只能就同一具体类型的犯罪而言，而不是就整体或者全部犯罪而言。例如，我们只能分别认识故意杀人罪的常态或故意伤害罪的常态，而不能将二者混杂在一起描述其中一种犯罪的常态。再如，我们只能分别了解盗窃罪的常态或抢劫罪的常态，而不得将二者糅杂在一起说明其中一种犯罪的常态。例如，甲基于报复动机杀害一人，与乙基于报复动机伤害一人（轻伤），分别属于故意杀人罪与故意伤害（轻伤）罪的常态。诚然，与乙的罪行相比，甲的罪行严重。但是，如果与其他故意杀人案件相比较，或者说在故意杀人罪中，甲的行为则不可能属于罪行严重。由于刑法对故意杀人罪规定的法定刑重于故意伤害罪，所以，在量刑时，只能根据故意杀人罪的法定刑对甲裁量责任刑，而不可能以甲的罪行重于乙的罪行为由，在故意杀人罪的法定刑内对甲从重处罚。概言之，在对具体犯罪量刑时，重在就同一种犯罪进行比较，而且应当与同一种犯罪中的绝大多数情形相比较。只有这样，才能使责任刑的裁量具有公正性。

犯罪的常态，只能根据刑法规定与统计资料予以确定。所谓根据刑法规定，主要是指根据罪状（犯罪构成）的规定。犯罪构成是成立犯罪的最低起点条件，所以，如果某个案件事实刚刚达到犯罪的起点，就意味着该具体案件是这种犯罪中最轻的情形。加重的犯罪构成是成立加重犯罪的最低起点条件，因此，如果某个案件事实刚刚达到加重犯罪的起点，就意味着该具体案件的罪行是加重犯罪中最轻的情形。例如，《刑法》第２７５条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”倘若数额较大的起点为５０００元，那么，如果甲故意毁坏他人价值５０００元的普通财物，则其罪行是普通的故意毁坏财物罪中最轻的情形，不能认为其罪行严重。同样，假定数额巨大的起点为１０万元，那么，当乙故意毁坏他人价值１０万元的财物时，则其罪行是加重的故意毁坏财物罪中最轻的情形，而不能认为其罪行极其严重。明确了普通犯罪与加重犯罪的最低起点，就可以进一步明确具体案件的罪行程度。

所谓根据统计资料，是指现实发生的某种具体案件中，绝大多数的罪行居于何种程度，必须有统计数据的证明。这种绝大多数案件的罪行状况，就是犯罪的常态。例如，假定统计资料表明，故意毁坏财物罪中的绝大多数情形，是使用有形力毁坏他人价值１万元左右的财物，那么，这就是普通的故意毁坏财物罪的常态；于是，故意毁坏他人价值８万元财物的行为，便明显超出了常态。同样，如果统计资料显示，普通抢劫罪中的绝大多数情形是使用暴力、胁迫手段压制被害人反抗后，强取５００元左右的财物，那么，这种情形就是普通抢劫罪的常态；于是，使用暴力手段致人轻伤并强取财物的行为，便超出了普通抢劫罪的常态。再如，假若统计数据表明，非法拘禁案的绝大多数情形是使被害人的人身自由被剥夺二至三天，那么，这种情形就是非法拘禁罪的常态；于是，非法拘禁被害人一天的，则低于非法拘禁罪的常态。不难看出，以犯罪的常态为参照标准，可以公平合理地评价各种具体犯罪的罪行程度。

由于犯罪的实体是不法与责任，所以，只有正确把握了犯罪的不法常态与责任常态，才能正确把握犯罪的常态。不法的常态，是指某种犯罪通常具有的不法程度或法益侵害程度。根据结果无价值论的观点，客观的构成要件要素是表明不法程度的要素。因此，需要根据客观要素评价和把握不法的常态。结果是表明不法程度的重要要素。所以，正确评价什么样的结果是常态结果，什么样的结果是比常态犯罪更严重或者更轻微的结果，对于认识犯罪的常态具有重要意义。对常态结果的认识，需要根据构成要件的结果内容进行分析，而不能在抽象层面得出结论。例如，就故意杀人罪来说，杀害一人或者说致一人死亡是常态。虽然致一人死亡比致一人重伤、致他人财产损失的后果严重，但是，在法定刑相对较重的故意杀人罪中，致一人死亡并不是严重结果，只是常态结果。再如，就强奸罪而言，奸淫一名妇女既遂的结果就是常态结果。不仅如此，由于奸淫结果会导致妇女受到精神损害，所以，强奸行为给妇女造成的精神损害，也是强奸罪的常态。再如，最高人民法院２０００年１１月１０日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第２条规定，交通肇事导致死亡１人或者重伤３人以上，负事故全部或者主要责任的，或者导致死亡３人以上，负事故同等责任的，处３年以下有期徒刑或者拘役。据此，在负事故全部或者主要责任的情况下，导致１人死亡是交通肇事的常态结果。

反之，如果一个犯罪行为，不仅造成了构成要件结果，而且造成了构成要件外的、并非通常发生的结果，则属于超出了常态结果的情形。例如，行为人实施Ａ罪行为，但在造成了Ａ罪结果的同时，还造成了Ｂ罪的结果。如行为人在故意毁坏他人数额较大财物时，过失导致第三者重伤，该重伤结果超出了故意毁坏财物罪的常态，导致罪行超出常态。又如，行为人实施Ａ罪行为，不仅造成了成立Ａ罪所要求的构成要件结果，而且在结果的数量上多于成立Ａ罪所要求的结果。如一个行为造成三人轻伤。其中一人轻伤是常态结果，另外两人轻伤超出了常态，使其罪行重于常态。再如，行为人实施Ａ罪行为，不仅造成了成立Ａ罪既遂所要求的结果，而且发生了更严重的结果。如一个伤害行为给被害人造成的重伤达到了最高等级，超出了常态的重伤程度，这便使其责任刑增加。⑤

对于行为的手段，应当围绕法益侵害判断其常态，而不应当以手段的反伦理性、行为无价值性为标准判断常态。换言之，在不法判断过程中，“不仅应考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性。”⑥人们习惯于认为，用数十刀捅死一个人与开一枪打死一个人所造成的结果相同，但前者的手段更残忍，所以，违法性更严重。⑦然而，用数十刀捅死一个人，之所以超出了杀人手段的常态，并不是因为手段具有重大的反伦理性，或者手段具有行为无价值，而是因为产生了数十个伤害结果；⑧而开一枪打死一人时，并没有如此多的伤害结果。在此，依然是法益侵害结果增加责任刑，而不是行为方式本身增加责任刑。所以，通常所说的“手段残忍”应当是指手段造成或者可能造成严重的法益侵害结果。同样，在盗窃数额较大财物且数额相同的情况下，入户盗窃的责任刑应当重于单纯盗窃的责任刑，但这并不是因为前者的手段本身无价值，而是因为入户行为侵害了被害人的住宅安宁。 

对于犯罪的行为对象与时空条件，也要围绕法益侵害的实质进行判断。例如，盗窃普通财物是盗窃罪的常态，而盗窃救灾、抢险款物则超出了常态，在其他情形相同的前提下，其罪行重于常态。同样，在一般社区或者商店、机关等盗窃，是盗窃罪的常态，但在地震灾区之类的地方盗窃，则超出了常态，就此而言，后者的罪行重于常态。

责任年龄与责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性，是责任要素。所以，需要从责任要素出发把握责任的常态。故意作为定罪的根据，一般不可能成为增加责任刑的情节。但是，这只是就故意的常态而言，轻于常态的故意，则是减少责任刑的情形。例如，在故意犯罪中，绝大多数是直接故意，所以，直接故意是常态，不是增加责任刑的情节。

反之，虽然间接故意与直接故意的法律地位相同，但一般来说，间接故意的非难可能性小于直接故意，因此，间接故意轻于常态，可以成为略微减少责任刑的情节。直接故意中的绝大多数形都或多或少、或早或晚存在预谋，所以，预谋故意也是常态。但是，突发故意的非难可能性一般轻于预谋故意，因而有可能成为略微减少责任刑的情节。所以，司法实践将预谋作为从重处罚根据的做法，缺乏合理性。

疏忽大意的过失与过于自信的过失的相同点是具有预见可能性，二者均为常态。刑法理论通常还对过失进行其他分类，如业务过失与普通过失、重过失、一般过失与轻过失。在业务过失犯（如刑法分则第二章中的过失危害公共安全的犯罪）中，业务过失是常态；在普通过失犯中，普通过失是常态。但是，不管是在业务过失中还是在普通过失中，轻过失与重过失的非难可能性程度分别低于和高于常态过失的非难可能性。当目的与动机不是成立犯罪必须具备的主观要素时，这种目的与动机是影响责任刑的情节。在各种犯罪中，目的非法或者目的不当、动机卑鄙或者动机不良是犯罪的常态，不应作为增加责任刑的情节。如果目的与动机能被一般人理解或者接受，因而值得宽恕，则低于常态。例如，在财产犯罪、经济犯罪中，非法占为己有的目的显然是常态，故不能将非法占为己有的目的作为财产犯罪、经济犯罪的严重形态。反之，为了救济穷人而实施财产犯罪、经济犯罪的，其非难可能性低于常态。再如，在故意杀人、故意伤害罪中，报复动机是常态，不能认为报复动机是卑鄙动机；甚至可以认为，报复动机是能被一般人理解的动机，其非难可能性轻于常态的动机。⑨基于奸情杀人、为了与第三者结婚而杀害配偶，也是常态。反之，无缘无故杀人、伤人，或者看对方不顺眼就杀人、伤人的，其非难可能性高于常态；大义灭亲的杀人、伤人，其非难可能性则低于常态。

已满１８周岁且具有完全责任能力，是责任能力的常态；没有达到完全责任年龄或者已满７５周岁，以及仅具有限制责任能力，是低于责任能力常态的情形，是减少责任刑的情节。违法性认识的可能性既是故意犯的责任要素，也是过失犯的责任要素。首先，就故意的自然犯而言，知法犯法、明知故犯是常态。因为一般人虽然不知道具体的刑法条文，但通常知道哪些行为是刑法所禁止的犯罪。例如，杀人犯、放火犯、强奸犯、抢劫犯、盗窃犯、诈骗犯、贿赂犯等都是明知故犯、知法犯法。在某一类具体犯罪中，明知故犯、知法犯法也是常态。如果将知法犯法、明知故犯当作超出常态的情形，进而增加责任刑或者从重处罚，就意味着对所有的自然犯都要从重处罚。这显然不妥当。其次，就故意的行政犯或者法定犯而言，知法犯法、明知故犯也是常态。如果将明知故犯、知法犯法作为增加责任刑的情节，实际上是因为行为人知法而受到较重处罚，不知法却可以受到较轻的处罚。这难以被人接受。反之，行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法（存在违法性的错误），但具有违法性认识的可能性（违法性的错误可以避免）时，其非难可能性减少，因而轻于常态。正如井田良教授所言：“虽然具有违法性认识的可能性，但欠缺违法性的认识时，与对行为的违法性具有现实的认识的情形相比，一般来说，非难可能性的程度更低。而且，不容易产生违法性的意识时（违法性错误的回避可能性降低时），应当承认刑罚的减轻（向处断刑幅度的下方修正）。”瑏瑠具有期待可能性以及期待可能性大，是犯罪的常态。但是，期待可能性减少，则使其非难可能性低于常态。一方面，“在一定的场合，……特别是当行为人内在的根源性的冲动，远远强于对法所预告的苦害的恐怖之念时，反对动机的设定就是没有意义的。例如，在对生命的紧急避险这样的界限状态中，人的脆弱性与自我保存的本能是显著的。”瑏瑡在这种场合，应认定行为人没有期待可能性，因而宣告无罪。另一方面，当行为人具有实施犯罪的强大动因，而且能够被一般人“理解”或宽恕时，期待可能性就会明显减少，因而成为从轻或者减轻处罚的根据。在众所周知的许霆案中，瑏瑢自动取款机的故障，不仅使许霆可以轻易获得不属于自己的金钱，而且其行为难以被银行与一般人发现，这一事实成为许霆实施盗窃行为的强大动因，使其产生反对动机的可能性有所减少。在此意义上说，许霆的非难可能性减少，因而可以减轻处罚。

以上是根据不法要素与责任要素，对犯罪常态所做的简要说明。显然，只有了解了犯罪的常态，才能正确评价案件的罪行。例如，如果认为杀害一人是故意杀人罪的常态，就不会认为故意杀害一人的“罪行极其严重”，因而会合理裁量责任刑。如果知道基于报复动机杀人是常态，就不会认为行为人的“动机卑鄙”，因而不会从重处罚。如果知道预谋故意、明知故犯、知法犯法是故意犯罪的常态，就不会因为被告人具有预谋故意或者明知故犯、知法犯法而增加责任刑。

但是，我国的司法实践常常未能正确评价罪行的轻重程度。一方面，司法人员习惯于将常态犯罪作为罪行（极其）严重的犯罪对待；另一方面，许多习惯性的表述（如后果严重、动机卑鄙、罪行极其严重等）也影响了法官对具体案件罪行的评价，导致裁量的责任刑畸重。

例如，有的法官指出：“严重的故意杀人罪一般具备下列情形：从犯罪主体而言———犯罪人一贯蔑视国家法纪，不遵守秩序，为恶乡里，横行霸道的；负有法定义务的人，为逃避履行义务，而杀死权利人的；国家工作人员利用职务便利故意杀害他人的；集团或团伙杀人中的主犯，特别是涉黑涉恶案件中的首要分子或者重要主犯等。从犯罪动机而言———为泄愤、报复、嫉妒、消除竞争对手而杀人的；为毁灭罪证而杀人的；为图财害命而杀人的；为嫁祸于人而杀人的；出于奸情而杀人的等。从犯罪的客观方面而言———采用特别残忍的手段或者折磨被害人以增加其痛苦而杀人的，为实施其他严重犯罪而故意杀人或者故意杀人后再次实施其他严重犯罪的，故意杀人后焚尸、肢解尸体的；杀死孕妇，杀死多人的或多次故意杀人，严重危害他人人身安全和社会治安秩序的；由于被害人的死亡而造成其他严重后果的，犯罪后逃跑、抗拒抓捕、作伪证抵赖罪行的；在特殊的时间、地点杀人的等。从犯罪的对象而言———杀死直系血亲尊亲属，杀害儿童、老人的；杀害外国人、港澳台同胞、知名政治活动家或者科学家、特殊弱势群体如残疾人等。从社会治安形势而言———犯罪人罪行极其严重，判决时此类犯罪活动仍然十分猖獗，顶风作案的；民愤极大，如犯罪人恶贯满盈，群众强烈要求处死的等。”

其实，作者列举的大部分情形，都属于故意杀人罪的常态。例如，从杀人动机方面来说，为泄愤、报复而杀人，或者出于奸情而杀人，以及为毁灭罪证而杀人，都是故意杀人的常态。因为基于这些动机杀人，表明被告人不仅基于特殊原因杀人（不是无原因地杀人），而且所杀害的是特定被害人（不是杀害无辜的第三者），没有超出故意杀人的常态。又如，从事后行为来看，故意杀人后焚尸、肢解尸体，犯罪后逃跑、抗拒抓捕、作伪证抵赖罪行等，也是故意杀人罪的常态。因为犯罪人为了逃避刑罚处罚而实施毁灭罪证的行为，是犯罪人的“理性”，甚至是没有期待可能性的行为。再如，从杀人对象来看，生命是平等的，将杀害外国人、港澳台同胞、知名政治活动家或者科学家等作为严重的故意杀人罪，也没有任何根据。换言之，就故意杀人罪而言，基于特定原因杀害任何特定的人，都是常态。此外，上述观点还将罪行本身是否严重与被告人的特殊预防必要性大小混为一谈，使影响预防刑的情节成为影响罪行轻重的情节。如将“犯罪人一贯蔑视国家法纪，不遵守秩序，为恶乡里，横行霸道”，以及“判决时此类犯罪活动仍然十分猖獗，顶风作案”，__”，“犯罪人恶贯满盈”等作为罪行严重的标准，就是将报应刑与预防刑相混淆的表现，也明显违反了责任主义。

至于具体判决将犯罪常态评价为罪行严重的现象，则屡见不鲜。

例如，被告人张某某因家庭琐事对其妻葛某提前产生杀害的恶念，并叫其女友被告人郭某某购买了铁锤、手套、皮鞋等作案工具。２００４年７月２３日晚上，被告人张某某在家中趁葛某准备睡觉时，持铁锤朝葛某头部猛击，致葛某当场死亡，随后被告人张某某将在外面等候的郭某某叫进家中对现场进行伪造。其中有证人证实，因张某某有外遇，葛某与张某某经常吵架。一审法院认定被告人张某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人郭某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑１２年。宣判后，原审被告人张某某、郭某某不服，以量刑过重为由提出上诉；被告人张某某的辩护人亦提出量刑过重的辩护意见。二审法院的判决指出：“上诉人张某某因有外遇，便生杀死妻子的恶念，在上诉人郭某某的帮助下持铁锤将妻子葛某打死，其行为构成故意杀人罪，且后果严重，动机卑鄙，实属罪行极其严重的罪犯，依法应予严惩。上诉人郭某某受上诉人张某某的安排，参与杀人预谋、准备作案工具、并协助伪造作案现场，其行为亦构成故意杀人罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人张某某起主要作用，系主犯，依法应从重处罚；上诉人郭某某起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人某某、郭某某和辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。”然而，就故意杀人罪而言，致一人死亡的后果只是常态，致二人以上死亡才是故意杀人罪中的后果严重。因为经常与妻子吵架并且为了与第三者结婚而杀害妻子，这种动机也只是故意杀人罪中的常态，不能认定为动机卑鄙。综合考虑主客观方面的事实，也不能认定本案“罪行极其严重”。倘若本案属于罪行极其严重，那么，对“灭门案”恐怕就没有评价的词汇了。此外，虽然张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但主犯不是从重处罚的理由，现行刑法没有规定对主犯从重处罚，故“依法应从重处罚”没有任何法律根据。如果按照主犯从重处罚，从犯从轻、减轻或者免除处罚的做法，在共同犯罪中，就没有处于中间（常态）的刑罚这显然不能被人接受。

再如，某判决认定的事实是，被告人朱某于２０１４年３月６日２０时５０分许，酒后驾驶面包车，行驶至海安县雅周镇雅杭路蒋雅桥东侧地段，海安县公安局交通巡逻警察大队雅周中队执勤民警黄某及辅警周某、朱某示意其停车接受检查。被告人朱某为逃避处罚，不顾站于车前的民警黄某安全，强行开车行驶，导致民警黄某被车前部顶住而后退摔倒，致头皮挫裂伤、左侧顶部头皮血肿。经南通市公安局物证鉴定室鉴定，黄某头部的伤情构成轻微伤。被告人朱某于次日主动至泰州市姜堰区公安局蒋垛交巡警中队投案，并如实供述了上述妨害公务的事实。案发后，被告人朱某与被害人黄某达成了赔偿协议，赔偿了被害人医疗费等各项损失合计人民币１９９５３．６元，得到了被害人的谅解。辩护人以被告人事后坦白、没有前科，系初犯，而且犯罪后积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解为根据，建议对被告人朱某适用缓刑。但是，法院却做出了如下评判：“关于辩护人所提对被告人朱某适用缓刑的辩护意见，本院评述如下：一、被告人朱某曾在案发当天饮酒，其阻碍民警执法就是为了逃避酒驾检查，其目的具有一定的违法性。二、被告人采取强行开车的手段抗拒检查，方式具有一定的暴力性，其行为严重损害了执法行为的权威性，破坏了执法人员的职业安全感，造成了不良的社会影响。综上，被告人不符合缓刑的适用条件，故辩护人该点辩护意见，本院不予采纳。”然而，对国家机关工作人员实施暴力，妨害公务的执行，损害执法行为的权威性，以及为了逃避警察检查的动机，都是妨害公务罪的常态。如果说这样的案件“造成了不良的社会影响”，要么是媒体的大肆渲染，要么是没有根据的臆断。

又如，某判决指出：“被告人李金沙、李木金为谋取不正当利益，向国家工作人员及依法从事公务的人员贿送财物，情节严重，其行为构成行贿罪，应当追究刑事责任；被告人李金沙、李木金以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应当追究刑事责任。公诉机关对被告人李金沙、李木金指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李金沙、李木金犯行贿罪及非法转让、倒卖土地使用权罪，应当实行数罪并罚。被告人李金沙身为国家公务员，知法犯法，应酌情从重处罚。”可是，如前所述，知法犯法是犯罪的常态。如果该知法犯法作为从重处罚的情节，就意味着常态犯罪都必须从重处罚。 

由上可见，将犯罪的常态评价为罪行严重，必然导致量刑不合理。所以，司法机关应正确把握各种犯罪的常态，以犯罪的常态为参照标准评价具体案件的罪行程度，而不能将某种犯罪的常态评价为罪行严重。

三

量刑起点

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定的量刑步骤是：“（１）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（２）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（３）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”显然，量刑起点的确定相当重要。如果量刑起点过高，就会导致责任刑过高，导致最终的宣告刑过重；反之，如果量刑起点过低，则会导致一些量刑情节（尤其是影响预防刑的情节）无法适用。关于量刑起点的确定，刑法理论上存在林林总总的观点，瑏瑧在此先作简短评论。中线论认为，量刑起点在法定刑幅度的１／２处，从重在中线之上，从轻在中线之下。根据这种观点，不具有从重从轻情节的一般犯罪，对应的均为中间刑。但如后所述，事实上并非如此。而且，中线论必然导致量刑过重，不符合罪刑相适应原则。分格论认为，在法定刑幅度内再找出几个小格子，然后将具体案件分为轻轻、轻重、重轻、重重等若干等级，实行对号入座。但是，这种观点并不现实，因为如果排除了从轻与从重情节，法官基本上不可能区分出轻轻、轻重、重轻、重重的等级。形势论认为，应当根据治安形势的好坏确定量刑起点，在治安形势好或较好时，量刑起点可以和法定刑的下限重合，也可以将中线作为量刑起点；在治安形势不好时，要依法从重从快，量刑起点就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一个定点。这种观点的可取之处在于，使量刑起点符合刑事政策的需要，有利于实现一般预防的目的。但是，根据治安形势确定量刑起点，一方面会导致预防刑超出责任刑的限制，因而会违反责任主义；另一方面会使消极的一般预防目的对量刑产生不应有的影响，侵害被告人的尊严。主要因素论认为，量刑起点应当以对犯罪的社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。这种观点强调通过实证分析来确定量刑起点，但事实上不具有可行性。另外，如果在确定量刑起点时，已经考虑影响社会危害性的主要因素，就意味着基本上考虑了从轻与从重情节。但由此确定的刑罚并不是量刑起点，而基本上是责任刑本身。重心论认为，应当根据表明行为的社会危害性大小的一个主要因素确定量刑起点，这个因素就是抽象个罪的重心，与抽象个罪的重心相对应的刑罚就是量刑起点。可是，犯罪并不是只有一个重心，犯罪的实体是不法与责任，对量刑起决定性作用的也是不法与责任。单纯将不法作为重点，或者单纯将主观责任作为重点，要么导致没有责任的不法也影响量刑，要么陷入主观主义立场。危害行为论认为，将危害行为作为量刑起点，亦即，在不考虑任何情节的情况下，根据抽象个罪的行为的危害性确定量刑起点。然而，如果不联系结果的性质，就不可能判断行为的危害性。因为刑法上的危害行为并不在于其伦理意义，而在于其导致结果发生的危险性。单纯根据危害行为确定量刑起点，必然导致责任刑不符合报应原理。个案判决推导论认为，法律没有明确规定量刑起点，量刑起点的确定离不开实证分析的方法，应当通过对法院的个案判决考察去寻找量刑起点。显然，这种观点只不过是要求根据量刑经验确定量刑起点，并不具有实质性的意义。

由于《量刑指导意见》对常见犯罪规定了量刑起点的幅度，所以，《量刑指导意见》所称的确定量刑起点，实际上是指由法官根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，比照抽象个罪的基本犯罪构成（既遂形态），在相应的量刑起点幅度内确定。瑏瑨显然，确定各种犯罪的量刑起点幅度的根据与在量刑起点幅度内确定具体量刑起点的根据，是完全相同的。问题是，量刑起点幅度应当对应于何种程度的罪行？或者说，应当根据何种罪行程度确定量刑起点幅度？至为明显的是，要确定量刑起点幅度，就必须考虑犯罪的常态与法定刑的对应关系，亦即，常态犯罪与法定刑中的何种刑罚相对应？与常态犯罪所对应的刑罚就是量刑起点幅度，在此基础上，将具体案件与常态犯罪进行比较，进而确定具体案件的量刑起点与责任刑。刑法分则所规定的法定刑均有较大幅度，并可能含有由轻到重的不同刑种。在该场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑后，可以随意科处其中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，法定刑由轻到重，其罪状与标明的类型或情节也是由轻到重，必须让轻刑与轻类型相对应、让重刑与重类型相对应。换言之，某个法定刑中有轻重不同的刑罚时，该法定刑的罪状同样包含轻重不同的类型或者情节；对属于较轻类型或者较轻情节的案件，只能适用法定刑中较轻的刑罚，而不得适用较重的刑罚，更不得适用最重的刑罚。

例如，《刑法》第２３６条第１款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”联系该条第３款的规定可以看出，对于强奸妇女二人，强奸致人轻伤，以及强奸妇女二人且致二人轻伤的案件，也只能适用上述法定刑。显然，如果没有其他从重处罚的情节，对于强奸一人既遂没有致人伤害的，只能判处３～４年有期徒刑，而不能判处更重的刑罚。因为该行为刚刚达到适用上述法定刑的起点；对刚达到起点的犯罪，只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚，就违背了立法精神，或者说实质上是违反刑法的。

再如，根据《刑法》第２６３条的规定，抢劫致人重伤、死亡的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这个法定刑有一个明确的幅度，与之相应，抢劫致人重伤、死亡的罪行也存在不同程度，所以，需要进行适当的分配。换言之，撇开其他情节不论，抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形：（１）抢劫过失致人重伤，（２）抢劫故意致人重伤，（３）抢劫过失致人死亡，（４）抢劫故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所包含的情形进行比较和分配，就可以得出如下结论：对第（１）、（２）两种情形，只能适用有期徒刑；对第（３）种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑；只有第（４）种情形，才有可能（而不是必须）适用死刑。

人们习惯于认为，根据法条的文字表述，对于第（１）种情形也可以判处死刑。其实，这样的观点只是对法条文字的形式化解读，并没有把握法条的真实含义。“律法的字面意义与精神意义之间存在着人人皆知的区别，这种区别使人认识到，不管我们拥有什么样的集成法典的、一致同意的立法定义，都额外存在一种超越字面意义层面的道德和精神阐释。”瑏瑩仅仅按照字面含义解释刑法的做法，只不过是一种彻底的文本主义，但一种彻底的文本主义会导致荒谬的解释结论。换言之，不考虑法定刑的分配的做法，只是没有违反法条的文字含义，实质上违反了刑法。公平正义，是刑法的基本价值，如果对上述第（１）、（２）、（３）种情形也判处死刑，明显违背刑法的公平正义。反之，只有考虑到法定刑的分配，将罪状所包含的轻重类型与法定刑的轻重程度进行对应性考量，才能实现刑法的公平正义。

总之，法定刑的下限对应的是最轻的犯罪，法定刑的上限对应的是最重的犯罪，于是，由低到高的法定刑，对应的就是由轻到重的犯罪。但法定刑的中间刑所对应的是思维或者想象中的中等程度的犯罪，而不是常态犯罪。因为现实生活中频繁发生的常态犯罪，并不是中等程度的犯罪，而是对应于法定刑中间刑偏下的位置。换言之，从经验上看，在大多数犯罪中，并不是常态犯罪占５０％，较轻犯罪占２５％，较重犯罪占２５％（如果是这样，则应认为常态犯罪对应的责任刑是中间刑）；相反，常态犯罪一般占绝大多数（如８０％左右），而且通常靠近起点犯罪。在德国已经得到了统计资料的充分证明。瑐瑠我国的司法现状也能说明这一点。

例如，以普通抢劫罪为例，情节最轻的抢劫罪对应的是３年有期徒刑，情节最重的抢劫罪（如抢劫数额接近数额巨大且致二人以上轻伤）对应的是９到１０年有期徒刑。但在现实生活中，普通抢劫罪的常态则是使用暴力或者胁迫手段，抢劫他人价值几百元至几千元的财物（并且没有致人轻伤）。例如，__________北京市某区法院２０１４年上半年审理的抢劫案中，抢劫０元至５００元的，占２３％；抢劫５０１元至１０００元的，占４％；抢劫１００１元至２０００元的，占２３％；抢劫２００１元至４０００元的，占１８％；抢劫４００１元至１万元的，占１４％；抢劫１０００１元至２万元的，占９％；抢劫２万元以上的，占９％。由于北京市抢劫数额巨大的起点为６万元，以上述抢劫几百元至几千元的常态普通抢劫罪所对应的刑罚，显然不是６～７年有期徒刑，而只能是３年多到４年多的有期徒刑。

再如，在判处３年以下有期徒刑的盗窃案中，盗窃数额在１０００元至４０００元之间的占绝大多数。既然如此，数额较大的盗窃罪的量刑起点，就不是中间刑，而是中间刑偏下的刑罚乃至接受最低刑的刑罚。又如，北京市某区法院２０１４年上半年的贩卖毒品（绝大多数为甲基苯丙胺）的案中，毒品数量为０．０１ｇ～５ｇ的占７８％，毒品数量为５．０１ｇ～１０ｇ的占５％。显然，属于绝大多数的常态的贩卖毒品罪，所对应的不是中间刑，而是中间刑偏下的刑罚。

同样，在故意伤害致人重伤的犯罪中，常态犯罪就是达到重伤程度或者略为严重的重伤，造成特别严重的重伤案件则较少。既然如此，故意伤害致人重伤的常态犯罪所对应的责任刑，也应当是中间刑偏下的刑罚，否则就会造成罪刑不均衡。故意杀人案中，绝大多数是杀害一人，杀害二人以上的是极少数。所以，常态的故意杀人罪（即以报复等动机故意杀害一人）所对应的刑罚，肯定不是死刑，而是１４～１５年有期徒刑，充其量是无期徒刑。因此，如果认为常态的故意杀人罪对应的是死刑，那么，就会造成两个方面的消极后果：一是导致对故意杀人罪的量刑过重；二是导致量刑不均衡、不公正。这刚好是我国的量刑实践所面临的两个问题。例如，我国对故意杀人罪没有减轻处罚情节的，一般判处死刑立即执行或者死缓，这样的量刑明显过重。再如，对于故意杀害一人与故意杀人多人（如灭门案）的，都判处相同的死刑，此般量刑并不公平。这是值得引起重视的现象。

从构成要件的形成来看，常态犯罪所对应的也是中间刑偏下乃至接近最低刑的刑罚。因为犯罪构成是对现实发生的绝大多数犯罪的描述与类型化，或者说，犯罪构成是对常态犯罪的类型化。反过来说，符合犯罪构成的行为，主要也是常态犯罪。如上所述，德国的统计资料充分证明了常态犯罪对应的是中间刑偏下的位置。但与德国刑法不同的是，我国刑法对犯罪不仅有质的规定，而且有量的规定。例如，即使非法获得财产的数额较小，在德国也成立财产犯罪，但在我国则不成立财产犯罪。这就决定的我国的某些常态犯罪所对应的刑罚完全可能是接近法定最低刑的位置。

《量刑指导意见》对常见的１５种犯罪所确定的量刑起点，多数在中间刑偏下，但少数则从中间刑偏上开始。例如，《量刑指导意见》关于故意伤害罪的量刑起点，做了如下规定：“构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（１）故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（２）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（３）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。”第（２）、（３）所规定的加重犯的量刑起点在中间刑偏下，但第（１）所规定的基本犯的量刑起点，则是从中间刑偏上开始至拘役。如果从故意轻伤的常态来考虑，对于故意伤害致一人轻伤的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，可能更为合适。

在中间刑偏下确定量刑起点，对多数犯罪都是合适的，但对数额犯而言，则不一定如此。一方面，在刑法针对不同数额规定了不同法定刑，司法解释又明确规定了数额标准的情况下，需要根据被告人的犯罪数额确定责任刑。例如，假定盗窃罪的数额巨大标准是５万元至５０万元，那么，盗窃２５～３０万元的行为所对应的是５～６年责任刑。另一方面，当数额犯的常态不是处于中间刑偏下的位置，而是处于接近最低刑的位置时，则应当在接近最低刑的位置确定量刑起点。

例如，《量刑指导意见》针对盗窃罪“数额较大”的情形规定，“可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”。这一量刑起点虽然在中间刑偏下，但相对于盗窃罪而言，仍显过高。这是因为，在适用“数额较大”法定刑的案件中，绝对多数的盗窃数额都在４０００元以下（常态），这一数额大体上只是甚至不到“数额巨大”起点的１／１０，而盗窃“数额巨大”的起点刑为３年有期徒刑，所以，盗窃“数额较大”的量刑起点应当是３个月左右的拘役。否则，就会导致责任刑的不公平。

总之，如果采用以既遂为模式的量刑起点，那么，与量刑起点对应的犯罪只能是该犯罪的常态情形；而常态犯罪并不是罪行程度居于中间程度的犯罪，而是比中间程度更轻的犯罪。所以，应当在法定刑的中间刑偏下的位置乃至接近最低刑的位置确定量刑起点（幅度）。

作者：张明楷(清华大学教授)

来源：《法学评论》2015年第2期

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